TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 8 giugno 2024, n.1729

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 8 Giugno 2024
Numero: 1729
Data di udienza: 8 Maggio 2024
Presidente: Vinciguerra
Estensore: DI Mario

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Premassima

APPALTI – Consorzi stabili – Cumulo alla rinfusa – Ammissibilità – Artt. 47, c. 2 bis d.lgs. n. 50/2016 e 225, c. 13 d.lgs. n. 36/2023.

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Massima

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 8 giugno 2024, n.1729

APPALTI – Consorzi stabili – Cumulo alla rinfusa – Ammissibilità – Artt. 47, c. 2 bis d.lgs. n. 50/2016 e 225, c. 13 d.lgs. n. 36/2023.

Per i consorzi stabili è ammesso il cumulo alla rinfusa di tutti i requisiti in forza di quanto previsto dall’art. 47, comma 2-bis, del codice n. 50/2016, come da ultimo interpretato dall’art. 225, comma 13, del nuovo codice n. 36 del 2023.

Pres. Vinciguerra, Est. Di Mario – Consorzio Stabile C. (avv.ti Carpani e Mastragostino) c. T. s.r.l. (avv. Mori)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ - 8 giugno 2024, n.1729

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SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale omissis del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Cmf, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98937851AB, 9893828526, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristiana Carpani, Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenord S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Yari Mori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dei provvedimenti Registro ufficiale n. 0015459 e n. 0015461 in data 20 dicembre 2023, con i quali TRENORD Srl ha respinto il soccorso istruttorio esperito nei confronti del Consorzio Stabile CMF con riferimento alla procedura di gara indetta per l”affidamento del Servizio di pulizia e sanificazione del materiale rotabile ferroviario, ambienti di lavoro, aree esterne ed attività di piccola manutenzione – Lotto 1 (CIG 98937851AB) e Lotto 2 (CIG 9893828526), determinando l”esclusione del Consorzio medesimo dalla procedura;

– per quanto occorrer possa, del punto IV.1.3.2, lett. e), ultimo capoverso, del Disciplinare di gara, nella parte in cui dispone “In caso di consorzio il requisito dovrà essere posseduto dal consorzio”, se ed in quanto detta prescrizione venga interpretata nel senso di escludere l”applicazione, con riferimento al relativo requisito di capacità economica e finanziaria, del principio del cd. cumulo alla rinfusa;

– di ogni ulteriore provvedimento antecedente e/o successivo, anche non cognito, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, se ed in quanto assunto nelle more del giudizio;

per la declaratoria di inefficacia degli Accordi quadro e dei conseguenti contratti, se ed in quanto stipulati nelle more del giudizio;

nonché per la condanna dell”Amministrazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante riammissione alla procedura del Consorzio Stabile CMF ricorrente, nonché, in subordine, per equivalente, nella misura che si quantificherà in corso di causa;

e per l’annullamento, con i motivi aggiunti notificati in data 15/01/2024, degli atti impugnati con il ricorso principale, nonché

– delle note di Trenord Srl Registro Ufficiale U.0000271 e U.0000278 del 9 gennaio 2024, trasmesse al ricorrente in pari data, con le quale il Responsabile del Procedimento in fase di affidamento ha comunicato l’ esclusione del Consorzio Stabile CMF dalla procedura indetta per l’affidamento del Servizio di pulizia e sanificazione del materiale rotabile ferroviario, ambienti di lavoro, aree esterne ed attività di piccola manutenzione – Lotto 1 (CIG 98937851AB) e Lotto 2 (CIG 9893828526), per le motivazioni di cui alle comunicazioni Registro ufficiale n. 0015459 e n. 0015461 in data 20 dicembre 2023, con le quali TRENORD Srl ha respinto il soccorso istruttorio esperito nei confronti del Consorzio Stabile CMF, già impugnate con il ricorso introduttivo;

– per quanto occorrer possa, del punto IV.1.3.2, lett. e), ultimo capoverso, del Disciplinare di gara, nella parte in cui dispone “In caso di consorzio il requisito dovrà essere posseduto dal consorzio”, se ed in quanto detta prescrizione venga interpretata nel senso di escludere l”applicazione, con riferimento al relativo requisito di capacità economica e finanziaria, del principio del cd. cumulo alla rinfusa;

atti impugnati con motivi aggiunti presentati il 15/1/2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenord S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Consorzio ricorrente ha impugnato l’atto con il quale la stazione appaltante ha respinto il soccorso istruttorio esperito nei confronti del Consorzio Stabile CMF nella gara per l’affidamento del Servizio di pulizia e sanificazione del materiale rotabile ferroviario, ambienti di lavoro, aree esterne ed attività di piccola manutenzione – Lotto 1 (CIG 98937851AB) e Lotto 2 in quanto il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto dal bando non era posseduto né dal Consorzio né dalle consorziate indicate quali esecutrici.

Contro il suddetto atto ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

1. Violazione dell’art. 47, comma 2 bis del d.Lgs. n. 50/2016. Violazione del punto IV.1.3.2, lett. e) del Disciplinare di gara. In subordine erronea e travista lettura, interpretazione e applicazione delle cit. disposizioni della lex specialis della gara. Violazione dei principi di par condicio e concorrenzialità. Erroneità dell’istruttoria e della motivazione addotta.

Secondo la ricorrente i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, anche senza bisogno di avvalimento, come confermato dall’art. 47 comma 2-bis del d.Lgs. n. 50/2016.

2. In via subordinata ed eventuale. Illegittimità della lex specialis della gara e, segnatamente del punto IV.1.3.2, lett. e) del Disciplinare di gara per violazione dell’art. 47 del d.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 225, comma 13, secondo periodo del d.Lgs. n. 36/2023, quale norma di interpretazione autentica con efficacia retroattiva.

A titolo meramente cautelativo e nella denegata ipotesi in cui l’adito Collegio ritenesse che la prescrizione della lex specialis escluda l’applicazione del cd. cumulo alla rinfusa, la ricorrente deduce l’illegittimità della medesima clausola per contrasto con l’art. 47, comma 2 bis, del d.Lgs. n. 50/2016, il quale consente al consorzio stabile di partecipare alla procedura in proprio e di qualificarsi “avvalendosi” dei requisiti delle proprie consorziate, anche se non indicate come esecutrici.

II. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara quale conseguenza degli atti già impugnati per i motivi già sollevati con il ricorso introduttivo.

La difesa della stazione appaltante ha chiesto, con la memoria depositata in data 19/01/2024, la reiezione del ricorso in quanto il cumulo alla rinfusa si applica ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. Inoltre in sede di gara i Consorzi stabili possono partecipare solo designando quali esecutrici una o più delle imprese consorziate, che, in tal caso, partecipano direttamente alla gara comprovando i requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnica.

All’udienza del 8 maggio 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

3. I ricorsi sono fondati.

Ai sensi dell’art. 47, comma 2 bis del d.Lgs. n. 50/2016, aggiunto dall’art. 1, comma 20, lettera i), della legge n. 55 del 2019, 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati.

Secondo l’art. 225 c. 13 del d.Lgs. n. 36/2023 L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.

Secondo la giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato, VII, 11/04/2024 n. 3332; Cons. Stato, V, 22 dicembre 2023, n. 11106; idem, sez. V, 04/03/2024 n. 2118; Sez. V 4 luglio 2023 n. n. 6533) per i consorzi stabili è ammesso il cumulo alla rinfusa di tutti i requisiti in forza di quanto previsto dall’art. 47, comma 2-bis, del codice n. 50/2016, come da ultimo interpretato dall’art. 225, comma 13, del nuovo codice n. 36 del 2023.

Dunque, non è necessario che la consorziata esecutrice sia in possesso autonomamente dei requisiti di capacità tecnica/economica richiesti dalla stazione appaltante (v. T.A.R. per la Puglia, sez. III, 3 maggio 2023, n. 715; TAR Sicilia, Catania, III, 03/05/2024 n.1635).

4. I ricorsi vanno quindi accolti con conseguente ammissione della ricorrente alla gara.

5. La novità normativa giustifica la compensazione delle spese di causa tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati e dispone l’ammissione della ricorrente alla gara.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Luca Iera, Referendario

L’ESTENSORE
Alberto Di Mario

IL PRESIDENTE
Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO