* APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 30 c.p.a. – Superamento della cd. Pregiudiziale amministrativa – Proposizione della domanda risarcitoria in via autonoma rispetto alla domanda impugnatoria – Irricevibilità della domanda di annullamento dell’aggiudicazione – Risarcimento del danno per equivalente monetario – Inapplicabilità alla domanda di reintegrazione in forma specifica – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 2 Gennaio 2019
Numero: 2
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Filippi
Estensore: Capitanio
Premassima
* APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 30 c.p.a. – Superamento della cd. Pregiudiziale amministrativa – Proposizione della domanda risarcitoria in via autonoma rispetto alla domanda impugnatoria – Irricevibilità della domanda di annullamento dell’aggiudicazione – Risarcimento del danno per equivalente monetario – Inapplicabilità alla domanda di reintegrazione in forma specifica – Ragioni.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 2 gennaio 2019, n. 2
APPALTI – PROCESSO AMMINISTRATIVO – Art. 30 c.p.a. – Superamento della cd. Pregiudiziale amministrativa – Proposizione della domanda risarcitoria in via autonoma rispetto alla domanda impugnatoria – Irricevibilità della domanda di annullamento dell’aggiudicazione – Risarcimento del danno per equivalente monetario – Inapplicabilità alla domanda di reintegrazione in forma specifica – Ragioni.
L’art. 30 cod. proc. Amm., recependo la giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa, consente la proposizione della domanda risarcitoria anche in via autonoma rispetto alla domanda impugnatoria, fissando altresì un diverso termine (120 giorni, decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo); il venir meno della regola della c.d. pregiudiziale amministrativa implica che il giudice amministrativo non è più abilitato a dichiarare inammissibile la domanda risarcitoria per il solo fatto che sia stata dichiarata inammissibile o irricevibile la connessa domanda impugnatoria. Ne consegue che, laddove venga dichiarata irricevibile una domanda di annullamento dell’aggiudicazione, il giudice amministrativo ben potrebbe accogliere la connessa domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario previo accertamento, incidenter tantum, della illegittimità dell’operato della stazione appaltante; questo discorso non è però applicabile alla domanda di reintegrazione in forma specifica, ossia alla domanda con cui il concorrente non aggiudicatario chiede al giudice di disporre il subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato. E questo non già in ragione della regola della c.d. pregiudiziale amministrativa, ma per il semplice motivo che per uno stesso appalto non possono coesistere due aggiudicatari. In effetti, l’omessa tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione consolida definitivamente la posizione dell’aggiudicatario, tanto più se nelle more della (tardiva) proposizione della domanda impugnatoria la stazione appaltante – nel rispetto del termine c.d. di stand still – abbia proceduto alla stipula del contratto e successivamente vi sia stato anche l’avvio dell’esecuzione; in casi del genere, dunque, la domanda di reintegrazione in forma specifica non è accoglibile in radice, essendo ormai intangibile la posizione dell’aggiudicatario.
Pres. Filippi, Est. Capitanio – P. s.r.l. (avv.ti Statti e Perugini ) c. Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti Umberto I – G.M. Lancisi – G. Salesi (avv. Ferrara)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 2 gennaio 2019, n. 2SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 2 gennaio 2019, n. 2
Pubblicato il 02/01/2019
N. 00002/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00512/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 512 del 2018, proposto da
Patholab S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Statti e Federico Perugini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti Umberto I – G.M. Lancisi – G. Salesi”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosella Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Kaltek S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alvise Arvalli e Davide Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alvise Arvalli, in Padova, Passaggio Gaudenzio, 7;
per l’annullamento
del provvedimento di aggiudicazione di cui alla Determina n. 577 del Direttore della S.O. acquisizione beni e servizi della gara 1512 PN – Procedura negoziata per la fornitura di n. 3 apparecchiature per il riempimento a ciclo chiuso di contenitori di formaldeide della Disciplinare MEPA emesso dall’AOU Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti Umberto I – G.M. Lancisi-G. Salesi” aggiudicazione-importo € 126.870,00+Iva 22%, pronunciata a favore della Kaltek S.r.l. e di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e consequenziale, Numero GARA: 7003070-CIG: 7397653061, venuta a conoscenza della Ricorrente il 17 luglio 2018, nonchè per la dichiarazione di inefficacia ex art. 122 c.p.a. del contratto tra l’AOU e Kaltek;
per il conseguimento dell’aggiudicazione e subentro del contratto ex art. 122 c.p.a., cui conseguono le seguenti conclusioni:
1) disporre l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione come sopra indicato, nonchè di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso;
2) dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato ai sensi dell’art. 122 c.p.a., a seguito dell’aggiudicazione impugnata, tra l’A.O.U. Azienda Ospedaliera Universitaria-Ospedali Riuniti Umberto I-G.M. Lancisi-G. Salesi e la Kaltek S.r.l.;
3) conseguire l’aggiudicazione n. 577 a favore di Patholab S.r.l.;
4) subentrare nel contratto con la decorrenza che il Giudice determinerà;
– con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti Umberto I – G.M. Lancisi – G. Salesi” e di Kaltek S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ditta ricorrente impugna l’aggiudicazione in favore della controinteressata Kaltek S.r.l. della gara avente ad oggetto la fornitura di n. 3 apparecchiature per il riempimento a ciclo chiuso di contenitori di formaldeide, indetta dall’Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti Umberto I – G.M. Lancisi – G. Salesi” di Ancona (di seguito A.O.U.), e chiede altresì che, annullata l’aggiudicazione, il Tribunale dichiari l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore e disponga il subentro di Patholab nell’esecuzione dell’appalto.
2. Come eccepito dalle parti resistenti, la domanda impugnatoria va dichiarata irricevibile, sia per tardività della notifica che per tardività del deposito del ricorso.
2.1. Quanto alla notifica, è la stessa società ricorrente a dichiarare che il provvedimento di aggiudicazione le è stato comunicato in data 17 luglio 2018, per cui il ricorso, notificato in data 11/12 ottobre 2018, andrebbe de plano dichiarato irricevibile, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.
Peraltro, anche in ragione del fatto che all’odierna discussione i difensori di Patholab non erano presenti, il Collegio ritiene di dover aggiungere che:
– ancor prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, parte ricorrente aveva formulato rilievi in merito all’offerta tecnica di Kaltek, e a tali rilievi la stazione appaltante aveva dato riscontro con la nota del 20 giugno 2018, in cui si dava conto delle verifiche svolte sull’offerta tecnica dell’aggiudicataria (doc. allegato n. 4 al ricorso);
– in data 26 luglio 2018 Patholab aveva presentato istanza di accesso agli atti della gara e a tale istanza l’A.O.U. intimata aveva fornito riscontro con la nota allegata al ricorso come documento n. 5 (alla quale nota erano allegati la relazione tecnica sulla verifica dei requisiti dell’apparecchiatura proposta da Kaltek e il riepilogo MePA delle operazioni svolte);
– in data 27 agosto 2018 Patholab ha inviato alla stazione appaltante un’ulteriore memoria (doc. allegato n. 7 al ricorso) da cui si evince che a quella data la società ricorrente aveva già ben chiare quali fossero, a suo dire, le criticità dell’offerta di Kaltek. Peraltro, le censure dedotte in ricorso riguardano proprio i suddetti profili, dal che discende che il termine decadenziale per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorreva, considerando la sospensione feriale, quantomeno dal 1° settembre 2018, per cui la notifica eseguita l’11/12 ottobre 2018 è comunque tardiva.
2.2. A questo primo profilo di irricevibilità se ne aggiunge uno ulteriore e autonomo, visto che il ricorso – notificato, come detto, in data 11/12 ottobre 2018 – è stato depositato solo il 12 novembre 2018. Come è noto, nel c.d. rito appalti tutti i termini sono dimezzati rispetto al rito ordinario (combinato disposto fra l’art. 120, comma 3, e l’art. 119, comma 2, cod. proc. amm.) per cui il deposito del ricorso va effettuato entro quindici giorni dal perfezionamento dell’ultima notifica. Nella specie, il ricorso è stato notificato, sia all’amministrazione che alla controinteressata, a mezzo PEC in data 11 ottobre 2018, rispettivamente alle ore 21,45 e alle ore 21,47 (e la ricorrente ha ricevuto la comunicazione dell’avvenuta ricezione della notifica, rispettivamente, alle ore 21,46 e alle ore 2l,48). In data 12 ottobre 2018 è stata eseguita un’ulteriore notifica a mezzo posta all’Azienda Ospedaliera intimata, la quale ha ricevuto l’atto il 18 ottobre 2018.
Pertanto anche sotto questo profilo il ricorso, con riguardo alla domanda impugnatoria, va dichiarato irricevibile.
3. La domanda di reintegrazione in forma specifica va invece respinta.
A tal proposito, si osserva che:
– come è noto, l’art. 30 cod. proc. amm. ha recepito la giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa e dunque consente la proposizione della domanda risarcitoria anche in via autonoma rispetto alla domanda impugnatoria, fissando altresì un diverso termine (120 giorni, decorrenti dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo);
– il venir meno della regola pretoria della c.d. pregiudiziale amministrativa implica altresì che il giudice amministrativo non è più abilitato a dichiarare inammissibile la domanda risarcitoria per il solo fatto che sia stata dichiarata inammissibile o irricevibile la connessa domanda impugnatoria. Ne consegue che, laddove venga dichiarata irricevibile una domanda di annullamento dell’aggiudicazione, il giudice amministrativo ben potrebbe accogliere la connessa domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario previo accertamento, incidenter tantum, della illegittimità dell’operato della stazione appaltante;
– questo discorso non è però applicabile alla domanda di reintegrazione in forma specifica, ossia alla domanda con cui il concorrente non aggiudicatario chiede al giudice di disporre il subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato. E questo non già in ragione della regola della c.d. pregiudiziale amministrativa, ma per il semplice motivo che per uno stesso appalto non possono coesistere due aggiudicatari. In effetti, l’omessa tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione consolida definitivamente la posizione dell’aggiudicatario, tanto più se nelle more della (tardiva) proposizione della domanda impugnatoria la stazione appaltante – nel rispetto del termine c.d. di stand still – abbia proceduto alla stipula del contratto e successivamente vi sia stato anche l’avvio dell’esecuzione (e questo, come emerge dalla memoria difensiva dell’A.O.U. resistente del 13 dicembre 2018, è proprio ciò che è accaduto nel caso di specie);
– in casi del genere, dunque, la domanda di reintegrazione in forma specifica non è accoglibile in radice, essendo ormai intangibile la posizione dell’aggiudicatario.
4. In conclusione, la domanda impugnatoria va dichiarata irricevibile per tardività sia della notifica sia del deposito del ricorso, mentre la domanda di reintegrazione in forma specifica va respinta.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo respinge;
– condanna la società ricorrente al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese del giudizio, che si liquidano in € 1.500,00, oltre IVA e CPA, in favore di ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore
Giovanni Ruiu, Consigliere
L’ESTENSORE
Tommaso Capitanio
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE