* APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – False dichiarazioni – Differenza tra le ipotesi di cui alle lett. f-bis) e f-ter) – False dichiarazioni rese nell’ambito della gara o in gare diverse.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 17 Giugno 2019
Numero: 411
Data di udienza: 13 Giugno 2019
Presidente: Morri
Estensore: Capitanio
Premassima
* APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – False dichiarazioni – Differenza tra le ipotesi di cui alle lett. f-bis) e f-ter) – False dichiarazioni rese nell’ambito della gara o in gare diverse.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 17 giugno 2019, n. 411
APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – False dichiarazioni – Differenza tra le ipotesi di cui alle lett. f-bis) e f-ter) – False dichiarazioni rese nell’ambito della gara o in gare diverse.
Le disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 vanno lette ed interpretate in modo sistematico, dovendosi evitare un’inutile duplicazione delle sanzioni espulsive; in particolare, va tenuto conto che la fattispecie di cui alla lett. f-bis) riguarda le false dichiarazioni rese nell’ambito della specifica gara. In questo caso la stazione appaltante, se accerta che il concorrente ha reso una falsa dichiarazione o ha omesso una dichiarazione obbligatoria, procede direttamente all’esclusione, escute la cauzione provvisoria e segnala l’accaduto all’ANAC. La fattispecie di cui alla lett. f-ter) riguarda invece le esclusioni per aver reso false dichiarazioni in gare diverse. La disposizione in commento, integrata dal successivo comma 12, ricollega il divieto di partecipazione a future gare solo all’iscrizione dell’operatore economico nel Casellario informatico tenuto dall’ANAC.
Pres. f.f. Morri, Est. Capitanio – O. s.r.l. (avv. Stefanelli) c. Comune di Fabriano (avv. Ninno)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 17 giugno 2019, n. 411SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 17 giugno 2019, n. 411
Pubblicato il 17/06/2019
N. 00411/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00167/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 167 del 2019, proposto da
Olimpia Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Fabriano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michela Ninno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Polytan Gmbh, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna Buffa, Gabriella Simonis, Sergio Morichi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sergio Morichi, in Ancona, via Dott. Sandro Totti n. 7/B;
per l’annullamento
previa sospensione
del verbale di presa d’atto delle ammissioni ed esclusioni del 10 gennaio 2019, della Determina Dirigenziale d‘aggiudicazione n. 153 del 15 febbraio 2019, della Comunicazione d’aggiudicazione ex art. 76, comma 5 lett. a.) D.Lgs. 50/2016 inviata a mezzo PEC in data 13 marzo 2019, dei Verbali delle sedute di gara ed in particolare dal n.ro 1 al n.ro 3, nonché di ogni altro verbale di gara e/o atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, anche non cognito;
nonché per l’annullamento, previa declaratoria d’inefficacia del contratto (non cognito), se ed in quanto nel frattempo intervenuto,
nonché per la condanna
al risarcimento dei danni tutti subìti dalla società Olimpia Costruzioni S.r.l., in conseguenza del mancato affidamento della gara de quo, da ristorare in forma specifica nonché, in subordine, per equivalente economico.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Polytan Gmbh e del Comune di Fabriano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2019 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. In punto di fatto la società ricorrente espone quanto segue.
1.1. Con determinazione dirigenziale n. 979 del 29 novembre 2018 il Comune di Fabriano ha indetto una procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per “…l’affidamento dei lavori di rifacimento della pavimentazione “retopping” della pista di atletica leggera, comprese le pedane per le varie discipline e le aree comprese tra il lato corto del campo di calcio e le curve dell’anello dei 400 m…” (importo dei lavori pari € 305.085,51 IVA esclusa).
1.2. Con il verbale n.1 del 10 gennaio 2019, la stazione appaltante disponeva l’ammissione di tutte e tre le ditte partecipanti: Polytan Gmbh, Olimpia Costruzioni S.r.l. e Tennis Tecnica S.r.l.
Con il successivo verbale n. 3 del 17 gennaio 2019 la commissione di gara procedeva ad attribuire i punteggi finali, dati dalla sommatoria tra i punteggi per l’offerta tecnica e quelli per l’offerta economica. Polytan risultava prima classificata, mentre l’odierna ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria.
1.3. Come si legge nel medesimo verbale di gara n. 3, l’esito positivo dell’aggiudicazione veniva subordinato alla valutazione di congruità, nonché alle verifiche circa l’assenza, in capo a Polytan, delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici.
1.4. Con determinazione dirigenziale del 15 febbraio 2019, la stazione appaltante dava seguito alla graduatoria provvisoria, disponendo quindi l’aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo alla ditta Polytan.
Seguiva, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, la comunicazione dell’aggiudicazione, inoltrata alla odierna ricorrente in data 13 marzo 2019.
1.5. Risulta tuttavia dagli atti di gara, e segnatamente dal modello D.G.U.E. presentato da Polytan, come l’aggiudicataria abbia totalmente omesso di segnalare, in fase di partecipazione alla gara, una precedente condanna per mendacio accertata dalla sentenza n. 1292 del 28 novembre 2018 del T.A.R. Piemonte, a cui era seguita la revoca di una precedente aggiudicazione.
La questione sottoposta al T.A.R. piemontese atteneva al fatto che Polytan aveva totalmente omesso di segnalare, sempre in fase di partecipazione alla gara, una precedente intervenuta risoluzione contrattuale subìta da parte del Comune di Majano (Udine) per grave inadempimento.
In esecuzione della predetta sentenza n. 1292/2018 la stazione appaltante (Comune di Bra) disponeva l’esclusione di Polytan dalla gara, aggiudicando l’appalto in favore del r.t.i. capeggiato da Olimpia Costruzioni S.r.l.
1.6. Nella presente gara Polytan ha però omesso completamente di riferire le suddette vicende, nonostante ciò fosse imposto dall’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016, nonché dalla lex specialis e dal modello D.G.U.E.
1.7. Nonostante Olimpia Costruzioni lo avesse puntualmente reso edotto della questione con pre-informativa di ricorso notificata in data 4 aprile 2019, il Comune di Fabriano è rimasto totalmente inerte, non avendo annullato in autotutela l’aggiudicazione in favore di Polytan e proceduto allo scorrimento in favore della seconda classificata.
2. Il complessivo operato del Comune viene censurato con il seguente articolato motivo:
a) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), e dell’art. 85 del D.Lgs. n. 50/2016 nonchè dell’art. 14, comma 1, del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del principio di trasparenza e par condicio tra i concorrenti.
La società ricorrente, in sintesi, evidenzia quanto segue:
– l’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede, fra le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, il caso in cui la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che il concorrente si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità oppure che abbia presentato nella procedura di gara documentazione o dichiarazioni non veritiere. La ratio della norma è quella di consentire alla stazione appaltante pubblica di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico con cui andrà a contrarre;
– la disciplina di cui all’art. 80, comma 5, è sul punto molto più ampia rispetto alla normativa previgente, visto che, da un lato non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e, dall’altro lato, non fa riferimento alla sola negligenza o errore professionale, ma più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e che include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale ma anche in fase di gara (false informazioni, omissione di informazioni e così via) in grado di incidere negativamente sull’integrità e/o sull’affidabilità del concorrente;
– secondo una giurisprudenza che si va consolidando, costituiscono autonome ipotesi di illecito professionale le condotte in senso lato in grado di incidere negativamente sull’integrità e/o affidabilità del concorrente, come ad esempio, una condanna per mendacio;
– con specifico riguardo al caso di specie, Polytan già in occasione della gara indetta dal Comune di Bra ha omesso di dichiarare l’intervenuta risoluzione contrattuale per grave inadempimento comminata dal Comune di Majano. Tale omessa/falsa dichiarazione era stata accertata dal T.A.R. Piemonte con la citata sentenza n. 1292/2018, non impugnata e passata in giudicato in data 26 febbraio 2019;
– pertanto, al momento della compilazione del D.G.U.E. per la partecipazione alla presente gara, Polytan era stata già condannata dal T.A.R. Piemonte, tanto che era stata annullata la precedente aggiudicazione disposta in suo favore ed era stato disposto il subentro dell’a.t.i. capeggiata da essa ricorrente. La controinteressata aveva pertanto l’onere di dichiarare l’esclusione disposta dal Tribunale piemontese;
– né potrebbe Polytan obiettare che, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, la sentenza n. 1292/2018 non era ancora passata in giudicato, e questo sia in ragione della esecutività delle sentenze di primo grado non sospese, sia perché i successivi sviluppi dimostrano che Polytan non aveva alcuna intenzione di impugnare la decisione del T.A.R. Piemonte. In ogni caso, poi, non competeva a Polytan stabilire se gli accadimenti predetti integrassero o meno un grave illecito professionale e, quindi, se la vicenda piemontese andasse o meno dichiarata, visto che tali valutazioni sono di esclusiva competenza delle stazioni appaltanti.
La ditta ricorrente propone altresì la domanda di reintegrazione in forma specifica e, in via subordinata, di risarcimento dei danni per equivalente monetario.
3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Fabriano e la controinteressata Polytan, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 72/2019 il Tribunale ha fissato per il 13 giugno 2019 l’udienza di trattazione del merito.
DIRITTO
4. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Il Collegio, al riguardo, ritiene anzitutto di dover condividere gli argomenti di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2407/2019 (non a caso richiamata dalla controinteressata Polytan a sostegno delle proprie tesi difensive), ma, nel contempo, evidenzia come anche la sentenza del TAR Piemonte n. 1292/2018 (ossia la pronuncia da cui è scaturita la problematica principale attorno a cui ruota la presente controversia e che la ricorrente richiama più volte nei propri scritti difensivi) contenga argomenti che militano in favore del Comune di Fabriano e della controinteressata.
5. Come si è in parte già visto nell’esposizione in fatto, queste sono le circostanze storiche da cui deve muovere la ricostruzione del Tribunale:
– la ditta Polytan aveva subito, nel corso del 2017, la risoluzione per grave inadempimento di un analogo contratto di appalto da parte del Comune di Majano. Tale risoluzione non è stata a suo tempo contestata dall’impresa;
– in occasione della partecipazione ad una successiva gara indetta dal Comune di Bra, Polytan ha omesso di dichiarare tale indiscutibile errore professionale. A seguito di contestazione da parte del r.t.i. secondo graduato (composto dalla odierna ricorrente Olimpia Costruzioni e dalla ditta Limonta Sport), la stazione appaltante aveva svolto apposita istruttoria, chiedendo a Polytan di chiarire le ragioni per le quali era stata omessa la dichiarazione circa l’assenza di gravi errori professionali. Polytan aveva replicato chiarendo che, dopo la risoluzione del citato contratto, erano state adottate numerose misure di self-cleaning finalizzate ad evitare il ripetersi di quei disservizi organizzativi che le avevano impedito di onorare il contratto stipulato con il Comune di Majano;
– il Comune di Bra, ai sensi dell’art. 80, commi 7 e 8, del D.Lgs. n. 50/2016, aveva ritenuto sufficienti tali giustificazioni, procedendo dunque all’aggiudicazione dell’appalto in favore di Polytan. L’a.t.i. capeggiata da Olimpia Costruzioni aveva impugnato l’aggiudicazione, eccependo soprattutto il fatto che, a prescindere dalle misure di self-cleaning, Polytan avrebbe dovuto essere esclusa per il solo fatto di avere omesso di dichiarare la precedente risoluzione contrattuale, in quanto tale omissione aveva impedito alla stazione appaltante di valutare l’affidabilità del concorrente. Polytan aveva proposto ricorso incidentale, evidenziando che anche la ditta Limonta Sport (e dunque l’a.t.i. capeggiata da Olimpia Costruzioni) andava esclusa, non avendo dichiarato di essere stata esclusa da una precedente gara bandita dalla Provincia di Pistoia per avere prodotto un documento contraffatto;
– con la più volte citata sentenza n. 1292/2018 (pubblicata il 28 novembre 2018, non impugnata e passata in giudicato) il TAR Piemonte ha accolto il ricorso principale ed ha respinto il ricorso incidentale. Con provvedimento del 29 gennaio 2019 il Comune di Bra ha decretato l’esclusione di Polytan ed ha aggiudicato l’appalto all’a.t.i. Olimpia Costruzioni-Limonta Sport;
– nel modello D.G.U.E. allegato alla domanda di partecipazione alla presente gara (domanda presentata il 18 dicembre 2018), Polytan ha dichiarato la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Majano, ma non l’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Bra.
6. Ciò detto, il Collegio ritiene anzitutto di richiamare le motivazioni in base alle quali il T.A.R. Piemonte ha respinto il ricorso incidentale di Polytan. Così si è espresso al riguardo il Tribunale piemontese “….1.2. E’ pacifico che la società Limonta Sport s.p.a., mandante del raggruppamento ricorrente, è stata esclusa di recente, nelle more del presente giudizio, da una diversa procedura di gara bandita da altra Amministrazione, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di hockey.
La ragione dell’esclusione è stata così motivata negli atti di quella gara (….): “Produzione di falsa documentazione relativa al certificato per il “tappeto erboso: la certificazione FIH prodotta in sede di gara e successivamente contestata recava un timbro con la seguente dicitura “GARA D APPALTO CAMPO HOCKEY COMUNE DI MARLIANA“ in carattere “grassetto” e risultante apposto a coprire la data di scadenza del certificato stesso, e non in altri spazi bianchi presenti e chiaramente più capienti alla sua apposizione a non creare equivoci, ed al contrario di come apposto su altri certificati prodotti nei quali il medesimo timbro, in carattere cosiddetto “sfondato” e non grassetto era apposto marginalmente o su spazi bianchi a non coprire nessuna scritta o data significativa (…)”.
1.3. L’esclusione è stata segnalata all’ANAC dal S.U.A. di Pistoia per l’eventuale annotazione sul casellario informatico, con riferimento alle fattispecie normative di cui agli artt. 80 comma 5 lett. c), “gravi illeciti professionali”; 80 comma 5 lett. c), “falso su offerta economicamente più vantaggiosa”; e 80 comma 5 lett. f-bis, “falsa dichiarazione”.
1.4. Sembra pacifico che l’esclusione non sia stata impugnata da Limonta Sport in sede giurisdizionale; allo stato, pende soltanto il procedimento dinanzi all’ANAC per l’eventuale annotazione dell’esclusione nel casellario informatico.
1.5. In tale contesto, il collegio osserva che l’esclusione comminata dal S.U.A. di Pistoia a Limonta Sport per la causale sopra indicata non configura un’ipotesi di esclusione automatica della concorrente nella gara qui in esame, e ciò in quanto tale esclusione non è riconducibile:
– né alla fattispecie di esclusione automatica di cui alla lett. f-bis dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016 (“documentazione o dichiarazioni non veritiere”), la quale attiene all’ipotesi in cui la dichiarazione o la documentazione non veritiera siano state presentate nella stessa gara oggetto della dichiarazione o della documentazione, e non in altre e diverse procedure di gara (come nel caso qui in esame); né può addebitarsi a Limonta Sport di aver reso nella gara qui in esame una dichiarazione non veritiera per aver omesso di dichiarare l’esclusione dalla gara di Pistoia, essendosi quest’ultima verificata soltanto in data successiva al provvedimento di aggiudicazione e nelle more del presente giudizio;
– e nemmeno può ricondursi alla fattispecie di esclusione automatica di cui alla lett. f-ter dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016 (iscrizione dell’impresa nel casellario informatico per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione), dal momento che, allo stato degli atti, non risulta ancora alcuna iscrizione di Limonta Sport nel casellario informatico per l’esclusione comminata dal S.U.A. di Pistoia.
1.6. Nella gara qui in esame, l’esclusione subita dalla mandante Limonta Sport nella diversa procedura di gara di Pistoia potrebbe rilevare soltanto se ricondotta alla fattispecie di cui alla lettera c) dell’art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016, quale ipotesi di “grave illecito professionale”; la quale, tuttavia, non determina l’automatica esclusione del concorrente dalla gara, ma presuppone un accertamento discrezionale della stazione appaltante sull’incidenza di tale illecito “sulla integrità e sulla affidabilità dell’operatore”; accertamento che, allo stato, non è stato ancora svolto dalla stazione appaltante e che non può essere compiuto in sede giurisdizionale, ostandovi il disposto di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a., secondo cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
1.7. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso incidentale non può trovare accoglimento….”.
Come si può vedere, le suddette motivazioni (le quali nella vicenda della gara di Bra hanno indubbiamente favorito l’a.t.i. capeggiata da Olimpia Costruzioni) si attagliano perfettamente alla situazione di Polytan nella presente gara, atteso che:
– nel momento in cui ha presentato la domanda di partecipazione alla gara per cui è causa, la controinteressata non aveva l’onere di dichiarare l’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Bra, e ciò in quanto tale esclusione è stata decretata solo in data 29 gennaio 2019 (per inciso, il termine di presentazione delle offerte scadeva il 21 dicembre 2018). Al riguardo va condiviso l’argomento difensivo di Polytan secondo cui non è stato il giudice amministrativo a decretare l’esclusione del concorrente dalla gara, visto che il T.A.R. Piemonte si è limitato a dichiarare l’illegittimità dell’ammissione di Polytan e quindi dell’atto di aggiudicazione, ma tale pronuncia necessitava di provvedimenti esecutivi di esclusiva competenza, almeno in prima battuta, dell’amministrazione (la quale avrebbe anche potuto impugnare la sentenza e chiederne la sospensione e poi la riforma). Né, dal punto di vista tecnico, è corretto affermare, come fa la ricorrente, che Polytan è stata “….condannata per mendacio…” dal T.A.R. Piemonte, perché al giudice amministrativo non è attribuito il potere di emettere sentenze di condanna per sanzionare un falso materiale o ideologico;
– l’art. 80, comma 5, let. f-bis), del D.lgs. n. 50/2016 riguarda false dichiarazioni rese nell’ambito della stessa gara e non di gare precedenti o coeve bandite da altre stazioni appaltanti. Con riguardo a queste seconde, rileva la disposizione di cui al comma 5, let. f-ter), dell’art. 80, la quale, come ha stabilito anche il T.A.R. Piemonte, annette esclusivo rilievo all’iscrizione dell’impresa nel Casellario informatico tenuto dall’ANAC (sul punto si tornerà infra). Non giova pertanto alla ricorrente ribadire che Polytan è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Bra per avere reso false dichiarazioni (circa l’assenza di pregresse risoluzioni contrattuali), perché nella gara per cui è causa non si discute di false dichiarazioni.
7. Da un punto di vista più generale, rilevano poi le condivisibili considerazioni formulate dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 2407/2019, la quale riguarda una vicenda analoga (l’unica differenza consiste nel fatto che in quel caso la dichiarazione che si assumeva falsa riguardava precedenti penali a carico del legale rappresentante della società risultata aggiudicataria, mentre il principale punto di contatto fra le due vicende risiede nel fatto che anche nella controversia decisa dal Consiglio di Stato il concorrente aveva subito un’esclusione da una diversa gara per non aver dichiarato i suddetti precedenti penali).
Così si è espresso il Consiglio di Stato: “….3.1. L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla procedura un operatore economico qualora dimostrino “… con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Nella citata disposizione sono, poi, individuate una serie di condotte che possono dar luogo a “gravi illeciti professionali”; la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’elencazione è meramente esemplificativa e la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità.
3.2. Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870).
3.3. La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit. come “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico.(cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; III, 23 agosto 2018, n. 5040).
3.4. L’art. 80, comma 5, lett. f – bis d.lgs. n. 50 cit. prevede, invece, l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione ovvero abbia presentato falsa documentazione (“documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, secondo l’espressione utilizzata dal legislatore).
3.5. In definitiva, la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa.
V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente.
Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.
3.6. La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che, nel caso che occupa, è sempre lo stesso: la pregresse vicende professionali dell’operatore economico, quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo (contra, Cons. Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040 che, invece, distingue l’omessa dichiarazione e la dichiarazione non veritiera sulla base dell’oggetto della dichiarazione, per cui andrebbe considerata falsa la dichiarazione che abbia ad oggetto “circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento”, seguita da Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e da III, 20 dicembre 2018, n. 7173); e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.
3.7. Con una precisazione: se una pregressa vicenda professionale costituisce, senza meno una circostanza di fatto, il “grave errore professionale” è, invece, una valutazione di un fatto che, può assumere la connotazione di circostanza di fatto solo ove sia stato accertato in sede giudiziaria o anche solo amministrativa; prima di questo momento, va intesa come possibile qualificazione di un fatto, con ogni conseguenza quanto alla diversa ed opinabile stima che ne possa dare ogni stazione appaltante nella sua discrezionalità….”.
Nel prosieguo, esaminando lo specifico caso sottoposto al suo esame, la Sezione V ha poi evidenziato che “…4.4.3. Va, in ogni caso, evitato il paradosso di sanzionare un operatore economico per non aver dichiarato la già accertata violazione degli obblighi informativi nei confronti di altra stazione appaltante in altra procedura di gara – che, per quanto in precedenza detto, integra un “grave errore professionale” – qualora di detti obblighi siano oggetto vicende professionali che la (nuova) stazione appaltante ha, per altro verso conosciuto, e reputato non idonee a mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
E’ quanto si verificherebbe nel caso in esame tenuto conto che la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte e la sentenza del Consiglio di Stato citata hanno accertato la violazione degli obblighi conformativi in relazione a quelle stesse vicende penali poi richiamate dal Sig. ….. nella dichiarazione allegata al DGUE della presente procedura di gara, e specialmente, il procedimento penale pendente presso il Tribunale di .….”.
8. Come si può agevolmente verificare, le considerazioni del Consiglio di Stato da ultimo riportate si attagliano perfettamente alla vicenda che occupa il Tribunale, dovendosi anche in questo caso evitare il paradosso per cui Polytan dovrebbe essere esclusa solo per un profilo formale, mentre la stazione appaltante è stata messa in condizione di valutare il profilo sostanziale, ossia la gravità dell’errore professionale che aveva portato alla risoluzione del contratto a suo tempo stipulato con il Comune di Maiano. A questo proposito va evidenziato che Polytan, con dichiarazione allegata al modello D.G.U.E., ha spiegato alla stazione appaltante le ragioni che hanno condotto alla risoluzione contrattuale (ragioni riconducibili in sostanza alla disorganizzazione del cantiere, dovuta anche alla non perfetta conoscenza da parte dei dipendenti impiegati della normativa italiana), indicando altresì le misure di self-cleaning adottate ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, commi 7 e 8, del Codice dei contratti pubblici.
9. Né può dirsi che l’omessa dichiarazione dell’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Bra integra ex se un motivo di esclusione anche dalla presente gara, atteso che:
– le pertinenti disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 vanno lette ed interpretate in modo sistematico, dovendosi in particolare evitare una (inutile) duplicazione delle sanzioni espulsive;
– le fattispecie di cui alle lett. c) e c-ter) riguardano i gravi errori professionali, rispetto ai quali non vi è alcuna distinzione circa l’amministrazione ai cui danni è stato commesso l’illecito professionale. In questi casi è necessario solo che il concorrente dichiari i propri pregressi errori professionali (ed in particolare le risoluzioni contrattuali pronunciate a suo danno), mentre alla stazione appaltante è rimessa la valutazione circa la gravità di tali precedenti ai fini dell’ammissione del concorrente;
– la fattispecie (invero abbastanza vaga) di cui alla let. c-bis) non viene invece in rilievo nel caso di specie, tanto è vero che Olimpia Costruzioni non la cita nell’epigrafe e nel corpo dell’unico motivo di ricorso;
– la fattispecie di cui alla let. f-bis) riguarda le false dichiarazioni rese nell’ambito della specifica gara (è la vicenda decisa dal TAR Torino con la sentenza n. 1292/2018, nonché con la precedente sentenza n. 119/2018, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5142/2018). In questo caso la stazione appaltante, se accerta che il concorrente ha reso una falsa dichiarazione o ha omesso una dichiarazione obbligatoria, procede direttamente all’esclusione, escute la cauzione provvisoria e segnala l’accaduto all’ANAC;
– la fattispecie di cui alla let. f-ter) riguarda invece le esclusioni per aver reso false dichiarazioni in gare diverse (è la vicenda che occupa odiernamente il Tribunale). La disposizione in commento, integrata dal successivo comma 12, ricollega il divieto di partecipazione a future gare solo all’iscrizione dell’operatore economico nel Casellario informatico tenuto dall’ANAC. Nel caso di specie, come risulta per tabulas, il Comune di Fabriano ha effettuato numerosi accessi al Casellario per verificare se la segnalazione del Comune di Bra avesse avuto un seguito, ma sino ad oggi nessuna annotazione a carico di Polytan è risultata presente.
10. Integra poi un motivo nuovo di ricorso (inammissibile sia per tardività che per omessa notifica alle controparti) l’inciso riportato a pagina 7 della memoria difensiva di Olimpia Costruzioni del 28 maggio 2019, laddove si evidenza che “…A ben vedere la stessa POLYTAN, nel comunicare al Comune di Fabriano la pregressa vicenda del Comune di Majano, omette (con chiaro comportamento reticente) di menzionare la reale causale del “grave inadempimento contrattuale”, limitandosi a menzionare semplicemente una precedente “risoluzione contrattuale anticipata”, forse al mero fine di attutirne la portata negativa….”. In disparte il fatto che una risoluzione contrattuale costituisce di per sé un illecito professionale grave (visto che, dal punto civilistico, la risoluzione presuppone la rilevanza dell’inadempimento, o in assoluto o in ragione della reiterazione delle singole inadempienze), la predetta censura non è contenuta nel ricorso introduttivo e non può dunque essere scrutinata.
11. Per quanto precede, il ricorso va respinto, con riguardo a tutte le domande proposte.
Le spese del giudizio si possono però compensare, attesa la parziale novità delle questioni trattate e la meritoria sinteticità del ricorso introduttivo e dei successivi scritti difensivi di parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore
Simona De Mattia, Consigliere
L’ESTENSORE
Tommaso Capitanio
IL PRESIDENTE
Gianluca Morri
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE