TAR MARCHE – 15 gennaio 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 15 Gennaio 2018
Numero: 45
Data di udienza: 6 Dicembre 2017
Presidente: Filippi
Estensore: Capitanio

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Premassima

* APPALTI – Interventi di manutenzione periodica degli automezzi – Tagliandi e revisioni periodiche – Natura di prestazioni standardizzate e ripetitive – Sussistenza – Art. 95, lett. b) e c) d.lgs. n. 50/2016 – Divieto di introduzione di cause ulteriori a quelle previste dalla legge – Requisiti di ordine generale Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Requisiti di ordine tecnico-professionale – Requisiti ulteriori e specifici attinenti all’oggetto dell’appalto.

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Massima

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 15 gennaio 2018, n. 45

APPALTI – Interventi di manutenzione periodica degli automezzi – Tagliandi e revisioni periodiche – Natura di prestazioni standardizzate e ripetitive – Sussistenza – Art. 95, lett. b) e c) d.lgs. n. 50/2016.

Gli interventi di manutenzione periodica degli automezzi e di revisione hanno certamente le caratteristiche di standardizzazione e di ripetitività a cui si riferisce l’art. 95, let. b) e c), del D.Lgs. n. 50/2016. E’ vero che attualmente i meccanici e gli altri tecnici addetti alle officine utilizzano in via massiccia strumenti di diagnostica elettronica e sono quindi obbligati a possedere determinate abilitazioni/specializzazioni, etc., ma questo non modifica la natura delle prestazioni, specie se di tratta di quelle routinarie (i c.d. tagliandi e le revisioni periodiche).
 

APPALTI – Divieto di introduzione di cause ulteriori a quelle previste dalla legge – Requisiti di ordine generale Art. 83, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Requisiti di ordine tecnico-professionale – Requisiti ulteriori e specifici attinenti all’oggetto dell’appalto.

Il divieto di introduzione di cause di esclusione ulteriori a quelle previste dalla legge, di cui all’art. 83, c. 8 del d.lgs. n. 50/2016 si applica ai soli requisiti di ordine generale; rispetto ai requisiti di capacità tecnico-professionale vale invece il principio per cui le stazioni appaltanti possono prescrivere il possesso di requisiti ulteriori e specifici rispetto a quelli afferenti l’iscrizione alla CCIAA e al possesso di un determinato fatturato minimo, purché attinenti all’oggetto dell’appalto e proporzionati.

Pres. Filippi, Est. Capitanio – Consorzio P. (avv. Battaglia) c. Comune di Falconara Marittima (avv. Petruzzo)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MARCHE, Sez. 1^ - 15 gennaio 2018, n. 45

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SENTENZA

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 15 gennaio 2018, n. 45

Pubblicato il 15/01/2018

N. 00045/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00517/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 517 del 2017, proposto da:
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Battaglia, con domicilio eletto presso la Segreteria TAR Marche, in Ancona, Via della Loggia, 24;

contro

Comune di Falconara Marittima, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca Petruzzo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, viale della Vittoria 7;

per l’annullamento

previa sospensione

del bando di gara n. 17/2017 (0035927 / 0035929 / 0035930 -D472-PG-0057- 00010009-P, del 20-09-2017) indetta dalla resistente, costituito dai seguenti lotti:

Lotto 1 CIG n. Z061FED49E – Manutenzione automezzi comunali (autocarri) che ha per oggetto l’esecuzione del servizio di riparazione, manutenzione e revisione di autocarri e mezzi meccanici in uso all’Amministrazione Comunale di Falconara M.;

Lotto 2 CIG n. ZE11FEFFF5 – Manutenzione parti di carrozzeria automezzi comunali che ha per oggetto l’esecuzione del servizio di manutenzione di parti di carrozzeria di mezzi in uso all’Amministrazione Comunale di Falconara M.;

Lotto 3 CIG n. Z421FF0525 – Manutenzione degli automezzi comunali (autovetture): avente per oggetto l’esecuzione del servizio di riparazione, manutenzione e revisione di autovetture in uso all’Amministrazione Comunale di Falconara Marittima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Falconara Marittima;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2017 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente impugna gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Centrale Unica di Committenza – istituita in forma convenzionale fra i Comuni di Falconara Marittima, Chiaravalle e Camerata Picena – in favore del Comune di Falconara Marittima ed avente ad oggetto il servizio di manutenzione e revisione periodiche degli automezzi di proprietà dello stesso Comune.

La C.U.C. ha dapprima esperito una indagine di mercato per l’individuazione degli operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto e, una volta ricevute le adesioni, ha inviato agli operatori interessati la lettera d’invito.

Il Consorzio Parts & Services, pur avendo contestato alcune clausole dell’avviso di gara del 2 agosto 2017, ha presentato la manifestazione di interesse ed ha quindi ricevuto la lettera d’invito (peraltro, come evidenziato dalla difesa del Comune di Falconara nella memoria difensiva depositata il 25 novembre 2017 e nonostante quanto riferito dal difensore del ricorrente alla camera di consiglio del 25 ottobre 2017, il Consorzio non ha poi presentato offerta).

2. Con il presente ricorso, il Consorzio contesta gli atti della procedura sotto due distinti profili:

a) criterio di aggiudicazione prescelto;

b) clausola di territorialità.

2.1. Quanto al criterio di aggiudicazione, il ricorrente evidenzia che la presente gara avrebbe dovuto essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), e ciò in base alla disposizione di cui all’art. 95, comma 4, let. c), D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di servizio in cui è presente una notevole componente tecnologica ed intellettuale (il che sarebbe confermato dalla perizia di parte allegata al ricorso nonché da analoghi bandi pubblicati negli ultimi tempi da altre stazioni appaltanti). L’art. 95 sarebbe stato violato anche nella parte in cui (comma 5) esso impone alle stazioni appaltanti di motivare congruamente la decisione di utilizzare, quando ciò sia consentito, il criterio del minor prezzo.

2.2. Quanto alla clausola di territorialità prevista dal punto 8.2., let. b), dell’avviso di gara (“possesso, al momento della presentazione dell’offerta, di un’officina con sede operativa nel Comune di Falconara Marittima”), il Consorzio ricorrente ne contesta la legittimità sotto due distinti profili: in primis, perché si tratta di una causa di esclusione non prevista dalla legge e quindi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, in secondo luogo perché si tratta di un requisito sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto e foriero di discriminazione territoriale fra operatori economici.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Falconara Marittima, eccependo l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica dello stesso all’amministrazione comunale (il ricorso è stato notificato solo alla C.U.C., la quale non è dotata di soggettività giuridica autonoma) e per omessa impugnazione di atti adottati dallo stesso Comune (in particolare le determinazioni dirigenziali n. 682 del 9 giugno 2017 e n. 41 del 2 agosto 2017), e chiedendo in ogni caso il rigetto del ricorso nel merito.

Con ordinanza n. 258/2017 il Tribunale ha fissato per il 6 dicembre 2017 l’udienza di trattazione del merito.

In data 14 novembre 2017 il Consorzio ricorrente ha depositato memoria in cui, fra le altre cose, replica alle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune.

Anche il Comune ha ulteriormente argomentato circa l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Nel corso della discussione orale parte ricorrente ha, con il consenso della controparte, depositato in giudizio una stampa del RegInde (al fine di dimostrare che l’indirizzo PEC utilizzato per la notifica del ricorso è presente nel suddetto registro), nonché un’ulteriore perizia tecnica di parte volta a confermare la fondatezza del primo motivo di ricorso.

4. Premesso quanto sopra, il ricorso va respinto nel merito.

Il Collegio ritiene tuttavia di dover spendere qualche parola anche sulle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa comunale.

4.1. Con riguardo a quella sollevata nella memoria di costituzione, parte ricorrente non sembra aver compreso fino in fondo il tenore dell’eccezione.

In effetti, e in disparte il problema dell’indirizzo di PEC a cui è stata eseguita la notifica, l’eccezione riguarda due distinti profili: per un verso, il destinatario della notifica, per altro verso gli atti impugnati.

4.1.1. Quanto al primo aspetto, dall’epigrafe del ricorso non sembra dubbio che il ricorrente abbia voluto evocare in giudizio solo la C.U.C., mentre non è possibile trarre argomenti di segno diverso dall’esame della relata, visto che la stessa non è stata redatta secondo lo schema utilizzato per le notifiche tradizionali. Nella relata depositata in giudizio vi è infatti un unico indirizzo di PEC (comune.falconara.protocollo@marche.it), ma non è desumibile né l’ente destinatario né il legale rappresentante dello stesso.

Questo è un profilo rilevante, perché non è infrequente la circostanza per cui una determinata autorità agisce anche in altra veste (si pensi, ad esempio, ai provvedimenti che il Sindaco adotta quale ufficiale di governo), il che richiede che gli atti vengano notificati individuando correttamente la controparte.

Quanto al principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5162/2017, lo stesso non è applicabile nel caso in esame, visto che nel giudizio definito dal giudice di secondo grado si discuteva dell’omessa impugnazione degli atti con i quali un Comune aveva recepito l’aggiudicazione definitiva adottata dalla centrale unica di committenza. Il Consiglio di Stato ha stabilito che tale impugnazione non era necessaria, visto che in quel caso la C.U.C. (evidentemente in base alle clausole della convenzione istitutiva) aveva curato la procedura di gara dall’inizio alla fine, adottando altresì l’aggiudicazione definitiva.

Nella presente procedura, ai sensi dell’art. 6, punto b.3.), della convenzione (versata in atti dal ricorrente il 14 novembre 2017), l’adozione dell’aggiudicazione definitiva è invece di competenza del Comune per conto del quale viene svolta la gara (così come spetta al Comune approvare il capitolato e il disciplinare e adottare la deliberazione a contrattare – art. 6, let. a).

4.1.2. Quanto al secondo aspetto, il Comune eccepisce la mancata impugnazione dell’atto che ha dato origine alla procedura, atto che è stato adottato dal dirigente del II Settore (determinazione n. 682 del 9 giugno 2017, recante, in particolare, l’approvazione dei capitolati speciali d’appalto). L’eccezione è svolta sia con riguardo al fatto che il ricorso è stato notificato solo alla C.U.C. sia al fatto che la determinazione n. 682/2017 e i capitolati d’appalto non sono stati espressamente indicati fra gli atti impugnati (a ciò non potendo supplire la formula di stile “tutti gli atti antecedenti”). La società ricorrente ha replicato all’eccezione evidenziando che i provvedimenti in questione non erano immediatamente lesivi, avendo natura interna ed endoprocedimentale e che lo stesso vale per l’avviso di indagine di mercato (pubblicata il 2 agosto 2017 e dunque nel periodo di sospensione feriale dei termini).

A questo riguardo, si può convenire con parte ricorrente circa la non immediata lesività degli atti indittivi (anche perché la ricorrente, con nota del 25/8/2017, aveva censurato le clausole contenute nell’avviso di indagine e dunque sarebbe anche potuto accadere che la stazione appaltante le modificasse prima di inviare le lettere d’invito) ma non c’è dubbio che, in sede di impugnazione degli atti applicativi, anche i provvedimenti presupposti vanno impugnati, specie se gli stessi recano le clausole in base alle quali deve svolgersi la gara. Nella specie, la notifica del ricorso è tempestiva, ma il problema, come detto, è costituito dal fatto che l’impugnazione non è stata formalmente proposta contro il Comune di Falconara, ma solo contro la C.U.C.

Peraltro il problema è superato dall’avvenuta costituzione in giudizio del Comune, la quale sana l’irregolarità in quanto l’amministrazione ha accettato il contraddittorio anche nel merito del ricorso. Al riguardo si evidenzia che l’eccezione è formulata in maniera un po’ incomprensibile, visto che il Comune fa riferimento al termine per la proposizione del ricorso e non a quello previsto dall’art. 46 cod. proc. amm. per la costituzione delle parti intimate. Probabilmente l’amministrazione intendeva riferirsi al fatto che, una volta decorso il termine decadenziale, non sarebbe più ammissibile una rinnovazione della notifica..

4.2. Non è invece da condividere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa presentazione dell’offerta, visto che il Consorzio ricorrente non è dichiaratamente in possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione (ma che il ricorrente contesta).

In parte qua si è dunque in presenza di una clausola c.d. escludente nei sensi chiariti dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, per cui la presentazione dell’offerta avrebbe costituito un onere inutile ai fini del riconoscimento della legittimazione ad agire.

5. Passando dunque a trattare il primo motivo di ricorso, lo stesso si appalesa infondato alla luce delle seguenti considerazioni.

Va premesso che, come è noto, il D.Lgs. n. 50/2016 ha operato una profonda modifica circa il rapporto che esiste fra i due criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici conosciuti dall’ordinamento di settore, ossia il minor prezzo e l’OEPV.

Peraltro, un profilo è rimasto immutato rispetto alla previgente disciplina, ossia il fatto che, laddove è possibile scegliere fra i due criteri, la stazione appaltante può aggiudicare con il criterio dell’OEPV una gara che solitamente è aggiudicata con il criterio del minor prezzo e viceversa.

Questa notazione è utile per dichiarare irrilevanti ai fini della decisione gli atti indittivi adottati nel recente passato da altre stazioni appaltanti ed aventi oggetto il medesimo appalto per cui è causa.

In effetti, poiché l’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 dice testualmente che “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo…” in relazione agli appalti di cui alle successive lett. a), b) e c), ne consegue che gli stessi possono essere aggiudicati anche con l’altro criterio.

E’ evidente che le stazioni appaltanti che scelgono il criterio dell’OEPV debbono individuare i criteri e i sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche, ma ciò non vuol dire che di per sé gli appalti di cui al comma 4, lett. a), b) e c), siano geneticamente suscettibili di essere aggiudicati in forza del solo criterio del minor prezzo. In questo senso assume rilievo la scelta del committente pubblico, il quale può richiedere all’appaltatore prestazioni ulteriori e composite che non rientrano nell’oggetto tipico del servizio (si pensi, ad esempio, alle vetture sostitutive) e che, ai fini dell’aggiudicazione, impongono o comunque consigliano la valutazione congiunta dell’elemento prezzo e dell’elemento qualità.

La nuova disciplina codicistica, peraltro non censurabile in quanto riveniente direttamente dal diritto comunitario, appare dunque eccessivamente rigida, per cui le deroghe previste dal comma 4 dell’art. 95 sono da ritenere opportune. Nel previgente Codice del 2006 i casi in cui era obbligatorio aggiudicare gli appalti con il criterio dell’OEPV erano pochi e obbedivano a precise esigenze (si pensi, per tutte, all’affidamento delle concessioni di lavori pubblici – art. 144 del D.Lgs. n. 163/2006).

6. Passando quindi al merito della censura, e nonostante lo sforzo difensivo di parte ricorrente (che da ultimo ha prodotto anche una dichiarazione di uno dei maggiori costruttori mondiali di autoveicoli in cui si attesta che il servizio in parola presenta una notevole componente di innovazione per il fatto che le caratteristiche dei veicoli sono diverse a seconda della casa produttrice, nonché una perizia a firma dell’ing. Capitani), non si può ritenere che gli interventi di manutenzione periodica degli automezzi e di revisione non abbiano le caratteristiche di standardizzazione e di ripetitività a cui si riferisce l’art. 95, let. b) e c), del D.Lgs. n. 50/2016. E’ vero che attualmente i meccanici e gli altri tecnici addetti alle officine utilizzano in via massiccia strumenti di diagnostica elettronica e sono quindi obbligati a possedere determinate abilitazioni/specializzazioni, etc., ma questo non modifica la natura delle prestazioni, specie se di tratta di quelle routinarie (i c.d. tagliandi e le revisioni periodiche). Né rileva il fatto che in casi particolari l’individuazione del guasto richieda una valutazione più approfondita, perché questo attiene alla complessità degli apparati presenti su un automezzo e non alla natura dell’attività svolta dal tecnico.

D’altra parte, non si può negare che, ad esempio, anche le caldaie domestiche più moderne presentano caratteristiche costruttive diverse da quelle tradizionali (prevalendo oggi le componenti elettroniche) – il che richiede un più elevato e costante aggiornamento da parte dei tecnici manutentori – ma non c’è dubbio che le operazioni di manutenzione e revisione periodiche imposte dalla vigente legislazione di settore abbiano carattere routinario.

Il primo motivo va dunque respinto sotto questo profilo.

Ugualmente insussistente è il dedotto vizio di difetto di motivazione, in quanto il Comune, con la nota del 5 settembre 2017, prot. n. 33616, ha spiegato le ragioni della propria decisione. A questo riguardo non rilevano le Linee guida n. 2/2016 dell’ANAC, in quanto, in disparte il fatto che l’art. 95 non prevede un onere motivazionale “rafforzato” in capo alla stazione appaltante, nella specie non è stato dedotto in ricorso alcun elemento specifico da cui si possa dedurre che attraverso il criterio del minor prezzo il Comune abbia voluto avvantaggiare un determinato operatore economico.

Il primo motivo va dunque disatteso anche sotto questo secondo profilo.

7. Passando al secondo motivo, anch’esso investe due distinti profili.

7.1. Quanto al dedotto contrasto con l’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, lo stesso non sussiste, in quanto quello contestato non è un requisito di ordine generale (ai quali soltanto si applica il divieto di introduzione di clausole di esclusione ulteriori a quelle previste dalla legge), ma un requisito di capacità tecnico-professionale (rispetto ai quali vale invece il principio per cui le stazioni appaltanti possono prescrivere il possesso di requisiti ulteriori e specifici rispetto a quelli afferenti l’iscrizione alla CCIAA e al possesso di un determinato fatturato minimo, purché attinenti all’oggetto dell’appalto e proporzionati. Della questione della proporzionalità si parlerà al successivo paragrafo 7.2.). Ciò risulta chiaramente dalla disposizione di cui al punto 8.2. delle impugnate lettere d’invito.

7.2. Quanto invece al profilo di ordine sostanziale, la censura potrebbe anche essere condivisa in linea di principio, ma dal punto di vista processuale la stessa è stata formulata in maniera incompleta. Come ha infatti acutamente osservato la difesa comunale nel corso della discussione orale, parte ricorrente non ha chiarito dove è ubicata l’officina più vicina a Falconara che il Consorzio avrebbe utilizzato per l’espletamento del servizio.

Il punto è fondamentale, perché al riguardo deve trovare applicazione il principio di proporzionalità.

Il Comune di Falconara, nella citata nota prot. n. 33616, ha infatti efficacemente esposto le ragioni che impongono la prossimità dell’officina: tali ragioni sono riconducibili al fatto che i mezzi vengono portati in officina dagli stessi dipendenti comunali che li utilizzano per l’espletamento dei compiti d’ufficio, il che richiede che i tempi di consegna e riconsegna degli automezzi non siano tali da distogliere per l’intera giornata lavorativa o addirittura per più giorni i dipendenti dai compiti d’istituto.

Va tenuto presente che il Comune di Falconara è di piccole-medie dimensioni e non dispone dunque di una cospicua flotta di automezzi, né di un numero particolarmente elevato di addetti, per cui sarebbe contrario al principio di proporzionalità costringere il Comune a portare i propri mezzi – anche per i controlli più banali – in un’officina che, a seguire la tesi di parte ricorrente, potrebbe essere situata anche a centinaia di chilometri dalla sede dell’ente.

Per questo sarebbe stato necessario che il Consorzio ricorrente indicasse nei propri scritti difensivi quale è la località più vicina a Falconara in cui è ubicata l’officina dedicata al presente appalto (il che avrebbe consentito al Collegio di valutare la proporzionalità della scelta qui avversata).

Anche a questo proposito sono inutili i richiami ad analoghi appalti banditi nel recente passato da altre amministrazioni, quale ad esempio alcuni Comandi Territoriali della Guardia di Finanza. Come è noto, i Corpi militari ed assimilati dispongono di autoreparti a cui sono effettivi decine di ufficiali, sottufficiali e militari che svolgono in esclusiva tali mansioni e che hanno in dotazione centinaia di mezzi. E’ chiaro che in tali condizioni è più agevole organizzare trasporti anche a notevole distanza chilometrica dalla sede di servizio. Va poi tenuto presente che i Comandi in parola hanno competenza territoriale solitamente estesa all’ambito provinciale o anche ultra-provinciale/regionale/interregionale, il che impone di necessità il fatto di dover estendere al territorio di rispettiva competenza l’ambito entro il quale può essere situata l’officina (vedasi al riguardo la sentenza del Consiglio di Stato n. 5377/2006). Peraltro, leggendo più attentamente uno dei bandi allegati al ricorso e ai successivi scritti difensivi (ci si riferisce a quello pubblicato dal RTLA Campania della Guardia di Finanza – documento allegato n. 9 al deposito del 14/11/2017, pag. 7, par. 2.2., penultimo periodo), ci si avvede anche in questi casi l’amministrazione impone la presenza dell’officina nell’ambito del territorio in cui sono ubicati gli enti che utilizzano il servizio.

Con riguardo alla legittimità di altre clausole territoriali di analogo contenuto, si veda anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 2238/2017.

Nel merito va altresì osservato che la lex specialis non impone di necessità che l’officina sia di proprietà del concorrente, essendo sufficiente che egli ne abbia la “disponibilità” in base ad un titolo giuridico valido (affitto, avvalimento, etc.).

8. In conclusione, il ricorso va respinto con riguardo alla domanda impugnatoria.

Non deve invece farsi luogo a pronuncia sulla sorte del contratto perché la gara non è stata ancora aggiudicata.

La complessità delle questioni di merito giustifica eccezionalmente la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Tommaso Capitanio
        
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
        
        
IL SEGRETARIO