TAR MARCHE – 3 aprile 2018

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 3 Aprile 2018
Numero: 218
Data di udienza: 10 Gennaio 2018
Presidente: Morri
Estensore: Ruiu

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Premassima

* APPALTI – Legge di gara – Eterointegrazione – Artt. 1339 e 1341 c.c. – Limiti – Offerta migliorativa – Criteri di miglioramento dell’offerta.

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Massima

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 3 aprile 2018, n. 218

APPALTI – Legge di gara – Eterointegrazione – Artt. 1339 e 1341 c.c. – Limiti – Offerta migliorativa – Criteri di miglioramento dell’offerta.

Una lettura congiunta degli artt. 1339 e 1341 c.c. induce a ritenere che non ogni eterointegrazione è possibile in modo automatico, in difetto di una chiara indicazione della stazione appaltante su quale deve essere il parametro vincolante per tutte le imprese partecipanti, atteso che il meccanismo sostitutivo ex art. 1339 c.c. riesce ad operare solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme; viceversa esso non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l’esatto corrispettivo, nonché il metodo e la concreta manifestazione dell’elemento in questione (Cons Stato, III 25 giugno 2014 n. 3195). Lo strumento dell’offerta migliorativa per essere applicato, anche in procedure che prevedono il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiede pertanto la necessità che l’amministrazione individui compiutamente i criteri di miglioramento dell’offerta e sulla base dei quali sarà disposta la successiva aggiudicazione, valutazioni queste ultime che sono evidentemente l’espressione di un giudizio di discrezionalità tecnica e sono dirette a consentire il ricorso ad un sistema di miglioramento dell’offerta pensato in origine per le aste pubbliche e, quindi, per le gare da aggiudicare al massimo ribasso (Tar Toscana Firenze 15 settembre 2016 n. 1354).

Pres. f.f. Morri, Est. Ruiu – P. s.r.l. (avv. Colazilli) c. Comune di Osimo (avv. Galvani)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MARCHE, Sez. 1^ - 3 aprile 2018, n. 218

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SENTENZA

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 3 aprile 2018, n. 218

Pubblicato il 03/04/2018

N. 00218/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00486/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 486 del 2017, proposto da:
Pissta Group Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Colazzilli, con domicilio eletto presso il suo studio in Montesilvano, via G. D’Annunzio 32;

contro

Comune di Osimo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Galvani, con domicilio eletto presso il suo studio in Ancona, corso Mazzini N. 156;

nei confronti

Mpm Srl non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del verbale di gara del giorno 29 giugno 2017 avente ad oggetto “Affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali”, nella parte in cui, dopo che si è proceduto a sorteggio, senza previo esperimento di offerte migliorative, la concessione del servizio veniva aggiudicata provvisoriamente alla società MPM Srl di Milano;

– della determina dirigenziale n. 01/690 del 7 luglio 2017, avente ad oggetto “Approvazione verbale di gara e aggiudicazione in concessione per due anni del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e la reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali alla Ditta MPM Srl di Milano” conosciuta in data 03 agosto2017, alla consegna degli atti di gara conseguenzialmente all’esercizio del diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 e ss. della Legge 241/90;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, ancorché non ancora conosciuti;

nonché per:

– la declaratoria di nullità del contratto eventualmente stipulato e

-la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni ingiustamente arrecati alla ricorrente per effetto dell’adozione dei provvedimenti di illegittima aggiudicazione del servizio di affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e la reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, da disporsi in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio alla ricorrente nonché, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Osimo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata della gara per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, indetta dal Comune di Osimo. Il costo del servizio è di 39.500 euro, a carico dei responsabili dei sinistri o delle relative compagnie di assicurazione.

Parte ricorrente lamenta che, in una situazione di parità assoluta dell’offerta tecnica ed economica tra tre concorrenti, non si sia dato luogo alle offerte migliorative previste dell’art. 77 del R.D. n. 827 del 23 maggio 1924. Il disciplinare tecnico e la lettera d’invito, difatti, prevedevano che, in caso di parità si sarebbe tenuto conto del punteggio dell’offerta tecnica e, in caso d’ulteriore parità, si sarebbe proceduto al sorteggio. Le tre migliori offerte hanno ottenuto 91 punti su 100 disponibili (71 per l’offerta tecnica, 20 per quella economica). Nel sorteggio, la ricorrente è arrivata seconda dopo la controinteressata MPM. Srl.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta appunto la mancata applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827 del 23 maggio 1924, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto esperire il procedimento di presentazione delle offerte migliorative previsto dalla norma citata, prima di procedere al sorteggio.

Con il secondo motivo, la ricorrente afferma che l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare la superiorità della sua offerta economica, nonostante essa avesse ottenuto, come le altre, la valutazione massima prevista dalla legge di gara. Difatti, la lettera d’invito prevedeva l’attribuzione di un massimo di 20 punti per la prestazione di un servizio gratuito ogni 5 paganti, mentre la ricorrente ne avrebbe offerto uno ogni 4, con conseguente superiorità della sua offerta.

Inoltre la ricorrente chiede il risarcimento del danno.

Si costituito il Comune di Osimo, resistendo al ricorso.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 10 gennaio 2018.

1 Il Collegio ritiene che non sia fondata l’eccezione, dedotta dal Comune, di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della legge di gara. Difatti, la circostanza che la legge di gara non prevedesse l’esperimento delle offerte migliorative è specificamente menzionata nel ricorso. Ciò appare sufficiente a ritenere sussistente impugnazione della disposizione del disciplinare tecnico (art. 18) e della lettera d’invito che prevedeva l’esperimento del sorteggio in caso di parità.

1.2 E’ infondata anche l’eccezione di tardività, fondata sulla presenza del rappresentate della ricorrente alla seduta di gara del 29 giugno 2017, nella quale si è proceduto al sorteggio contestato-. In tutta evidenza, l’interesse della ricorrente a contestare il mancato esperimento delle offerte migliorative si è concretizzato con l’aggiudicazione, secondo i principi generali in materia (si veda, di recente, Tar Veneto 17 luglio 2017 n. 680), mentre nel corso della seduta citata è stata formulata una mera proposta di aggiudicazione, poi concretizzatosi con l’impugnata determinazione dirigenziale del 7 luglio 2017. La tempestività del ricorso non esclude che, come si vedrà, che la mancata opposizione del rappresentante della ricorrente, presente alla seduta di gara, all’esperimento del sorteggio possa essere parte della valutazione della liceità e congruità della scelta effettuata dalla stazione appaltante.

2 Il ricorso è però infondato. L’art.77 del R.D. n.827 del 23.maggio 1924 così dispone: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’articolo 75 o all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario.”

2.1 Il Collegio non ignora i precedenti giurisprudenziali che hanno evidenziato come tale norma si applichi indipendentemente da una specifica menzione nel bando e come la stessa non sia incompatibile con l’aggiudicazione, come nel caso in esame, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Tar Sicilia Catania 16 giugno 2017 n. 1454, e 24 marzo 2016, n. 1560, Cons. Stato, III ord. 13 novembre 2015 n. 5113).

2.2 Il Collegio ritiene però che tale orientamento non sia applicabile nella fattispecie in esame. Lo strumento dell’offerta migliorativa per essere applicato, anche in procedure (come quella in esame) che prevedono il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiede la necessità che l’amministrazione individui compiutamente i criteri di miglioramento dell’offerta e sulla base dei quali sarà disposta la successiva aggiudicazione, valutazioni queste ultime che sono evidentemente l’espressione di un giudizio di discrezionalità tecnica e sono dirette a consentire il ricorso ad un sistema di miglioramento dell’offerta pensato in origine per le aste pubbliche e, quindi, per le gare da aggiudicare al massimo ribasso (Tar Toscana Firenze 15 settembre 2016 n. 1354)

2.3 Nel caso in esame l’utilizzo di detto strumento non era previsto nella legge di gara e, di conseguenza, sarebbe stata richiesta, da parte della stazione appaltante l’individuazione dei criteri per la presentazione delle offerte migliorative.

2.4 A parere del Collegio, tenendo conto che tutte le ditte avevano ottenuto il medesimo punteggio dell’offerta tecnica, la scelta o meno di procedere all’esperimento di offerte migliorative non può che essere considerata come una scelta discrezionale della stazione appaltante, dato che per loro la valutazione sarebbe stato necessario individuare delle priorità nelle parti dell’offerta tecnica in cui le concorrenti non avevano ottenuto il massimo punteggio disponibile (in particolare in relazione ai criteri relativi all’organizzazione e alle caratteristiche dei mezzi e dei prodotti utilizzati). Non era infatti possibile migliorare la parte economica dell’offerta, dato che tutte e tre le ditte concorrenti avevano ottenuto il massimo punteggio relativamente a tale parametro (va detto che l’offerta economica si riduceva al numero di interventi gratuiti offerti dalle ditte, dato che il pagamento degli interventi previsti nella concessione non è a carico del Comune).

2.5 Il Collegio ritiene quindi che vadano correttamente applicati i principi generali che definiscono i limiti dei casi di eterointegrazione della legge di gara. In particolare, come è stato osservato in giurisprudenza, una lettura congiunta degli artt. 1339 e 1341 c.c. induce a ritenere che non ogni eterointegrazione è possibile in modo automatico, in difetto di una chiara indicazione della stazione appaltante su quale deve essere il parametro vincolante per tutte le imprese partecipanti, atteso che il meccanismo sostitutivo ex art. 1339 c.c. riesce ad operare solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme; viceversa esso non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l’esatto corrispettivo, nonché il metodo e la concreta manifestazione dell’elemento in questione (Cons Stato, III 25 giugno 2014 n. 3195).

2.6 A parere del Collegio, la circostanza che il miglioramento dell’offerta fosse possibile, in astratto solo per alcuni parametri dell’offerta tecnica, peraltro in assenza di qualsiasi previsione del bando relativa alla valutazione delle offerte migliorative, avrebbe reso l’esperimento di tali offerte migliorative complesso e, potenzialmente, violativo della par condicio tra i concorrenti.

2.7 Non si può peraltro non menzionare la circostanza che le ditte concorrenti, presenti alla seduta pubblica del 29 giugno 2017, non hanno in alcun modo contestato in tale seduta l’esperimento immediato del sorteggio. Ovviamente il citato articolo 77, nella parte in cui prevede che si procederà al sorteggio nel caso in cui le parti non vogliano migliorare l’offerta, implica una richiesta specifica della stazione appaltante, per cui l’eventuale silenzio del rappresentate della ditta ricorrente non legittima di per sé il passaggio diretto al sorteggio. Non può sfuggire però che il rappresentante della ditta ricorrente, presente alla seduta di gara, prima dell’esperimento del sorteggio (e anche successivamente) non ha formulato alcuna intenzione di migliorare l’offerta. Di conseguenza, l’effettiva intenzione della ricorrente di presentare un’offerta migliorativa è stata menzionata per la prima volta nel presente ricorso giurisdizionale.

2.8 Alla luce di quanto sopra il Collegio, pur condividendo la giurisprudenza relativa alla applicabilità del citato articolo 77, non può che notare come l’indiscriminata applicazione di tale orientamento possa portare a risultati lesivi della par condicio dei concorrenti e degli stessi interessi della stazione appaltante. Nel caso in esame, ad esempio, la norma, prevista per consentire ulteriori risparmi alla stazione appaltante, avrebbe potuto, al limite, consentire solo limitati miglioramenti per alcune parti dell’offerta tecnica, peraltro in assenza di specifiche disposizioni della legge di gara. Appare quindi corretta la scelta della stazione appaltante di attenersi a quanto previsto dal bando e di non esperire la procedura per le offerte migliorative, peraltro non richiesta da alcuna delle ditte partecipanti alla gara e presenti alla seduta in cui il sorteggio è stato effettuato.

3 L’infondatezza del primo motivo di ricorso non può che portare al respingimento del secondo. La legge di gara prevede, con riguardo all’offerta economica, il punteggio massimo per la previsione un intervento gratuito ogni cinque a pagamento. In tutta evidenza si tratta di una scelta discrezionale della stazione appaltante, che ha ritenuto tale numero di interventi come il massimo sostenibile e di suo interesse, per cui, come non è stato esperire l’offerta migliorativa sul punto, essendo stato raggiunto il massimo punteggio per l’offerta economica, a maggior ragione non era possibile ritenere la superiorità dell’offerta della ricorrente sulla base di un parametro superiore al massimo valutabile previsto dal bando.

4 Alla luce considerazioni fin qui svolte, il ricorso è infondato e deve essere respinto, così come la domanda risarcitoria.

4.1 Sussistono giusti motivi per la compensazione alle spese, considerata la particolarità della questione e la non univoca interpretazione della normativa applicabile e degli orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Giovanni Ruiu
        
IL PRESIDENTE
Gianluca Morri
        
      
IL SEGRETARIO