APPALTI – Partenariato pubblico privato – Finanza di progetto – Concessione – Distinzione rispetto all’appalto di servizi – Rilievo del trasferimento del rischio – Artt. 3, 179, 180 e 183 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 9 Febbraio 2018
Numero: 386
Data di udienza: 25 Gennaio 2018
Presidente: Gabbricci
Estensore: Zucchini
Premassima
APPALTI – Partenariato pubblico privato – Finanza di progetto – Concessione – Distinzione rispetto all’appalto di servizi – Rilievo del trasferimento del rischio – Artt. 3, 179, 180 e 183 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 9 febbraio 2018, n. 386
APPALTI – Partenariato pubblico privato – Finanza di progetto – Concessione – Distinzione rispetto all’appalto di servizi – Rilievo del trasferimento del rischio – Artt. 3, 179, 180 e 183 d.lgs. n. 50/2016.
Il partenariato pubblico privato – la cui nozione è contenuta nell’art. 3, lettera eee) del D.Lgs. 50/2016 – trova la sua disciplina di dettaglio negli articoli 179 e seguenti del medesimo decreto legislativo e segnatamente nell’art. 180. Secondo il comma 8 di quest’ultimo, la finanza di progetto (disciplinata dall’art. 183 del codice dei contratti pubblici), è compresa nella figura del contratto di partenariato pubblico privato. Ai sensi dell’art. 180, comma 3, il contratto di partenariato implica il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, sotto il triplice profilo del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità e del rischio di domanda dei servizi resi. Parimenti, nella concessione di servizi (si veda per la definizione l’art. 3, lettera vv del codice), risulta essenziale il trasferimento in capo al concessionario del “rischio operativo” (sul quale, si veda l’art. 3, lettera zz del codice), il che implica che in condizioni operative normali non deve essere garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione del servizio in concessione. Il trasferimento del rischio – nelle sue varie tipologie – in capo all’operatore economico privato assume quindi un rilievo fondamentale ai fini della qualificazione di un accordo fra un soggetto privato ed un soggetto pubblico, quale partenariato pubblico privato/concessione oppure quale appalto di servizi.
Pres. Gabbricci, Est. Zucchini – K. s.r.l. (avv. Colombo) c. Provincia di Varese (avv. Albertini)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 9 febbraio 2018, n. 386SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^- 9 febbraio 2018, n. 386
Pubblicato il 09/02/2018
N. 00386/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00296/2017 REG.RIC.
N. 01331/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 296 del 2017, proposto da:
Kria Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Colombo, con domicilio eletto presso Atap in Milano, piazza Cinque Giornate, 10;
contro
Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Albertini, con domicilio presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, via Corridoni, 39;
nei confronti di
Safety21 S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Sica, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via della Guastalla, 2;
sul ricorso numero di registro generale 1331 del 2017, proposto da:
Safety21 S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Sica, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via della Guastalla, 2;
contro
Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Albertini, con domicilio presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, via Corridoni, 39;
nei confronti di
Kria Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio Colombo, con domicilio eletto presso Atap in Milano, piazza Cinque Giornate, 10;
Servizio Accertamento Riscossione Imposte Diritti Accessori S.r.l. – Sarida S.r.l. e STT S.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 296 del 2017:
– del bando di gara, con annesso disciplinare, indetto dalla Provincia di Varese con atto del 29 dicembre 2016 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 9 gennaio 2017, avente a oggetto il project financing relativo alla concessione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al codice della strada e prestazioni connesse CIG6926236EBF;
– per quanto occorra della deliberazione provinciale n. 135 del 24 ottobre 2016 (allo stato non nota) recante dichiarazione di interesse pubblico della proposta del soggetto promotore
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, eventualmente stipulato tra la Provincia di Varese e la controinteressata;
e per la condanna della Provincia di Varese ad aggiudicare alla ricorrente il contratto, previa attestazione della sua disponibilità al subentro;
in subordine per il risarcimento del danno per equivalente;
quanto al ricorso n. 1331 del 2017:
– della deliberazione del presidente della Provincia di Varese dell’11.5.2017, n. 50, pubblicata nell’albo pretorio dal 18.5.2017 al 1.6.2017, avente ad oggetto “Procedura di project financing per affidamento in concessione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione della velocità e prestazioni connesse". Annullamento atto deliberativo presidenziale n. 135 del 24.10.2016”;
– della determinazione n. 1023 dell’11.5.2017, prot. 26756/11.13.3 del dirigente della Provincia di Varese – Area 1 – Segreteria e Affari generali, avente ad oggetto “Concessione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al c.d.s. e prestazioni connesse. project financing. cig 6926236ebf. Annullamento della procedura di gara”;
– di tutti gli atti presupposti e consequenziali, anche non noti, ed in particolare del parere espresso dall’Ufficio avvocatura e affari legali dell’Ente in data 26.4.2017, prot. n. 24507 e del parere di regolarità tecnica espresso dal Dirigente dell’Area 5 – Edilizia e Viabilità in data 28.4.2017.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Varese, di Safety21 S.p.A. e di Kria Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società Kria Srl opera nel settore della fornitura di apparecchi per la regolazione del traffico stradale, compresi quelli di rilevazione delle infrazioni al codice della strada.
Con il primo dei ricorsi in epigrafe (RG 296/2017), la stessa impugnava il bando e gli altri atti di gara con i quali la Provincia di Varese indiceva una procedura di finanza di progetto (“project financing”) per la concessione del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione delle infrazioni al codice della strada e prestazioni connesse.
Nel ricorso era contenuta la richiesta di misure cautelari, anche monocratiche.
Con decreto presidenziale n. 226/2017, l’istanza di tutela monocratica era respinta per difetto del requisito legislativo di “estrema gravità e urgenza”, tuttavia il Presidente della sezione IV del TAR Lombardia disponeva la trasmissione degli atti di gara alla Procura regionale della Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica di Varese.
Alla successiva udienza cautelare del 9.3.2017 davanti al TAR Lombardia, la domanda di sospensiva era rinunciata, avendo l’amministrazione sospeso nel frattempo la procedura di gara.
Nel ricorso RG 296/2017 si costituivano in giudizio la Provincia e la società Safety21 Spa, che aveva presentato all’amministrazione la proposta di finanza di progetto.
In seguito, l’amministrazione provinciale, con deliberazione presidenziale n. 50/2017 e con determinazione dirigenziale n. 1023/2017, annullava in autotutela tutti gli atti della procedura di finanza di progetto di cui sopra.
Contro i citati provvedimenti di annullamento d’ufficio, la società Safety21 Srl proponeva il ricorso RG 1331/2017, con domanda di sospensiva.
Si costituivano in giudizio la Provincia di Varese e Kria Srl, concludendo per il rigetto del gravame.
In esito alla camera di consiglio del 6.7.2017, la domanda di sospensiva era respinta con ordinanza della Sezione IV del TAR Lombardia n. 918/2017, per insufficienza del fumus del gravame.
L’ordinanza di primo grado era appellata, ma il Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione V n. 3995/2017, respingeva l’impugnativa, sempre reputando la pretesa dell’appellante non assistita da sufficiente fondatezza.
Alla successiva pubblica udienza del 25.1.2018 davanti al TAR Lombardia, entrambe le cause erano discusse e trattenute in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, deve disporsi la riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a., attesa la loro evidente connessione.
Ancora, reputa il Collegio di esaminare dapprima il ricorso RG 1331/2017, rivolto contro gli atti della Provincia di Varese di annullamento in autotutela della procedura di finanza di progetto, già impugnati da Kria Srl con il primo dei ricorsi in epigrafe.
Infatti, il rigetto del secondo dei ricorsi priverebbe la società Kria di ogni interesse alla decisione della propria impugnativa.
1.1 Il ricorso RG 1331/2017 è rivolto contro i provvedimenti con i quali l’amministrazione provinciale di Varese ha annullato in autotutela gli atti della procedura di finanza di progetto avviata su proposta di Safety21 Spa ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici, di seguito anche solo “codice”).
In particolare, i provvedimenti gravati in via principale sono costituiti dalla deliberazione del Presidente della Provincia n. 50/2017 e dalla successiva determinazione dirigenziale n. 1023/2017 (cfr. i documenti n. 1 e n. 2 della ricorrente), le quali richiamano entrambe il parere del Settore Avvocatura della Provincia del 26.4.2017 (cfr. il doc. 3 della ricorrente).
Nel primo mezzo di gravame, è lamentata la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo di autotutela.
La doglianza è infondata, considerato che la Provincia, dopo la pubblicazione del bando relativo alla finanza di progetto e la notificazione del ricorso RG 296/2017, disponeva con determinazione dirigenziale n. 289/2017 la sospensione del procedimento di gara, per (così testualmente) “consentire una approfondita verifica delle prescrizioni e dei contenuti del progetto posto a base di gara, anche in considerazione delle istanze pervenute” (cfr. il doc. 18 della ricorrente).
Tale determinazione, ritualmente pubblicata e che richiama nelle proprie premesse l’art. 7 della legge 241/1990, deve ritenersi equipollente al formale avviso di avvio del procedimento, giacché era evidente l’intendimento dell’amministrazione di sottoporre a verifica l’attività amministrativa sino ad allora svolta con riguardo alla finanza di progetto.
La ricorrente non può quindi lamentare la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale previste dalla legge 241/1990.
1.2 L’esame degli ulteriori motivi di ricorso impone al Collegio una ricognizione, seppure per sommi capi, delle disposizioni sulla finanza di progetto, sulla concessione di servizi e sulla più ampia figura del partenariato pubblico privato di cui al D.Lgs. 50/2016.
Il partenariato pubblico privato – la cui nozione è contenuta nell’art. 3, lettera eee) del D.Lgs. 50/2016 – trova la sua disciplina di dettaglio negli articoli 179 e seguenti del medesimo decreto legislativo e segnatamente nell’art. 180.
Secondo il comma 8 di quest’ultimo, la finanza di progetto (disciplinata dall’art. 183 del codice dei contratti pubblici), è compresa nella figura del contratto di partenariato pubblico privato.
Ai sensi dell’art. 180, comma 3, il contratto di partenariato implica il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, sotto il triplice profilo del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità e del rischio di domanda dei servizi resi (la nozione di queste tre figure di rischio si trova nell’art. 3 già sopra citato, rispettivamente alle lettere aaa, bbb e ccc).
Parimenti, nella concessione di servizi (si veda per la definizione l’art. 3, lettera vv del codice), risulta essenziale il trasferimento in capo al concessionario del “rischio operativo” (sul quale, si veda l’art. 3, lettera zz del codice), il che implica che in condizioni operative normali non deve essere garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione del servizio in concessione.
Il trasferimento del rischio – nelle sue varie tipologie – in capo all’operatore economico privato assume quindi un rilievo fondamentale ai fini della qualificazione di un accordo fra un soggetto privato ed un soggetto pubblico, quale partenariato pubblico privato/concessione oppure quale appalto di servizi.
La direttiva dell’Unione Europea 2014/23/UE sui contratti di concessione, al “considerando” n. (18), stabilisce infatti che: <<La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore>>.
Nell’ordinamento italiano, sia la giurisprudenza amministrativa sia l’Autorità Anticorruzione (ANAC), anche con riferimento all’abrogato D.Lgs. 163/2006, hanno sempre ribadito che l’allocazione del rischio distingue la concessione dal semplice appalto.
La traslazione del rischio attiene anche alla fase prodromica di scelta del contraente e non solo alla successiva fase di esecuzione del contratto.
Si veda in tal senso la determinazione ANAC n. 10/2015 – che richiama sulla questione anche norme ed atti dell’Unione Europea – secondo cui: <<Ad ogni modo, ciò che caratterizza la concessione, sia essa di lavori che di servizi, differenziandola dal contratto d’appalto, è la ripartizione del rischio tra amministrazione e concessionario. In assenza di alea correlata alla gestione, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non si configura la concessione bensì l’appalto, nel quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione, da una cattiva gestione, da inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o da cause di forza maggiore. Nella concessione, invece, al rischio proprio dell’appalto, si aggiunge il rischio di mercato. Pertanto, in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell’appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante. La nuova direttiva europea, all’art. 5, comma 1, specifica con chiarezza che il contenuto necessario del contratto di concessione è il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o servizi al concessionario, cioè la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione. La parte del rischio trasferita al concessionario, in altri termini, deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Il rischio operativo espone il concessionario al rischio di perdite derivanti da squilibri che si possono generare sia dal lato della domanda (ad esempio, una domanda di mercato inferiore a quella preventivata) sia dal lato dell’offerta (la fornitura di servizi non in linea con la domanda di mercato). In altri termini, si ha un rischio operativo quando non è garantito nel corso dell’esecuzione il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario previsto in fase di affidamento>>.
In giurisprudenza, sia consentito il riferimento a: TRGA del Trentino Alto-Adige, sez. Trento, n. 53/2017; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, n. 1102/2015 e sez. II, n. 824/2013, oltre a TAR Sardegna, sez. I, n. 213/2011.
Nel caso di specie, Safety21 presentava alla Provincia di Varese – ai sensi dell’art. 183 comma 15 e dell’art. 179, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 – una proposta per la (così definita), “concessione” del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione della velocità e prestazioni connesse (cfr. per la proposta di finanza di progetto, il doc. 6 della ricorrente).
La Provincia approvava dapprima tale proposta con deliberazione presidenziale n. 135/2016 (cfr. il doc. 13 della ricorrente), alla quale faceva seguito la pubblicazione del bando di gara (cfr. i documenti 14 e 15 della ricorrente).
A seguito della proposizione del primo dei ricorsi in epigrafe ed alle istanze di chiarimenti di altri operatori del settore (le società Sarida Srl e STT Srl, cui è stato notificato il presente ricorso), però, la procedura di gara era sospesa con determinazione n. 289/2017, adottata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (cfr. ancora il doc. 18 della ricorrente).
Il procedimento di autotutela si concludeva con i provvedimenti impugnati (cfr. ancora i documenti 1 e 2 della ricorrente), i quali appaiono motivati anche con riferimento al dettagliato parere del Settore Avvocatura della Provincia (cfr. il doc. 3 della ricorrente).
La motivazione dell’autotutela si concentra essenzialmente sulla considerazione che, al di là della denominazione e della terminologia utilizzate nella proposta della società esponente, in realtà il servizio proposto non può rientrare né nell’ambito della concessione di servizi né in quello del partenariato, trattandosi invece di un appalto di servizi.
Il parere del Settore Avvocatura pone l’attenzione sullo schema definitivo di convenzione della concessione (cfr. il doc. 12 della ricorrente), per verificare in concreto l’esistenza del trasferimento dei rischi previsto dalla citata normativa in materia di concessione e di partenariato.
In particolare (cfr. l’art. 4 della convenzione, avente la rubrica di “Rischio operativo e corrispettivo”, doc. 12 della ricorrente, pag. 11), anche se il rischio operativo è posto formalmente a carico dell’operatore, di fatto il corrispettivo a favore di quest’ultimo è costituito dai canoni per il noleggio degli apparati, pagati mensilmente dall’ente concedente, oltre che dai compensi per la licenza software della piattaforma di gestione degli apparati e per il compimento di una serie di attività materiali finalizzate all’accertamento ed alla riscossione delle sanzioni pecuniarie comminate agli utenti della strada.
La collocazione degli apparati è a cura del concessionario; tuttavia la Provincia di Varese (cfr. l’art. 5 della convenzione), ha l’obbligo di consegna al concessionario delle aree necessarie all’installazione degli apparati, anche se di proprietà di soggetti terzi.
Gli obblighi di manutenzione degli impianti sono normalmente a carico del concessionario, però in caso di disattivazione delle apparecchiature per le operazioni di manutenzione è espressamente esclusa la responsabilità del concessionario stesso (cfr. l’art. 7 della convenzione).
Parimenti, sempre a norma dell’art. 7 succitato, il concessionario non ha alcun obbligo manutentivo in caso di malfunzionamento degli apparati dovuto a cause non imputabili al concessionario medesimo oppure al non corretto utilizzo degli impianti.
Di conseguenza, il compenso per il concessionario è costituito in primo luogo dai canoni versati dall’ente concedente e per la restante parte da una percentuale sull’incasso delle sanzioni e da entrate commisurate ad attività operative legate all’accertamento delle infrazioni (come la verbalizzazione e l’imbustamento), oppure dalla validazione delle immagini risultanti dal software messo a disposizione dell’ente (si veda ancora sul punto l’art. 4).
L’attività di validazione e le procedure connesse possono essere svolte solo da Agenti di Polizia (cfr. l’art. 2, lettera “A” della convenzione) e la Provincia di Varese non dispone di un servizio di polizia locale (così il provvedimento impugnato, doc. 1 della ricorrente).
Tutto ciò premesso, appare arduo individuare nello schema contrattuale proposto da Safety21 una forma di “rischio operativo”, come richiesto dalla legge.
Infatti, l’attività del concessionario non è soggetta ai rischi ed alle “fluttuazioni del mercato” di cui parla l’art. 3, lettera zz) del codice (sempre ammesso che si possa parlare di “mercato” in senso economico per l’attività di accertamento degli illeciti stradali); il concessionario ottiene innanzi tutto un canone mensile fisso, mentre per la parte restante il rischio è semmai legato ad una eventuale inerzia o negligenza dell’ente concedente nella riscossione delle sanzioni, ma è evidente che non si tratta di un rischio di mercato.
Inoltre, nella concessione di servizi, il corrispettivo è costituito esclusivamente dal diritto di gestire il servizio, oppure da tale diritto accompagnato da un prezzo, ma nel caso di specie l’apparente concessionario è di fatto remunerato esclusivamente dall’ente pubblico, secondo quindi lo schema negoziale tipico dell’appalto e non della concessione.
Se la proposta della sedicente finanza di progetto non rientra nello schema della concessione di servizi, neppure appaiono applicabili le norme sul partenariato, facendo difetto la tipologia di rischi di cui al citato comma 3 dell’art. 180 del codice.
In primo luogo, è evidente l’assenza di rischio di domanda, non essendo immaginabile una domanda di servizio per l’attività dell’ente pubblico di accertamento e repressione degli illeciti connessi alla circolazione stradale.
Neppure sussiste però un rischio di costruzione (nella presente fattispecie legato agli impianti ed alle apparecchiature di controllo stradale), posto che la Provincia deve garantire gli spazi di collocazione, anche se di proprietà di terzi e che in taluni casi il concessionario neppure deve provvedere alla manutenzione né risponde dei casi di disattivazione (cfr. ancora il citato art. 7 della convenzione).
Quanto al rischio di disponibilità, lo stesso è legato alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite (cfr. l’art. 3, lettera bbb del codice), ma nel caso di specie non appaiono sussistere particolari rischi nella collocazione degli apparecchi e nella loro successiva gestione, considerato quanto già sopra esposto in ordine agli obblighi del concessionario e del concedente.
Tali conclusioni non mutano neppure alla luce della norma dell’art. 4 della convenzione, secondo cui in nessun caso il compenso per il concessionario, comprensivo dei canoni, potrà superare il 60% dei proventi delle sanzioni incassate dal concedente.
La norma si limita a fissare un tetto massimo del corrispettivo a favore del concessionario – che in ogni modo percepisce ogni mese i canoni di noleggio nella misura predeterminata, salvo il conguaglio annuale – ma non trasla sull’operatore i rischi di “mercato”, come prevede la normativa in materia, posto che l’unico rischio cui è esposto il contraente privato è legato semmai all’inadempimento da parte del concedente nell’esercizio dei propri compiti, ma questo rientra in uno schema negoziale di contratto di scambio e non in un trasferimento di rischio esterno di mercato in capo ad una delle parti contrattuali.
A ciò si aggiunga che l’eventuale inadempimento dell’ente concedente consentirebbe in ogni modo alla controparte il ricorso agli strumenti di tutela offerti dall’ordinamento nell’ambito dei rapporti obbligatori (cfr. ad esempio gli articoli 1453 e seguenti del codice civile).
Infine, la mancanza di un corpo di polizia locale provinciale rende oggettivamente impossibile lo svolgimento di una parte del servizio, vale a dire quello legato alle validazioni.
La circostanza che la Provincia potrebbe nel futuro stipulare apposite convenzioni con altri enti pubblici (quali i Comuni, ad esempio), è però un evento futuro ed incerto, che non esclude che allo stato il servizio proposto non possa seppure parzialmente essere eseguito.
1.3 Tutto ciò premesso, possono essere esaminate le singole censure del gravame, sempre tenendo ferme le considerazioni sopra svolte al punto 1.2.
Nel motivo n. 2, si afferma che gli atti di ritiro contesterebbero non la traslazione effettiva dei rischi ma l’assenza formale di un documento contenente l’analisi dei rischi.
La tesi è infondata, giacché dalla lettura dei due provvedimenti impugnati e del parere del Settore Avvocatura – che integra per relationem la motivazione dei provvedimenti – risulta che l’autotutela non è giustificata dalla semplice mancanza di un documento, ma dall’effettivo accertamento che l’operazione economica proposta dalla ricorrente non determina alcuna traslazione dei rischi, necessaria invece per la configurabilità di una concessione o di un partenariato.
Inoltre, la circostanza che gli atti di ritiro facciano riferimento ad una normativa ANAC ancora in fase di approvazione è irrilevante – assurgendo semmai a mera irregolarità – visto che la normativa in materia, oltre alla giurisprudenza ed alla prassi, esigono l’effettiva traslazione del rischio, già al momento della scelta del contraente pubblico.
Peraltro, la disciplina regolatoria di ANAC in fase di approvazione (schema di nuove Linee Guida in materia del 1° febbraio 2017, sottoposto al parere del Consiglio di Stato), cui rinviano i provvedimenti gravati, conferma le citate conclusioni della giurisprudenza, vale a dire la necessità del trasferimento del rischio di gestione in capo all’operatore già al momento della costituzione del rapporto, affinché il contratto possa essere qualificato effettivamente come concessione e non come appalto.
Quanto alla validazione delle infrazioni, non appare illegittimo che la Provincia si riferisca alla oggettiva impossibilità dello svolgimento di tale parte del servizio, considerato che l’eventuale convenzionamento è legato ad una serie di variabili non controllabili da parte dell’ente concedente (si pensi alle difficoltà finanziarie del medesimo o all’eventuale rifiuti di altri enti al convenzionamento).
Nel motivo n. 3, si sostiene che il procedimento amministrativo di finanza di progetto di cui all’art. 183 del codice non esige la produzione di uno specifico documento inerente all’analisi del rischio, sicché la produzione documentale di parte esponente sarebbe stata completa.
Anche in tale caso, però, la doglianza non coglie nel segno, giacché l’autotutela non è legata a ragioni di ordine meramente formale circa l’assenza di un documento istruttorio, quanto piuttosto al sostanziale accertamento che l’intera operazione economica non effettua in realtà alcuna traslazione del rischio in capo all’operatore privato.
Nel motivo n. 4, si sostiene che la Provincia avrebbe violato la disciplina sull’autotutela, non essendo provate le ragioni di pubblico interesse che giustificherebbero l’annullamento d’ufficio.
In realtà, una volta accerta l’illegittimità della procedura di finanza di progetto avviata e degli atti conclusivi della stessa, appare prevalente l’interesse pubblico all’annullamento per evitare che l’illegittimo utilizzo dello schema della finanza di progetto in luogo di quello legittimo dell’appalto, finisca per cagionare una facile elusione delle norme sull’obbligo di gara e sulla tutela della concorrenza, considerato che il ricorso al diritto di prelazione di cui all’art. 183 del codice pone il promotore in una posizione di evidente vantaggio rispetto agli altri operatori, consentendogli la gestione del servizio per il lungo periodo indicato nella proposta originaria (nel caso di specie, la durata è stata fissata in undici anni).
A ciò si aggiunga che gli atti di ritiro sono stati adottati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e che in ogni caso nessuna offerta era pervenuta, sicché nessun particolare affidamento poteva reputarsi sorto in capo al promotore.
Ancora, l’esponente richiama la relazione di asseverazione al piano economico e finanziario del suo progetto, redatta dal noto operatore Deloitte & Touche Spa (cfr. il doc. 6.I della ricorrente).
Tale relazione economica, la cui bontà tecnica non è certo in discussione, non vale però a mutare la considerazione di ordine giuridico circa l’assenza di traslazione del rischio, come già sopra evidenziato.
Nel motivo n. 5, le doglianze sono dirette contro il più volte citato parere del Settore Avvocatura (cfr. ancora il doc. 3 della ricorrente), richiamato a fondamento della motivazione degli atti di ritiro gravati in via principale.
La censura riprende gran parte degli argomenti già esposti in ricorso, per cui può essere rigettata, per le considerazioni già sopra svolte, alle quali ci si permette di rinviare per ragioni di economia espositiva.
Con riguardo poi allo specifico profilo dei servizi aggiunti offerti dalla ricorrente (cfr. l’art. 2, lettera “C” della convenzione), gli stessi non valgono certo a mutare le conclusioni dello scrivente Collegio, posto che si tratta di servizi di formazione per il personale e di campagne sulla sicurezza stradale, certamente lodevoli ma non tali da determinare alcun reale traslazione del rischio di mercato della gestione.
In conclusione, il ricorso RG 1331/2017 deve rigettarsi interamente.
1.4 Quanto alla domanda di risarcimento del danno, deve escludersi l’esistenza di danni da illegittimità dell’attività dell’amministrazione, attesa la legittimità degli atti di ritiro oggetto dell’azione di annullamento.
Per quanto riguarda la eventuale responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, che ha approvato gli atti della proposta di finanza di progetto, salvo poi il loro successivo annullamento in autotutela, preme richiamare l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, secondo cui non sussiste la responsabilità civile nell’ipotesi di “project financing”, neanche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e in mancanza di conclusione della gara per l’affidamento della concessione, poiché non si è costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, che obblighi l’amministrazione a dare comunque corso alla procedura di finanza di progetto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18.1.2017, n. 207, con la giurisprudenza ivi richiamate e TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 25.10.2017, n. 10695).
Nel caso di specie, come già ricordato (cfr. il doc. 18 della ricorrente), la procedura di gara è stata sospesa e poi annullata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Anche la domanda risarcitoria deve quindi essere respinta.
2. Considerato il rigetto del ricorso RG 1331/2017, nel ricorso RG 296/2017 deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, ultimo comma, del c.p.a., avendo l’amministrazione resistente annullato in autotutela gli atti impugnati ed essendo stata quindi pienamente soddisfatta la pretesa della società ricorrente.
3. Le spese nel ricorso RG 296/2017 devono essere liquidate a favore della società ricorrente, la cui pretesa è stata soddisfatta per effetto dell’annullamento in autotutela degli atti impugnati, sicché le parti evocate in giudizio devono reputarsi soccombenti.
Nel ricorso RG 1331/2017, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a favore delle parti costituite in giudizio, mentre non occorre provvedere nei confronti delle altre parti non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti,
– dichiara cessata la materia del contendere nel ricorso RG 296/2017;
– respinge il ricorso RG 1331/2017.
Condanna la Provincia di Varese e Safety21 Spa, in solido fra loro, al pagamento a favore di Kria Srl delle spese di lite nel ricorso RG 296/0217, che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (DPR 115/2002).
Condanna Safety21 Spa al pagamento, nel ricorso RG 1331/2017, delle spese di lite, che così liquida:
– euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore della Provincia di Varese;
– euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore di Kria Srl.
Nulla per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Zucchini
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO
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