* APPALTI – Garanzia fideiussoria – Art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Deroga per le microimprese, piccole e medie imprese – Soccorso istruttorio – Stazione appaltante – verifica d’ufficio circa la natura di MPMI – E’ consentita.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 28 Novembre 2017
Numero: 892
Data di udienza: 22 Novembre 2017
Presidente: Filippi
Estensore: Morri
Premassima
* APPALTI – Garanzia fideiussoria – Art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Deroga per le microimprese, piccole e medie imprese – Soccorso istruttorio – Stazione appaltante – verifica d’ufficio circa la natura di MPMI – E’ consentita.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 28 novembre 2017, n. 892
APPALTI – Garanzia fideiussoria – Art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Deroga per le microimprese, piccole e medie imprese – Soccorso istruttorio – Stazione appaltante – verifica d’ufficio circa la natura di MPMI – E’ consentita.
Nessuna disposizione del vigente ordinamento vieta, alla stazione appaltante, di svolgere d’ufficio la verifica dei presupposti per l’applicazione della seconda parte dell’art. 93, comma 8, (secondo cui tale comma, in tema di garanzia fideiussoria, “non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”), qualora dagli atti di gara o da quelli pubblicamente consultabili in tale sede, non vi sia dubbio in ordine alla circostanza che la concorrente abbia natura di micro impresa, ovvero di piccola o media impresa.
Pres. Filippi, Est. Morri – S. s.r.l. (avv.ti Pierdominici e Marzoli) c. Azienda Specializzata Settore Multiservizi – A.S.S.M. Spa (avv. Sileoni) e Associazione Sportiva Dilettantistica P. (avv. Archimi)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 28 novembre 2017, n. 892SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 28 novembre 2017, n. 892
Pubblicato il 28/11/2017
N. 00892/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00562/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 562 del 2017, proposto da:
S.S.D. Team Marche Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Pierdominici e Andreina Marzoli, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Conte in Ancona, via Menicucci N.1;
contro
Azienda Specializzata Settore Multiservizi – A.S.S.M. Spa, rappresentata e difesa dall’avvocato Sara Sileoni, con domicilio eletto presso lo studio Giandomenico Frittelli in Ancona, via Piave, 1;
Associazione Sportiva Dilettantistica Pallanuoto Tolentino – ASD, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Archimi, con domicilio eletto presso lo studio Giandomenico Frittelli in Ancona, via Piave, 1;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di gestione della piscina “Giancarlo Caporicci” di cui al verbale n. 5 del 19.9.2017;
– di tutti gli atti precedenti e presupposti ed in particolare dei verbali di gara n. 4 del 24.8.2017, n. 3 del 18.8.2017 e n. 2 del 16.8.2017,
e per
la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione definitiva.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Specializzata Settore Multiservizi – A.S.S.M. Spa e di Associazione Sportiva Dilettantistica Pallanuoto Tolentino – ASD;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2017 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate e sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente partecipava alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della piscina “Giancarlo Caporicci” classificandosi al secondo posto della graduatoria finale.
Con l’odierna iniziativa giudiziaria mira all’esclusione della prima classificata e all’aggiudicazione del servizio in proprio favore.
Si sono costituiti la stazione appaltante e la controinteressata che deducono eccezione preliminare in rito, contestando comunque anche nel merito le deduzioni di parte ricorrente chiedendo il rigetto del ricorso.
Il gravame è infondato, per cui il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame dell’eccezione in rito.
Con un’unica ed articolata censura viene dedotta violazione dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, del punto 7 del Disciplinare relativo al contenuto della busta A (punto 3), nonché eccesso di potere sotto svariati profili. Nello specifico si sostiene che l’associazione prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa per irregolarità insanabile della cauzione provvisoria, la quale avrebbe dovuto comprendere “a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”. Tale carenza sarebbe stata invece illegittimamente sanata, dalla stazione appaltante, attraverso soccorso istruttorio attivato d’ufficio – in contrasto con le risultanze del DGUE (nel quale la controinteressata aveva risposto NO alla domanda se fosse una “microimpresa, oppure un’impresa piccola o media”) – al fine di accertare la natura (microimpresa) dell’offerente (come tale non soggetta quindi a tale onere per espressa disposizione del citato art. 93, comma 8). In ogni caso la ricorrente deduce che la norma derogatoria si applica solo alle imprese e non alle associazioni.
Le censure non possono essere condivise.
Al riguardo va innanzitutto osservato che la disquisizione tra associazioni e imprese, per le finalità che qui interessano, risulta del tutto formale, dovendosi condividere la corrispondente deduzione difensiva delle controparti resistenti che richiamano l’art. 1, dell’all. 1, alla Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6.5.2003, secondo cui “Si considera impresa ogni entità, a prescindere dalla forma giuridica rivestita, che eserciti un’attività economica. In particolare sono considerate tali le entità che esercitano un’attività artigianale o altre attività a titolo individuale o familiare, le società di persone o le associazioni che esercitino un’attività economica”. Sul punto l’amministrazione riferisce di aver desunto tale circostanza dal prospetto del fatturato della controinteressata allegato alla risposta, al quesito n. 3, contenuta nei chiarimenti pubblicati dalla stessa stazione appaltante in data 9.8.2017 (prospetto, non oggetto di contestazioni di merito, che evidenzia corrispettivi per € 422.888,66).
Sotto altro profilo deve invece osservarsi che il soccorso istruttorio, attivato in sede di gara, non ha avuto per oggetto l’integrazione della cauzione provvisoria attraverso la produzione dell’impegno mancante, ma solo la verifica dei presupposti per l’applicazione della seconda parte del citato art. 93, comma 8, secondo cui tale comma “non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.
Nessuna disposizione del vigente ordinamento vieta, alla stazione appaltante, di svolgere d’ufficio questa verifica qualora – come avvenuto nel caso in esame – dagli atti di gara o da quelli pubblicamente consultabili in tale sede, non vi sia dubbio in ordine alla circostanza che la concorrente abbia natura di micro impresa, ovvero di piccola o media impresa.
Vero è che la commissione non ha provveduto a richiedere all’aggiudicataria la rettifica della dichiarazione contenuta nel DGUE, dove era stata barrata la casella NO, anziché la casella SI, alla domanda sulla dimensione dell’impresa.
Trattasi tuttavia di mera irregolarità che la stazione appaltante potrà rettificare, in sede di verifica dei requisiti, prima della stipula del contratto, poiché, anche nell’odierna sede giudiziaria, non sono stati allegati elementi probatori per escludere che l’aggiudicataria sia una microimpresa o comunque un’impresa piccola o media che possa beneficiare della norma derogatoria di cui al citato art. 93, comma 8.
Al riguardo parte ricorrente si limita a replicare che le verifiche svolte dalla commissione, attraverso il sistema AVCPASS dell’ANAC (da cui è stata desunta la consistenza del personale pari a 4 unità), risalivano al dicembre 2016, per cui sarebbe stato onere della stazione appaltante richiedere all’offerente informazioni più aggiornate. Nessun elemento di prova viene tuttavia fornito per dimostrare che tale dato non sia più aggiornato, tenuto peraltro conto che la deroga in questione si applica non solo alle microimprese (aventi meno di 10 occupati), ma anche alle imprese piccole (con meno di 50 occupati) e medie (con meno di 250 occupati) (cfr. art. 3, comma 1, lett. aa, D.Lgs. n. 50/2016).
Il ricorso va conclusivamente respinto.
Le spese di giudizio possono essere compensate considerata la particolarità della vicenda in esame.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere, Estensore
Tommaso Capitanio, Consigliere
L’ESTENSORE
Gianluca Morri
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE