* APPALTI – Riparametrazione dei punteggi – Funzione – Discrezionalità della stazione appaltante – Espressa previsione della lex specialis – Necessità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 7 Luglio 2017
Numero: 596
Data di udienza: 26 Maggio 2017
Presidente: Filippi
Estensore: De Mattia
Premassima
* APPALTI – Riparametrazione dei punteggi – Funzione – Discrezionalità della stazione appaltante – Espressa previsione della lex specialis – Necessità.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 7 luglio 2017, n. 596
APPALTI – Riparametrazione dei punteggi – Funzione – Discrezionalità della stazione appaltante – Espressa previsione della lex specialis – Necessità.
La riparametrazione dei punteggi ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi che rilevano nella valutazione dell’offerta, in base al peso che all’una o all’altra delle componenti di quest’ultima, oppure ad entrambe, la stazione appaltante intende attribuire. Atteso il ruolo della riparametrazione dei punteggi in sede di gara, non è discutibile che appartenga alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire, a priori, quale debba essere il punto di equilibrio tra la componente tecnica e quella economica dell’offerta e fino a che punto si imponga (o, di contro, non si imponga) la tutela dello stesso, non essendovi peraltro alcuna norma di carattere generale, nel sistema degli appalti pubblici, che obblighi la stazione appaltante ad attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo previsto in relazione ai diversi criteri valutativi. Tale scelta discrezionale non può che essere espressa attraverso una specifica disposizione della legge di gara, la quale è chiamata anche a fissare, alla luce delle esigenze del caso concreto, i criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte e la determinazione della misura della loro valorizzazione . Conseguentemente, deve escludersi che la Commissione, in assenza di una espressa previsione della lex specialis, possa applicare il criterio della riparametrazione ovvero della doppia riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o per quella economica (cfr. ANAC – Linee guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”– delibera 21 settembre 2016, n. 1005)
Pres. Filippi, Est. De Mattia – C. Soc. Coop. e altri (avv. Maccari) c. Comune di Pesaro (avv.ti Bressanelli e Gattini) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 7 luglio 2017, n. 596SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 7 luglio 2017, n. 596
Pubblicato il 07/07/2017
N. 00596/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00045/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 45 del 2017, proposto da:
Conscoop Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con C.A.I.E.C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Loriano Maccari, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo per le Marche in Ancona, Via della Loggia, n. 24;
contro
Comune di Pesaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mariangela Bressanelli e Isabella Gattini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Galvani in Ancona, corso Mazzini, n. 156;
Dirigente del Servizio U.O. Nuove Opere del Comune di Pesaro, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Co.Ges.Ap. a r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Working Progress s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso lo studio Katia Marini in Ancona, corso Garibaldi 136;
per l’annullamento
– della determinazione del Responsabile U.O. Nuove Opere del Comune di Pesaro del 29/12/2016 rif. Fasc. 2015/VI.05/84 con la quale si informava anche la ricorrente che con “Determinazione dirigenziale n. 3230 del 27/12/2016 con si è provveduto all’approvazione dei verbali di gara di seduta pubblica del 25/02/2016, del 29/02/2016, del 01/03/2016, del 09/03/2016, del 15/03/2016, del 12/04/2016 e di seduta riservata del 15/03/2016 e 05/04/2016 e alla aggiudicazione definitiva del costituendo raggruppamento temporaneo di concorrenti composto da società “CO.GES.AP a r.l.” di Napoli (mandataria) e impresa “Working Progress s.r.l.” di Napoli (mandante) per l’offerta economicamente più vantaggiosa cui è stato attribuito il punteggio complessivo più alto pari a 79,150% e il prezzo offerto per l’esecuzione di lavori di euro 1.229.240,00 oltre a euro 63.840,45 costo complessivo per la sicurezza non soggetto a offerta prezzi ed euro 43.967,55 per lavori in economica” (doc. 1);
– della determinazione del Dirigente del Servizio U.O. Nuove Opere del Comune di Pesaro n. 3230 del 27/12/2016 di oggetto “Lavori di restauro da eseguire nell’ex edificio sede del palazzo di giustizia sito a Pesaro in via San Francesco. Approvazione verbale di procedura aperta e aggiudicazione definitiva. Assunzione impegno di spesa per euro 1.470.752,80” (doc. 2);
– del verbale di gara n. 6 della seduta del 12/04/2016 in occasione della quale la Commissione ha dichiarato aggiudicatario provvisorio la soc. CO.GES.AP. a r.l. in RTI con Working Progress s.r.l. (doc. 3);
– la nota del Responsabile del Servizio del 31/05/2016 rif. Fasc. 2015/VI.05/84 di oggetto “Lavori di restauro da eseguire nell’ex edificio del Palazzo di Giustizia sito a Pesaro in via San Francesco. Codice Identificativo Gara (C.I.G.) 6529624030. Informativa ai sensi dell’art. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006” (doc. 4);
– della determinazione del Responsabile del Servizio del 01/06/2016 rif. Fasc. 2015/VI.05/84 di oggetto “Procedura aperta per lavori di restauro da eseguire nell’edificio ex sede del Palazzo di Giustizia sito a Pesaro in via San Francesco – CIG 6529624030. Comunicazione aggiudicazione provvisoria” (doc. 5);
– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente, ancorché, ignoto se lesivo;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pesaro e di Co.Ges.Ap. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2017 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
I. Il Consorzio ricorrente (di seguito anche Conscoop) partecipava alla procedura di gara indetta dal Comune di Pesaro per i lavori di restauro da eseguire nell’ex sede del Palazzo di Giustizia sito nel predetto Comune alla via San Francesco, di cui al bando pubblicato nella G.U.R.I. – V Serie Speciale – Contratti Pubblici – n. 152 del 28 dicembre 2015. Sia il bando che il disciplinare di gara individuavano, come modalità di aggiudicazione, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del d.gs. 163 del 2006, prevedendo che l’offerta tecnica sarebbe stata valutata con un massimo di 75 punti e quella economica con un massimo di 25 punti, con applicazione dei criteri e dei punteggi previsti alla lettera B2 del disciplinare.
In particolare, quest’ultimo stabiliva che l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe avvenuta con il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato “G” del DPR n. 207 del 2010, attraverso l’assegnazione dei coefficienti e dei punteggi determinati con le modalità di cui alla lettera N2 del disciplinare. Sempre al punto B2 il medesimo disciplinare prevedeva che “si procederà alla riparametrazione ai sensi dell’allegato “G” del D.P.R. n. 207/10 come specificato alla successiva lett. N2). La graduatoria, ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarà determinata dalla sommatoria attribuita all’offerta tecnica e all’offerta economica”.
All’esito della seduta pubblica del 12 aprile 2016, il Consorzio si classificava al secondo posto della graduatoria con il punteggio complessivo di 77,489, preceduto dal R.T.I. odierno controinteressato, il quale conseguiva il punteggio complessivo di 79,150.
Conscoop presentava, quindi, alla stazione appaltante, l’informativa ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, lamentando la mancata applicazione, da parte della Commissione, della doppia riparametrazione dell’offerta tecnica e quindi l’alterazione dei punteggi e della graduatoria. Invocava l’applicazione del principio giurisprudenziale secondo cui il criterio della doppia riparametrazione sarebbe automaticamente operativo perché insito nell’applicazione del criterio aggregativo-compensatore, a prescindere da una espressa previsione di gara.
La stazione appaltante, tuttavia, perveniva ugualmente all’aggiudicazione, prima provvisoria e poi definitiva, in favore del RTI con mandataria Co.Ges.Ap. a r.l.
Con il presente ricorso il Consorzio Conscoop impugnava detto provvedimento di aggiudicazione e i relativi atti connessi, lamentandone l’illegittimità sotto distinti profili e chiedendone l’annullamento e auspicando la propria sostituzione con l’aggiudicatario anche nella fase contrattuale.
Si costituivano in giudizio il Comune di Pesaro e la società Co.Ges.Ap. a r.l., quest’ultima in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con Working Progress s.r.l., entrambi chiedendo la reiezione del ricorso.
Più in dettaglio, la controinteressata ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per violazione dell’art. 136, comma 2 bis, c.p.a. e delle specifiche tecniche di cui al DPCM n. 40 del 2016, non essendo stato, il ricorso, predisposto in formato PAdES-BES, sicché la sottoscrizione digitale ad esso apposta sarebbe tamquam non esset. Inoltre, il documento informatico del ricorso depositato in giudizio, stavolta con firma PAdES-BES, non sarebbe conforme a quello notificato, come dimostrato dal fatto che la firma digitale con il corretto formato sarebbe stata apposta in data 31 gennaio 2017, e cioè posteriormente alla sua notifica a tutte le parti processuali, avvenuta il 26 gennaio 2017, il che determinerebbe, peraltro, l’inesistenza delle notifiche stesse.
Sempre in via preliminare, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità ovvero l’improcedibilità del gravame sotto un duplice profilo: da un lato, per la mancata impugnazione della lex specialis nella parte in cui non ha previsto la doppia riparametrazione, dall’altro lato, per difetto di interesse all’impugnazione, giacché, anche a voler per assurdo procedere alla “seconda riparametrazione”, la ricorrente non si aggiudicherebbe comunque la procedura perché non raggiungerebbe il punteggio a ciò necessario (in sostanza, Co.Ges.Ap. sostiene che qualunque valore, necessariamente superiore a € 500,00 voglia attribuirsi alla miglioria n. 2 dell’offerta della ricorrente, il punteggio finale sarebbe sempre pari o inferiore a 87,377 e pertanto più basso di quello che conseguirebbe, sempre per effetto della doppia riparametrazione, l’attuale aggiudicataria).
All’esito della camera di consiglio del 10 febbraio 2017, il Tribunale respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 36 pubblicata in data 13 febbraio 2017.
All’udienza pubblica del 26 maggio 2017 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
II. Tanto premesso in punto di fatto, il Collegio reputa di poter prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso proposte dalla controinteressata in ragione della sua infondatezza nel merito.
II.2. Ed invero, anche a seguito dell’esame delle memorie difensive depositate in vista dell’udienza pubblica del 26 maggio 2017, non sono emersi elementi tali da indurre il Tribunale a mutare orientamento rispetto alla posizione assunta in sede cautelare con l’ordinanza n. 36 del 13 febbraio 2017. Nella citata pronuncia è stato, in particolare, statuito che:
“-la lex specialis ha stabilito (lettera B2 del disciplinare) che l’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stata individuata con il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato “G” del DPR n. 207 del 2010, ossia procedendo all’assegnazione dei coefficienti e dei punteggi determinati con le modalità indicate alla successiva lettera N2 e alla riparametrazione ai sensi del medesimo allegato “G”, come specificato sempre alla lettera N2;
– in particolare, tale ultima lettera, individua le linee guida per il calcolo del punteggio, prevedendo, con riferimento all’offerta tecnica, che “ai coefficienti, calcolati nei rispettivi valori medi, sono applicati i punti assegnati a ciascun criterio, per ciascuna offerta, previa “riparametrazione” a 1 del coefficiente medio più elevato, e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate. Successivamente si determinano i rispettivi valori definitivi, assegnando all’offerta che ha ottenuto il coefficiente riparametrato più alto, per ciascun criterio, il punteggio più elevato e proporzionalmente agli altri”;
– la lex specialis, pertanto, ha chiaramente stabilito, nel far riferimento al metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato “G” del DPR n. 207 del 2010, che la “riparametrazione” sarebbe dovuta avvenire esclusivamente rispetto ai coefficienti medi più elevati per ciascun criterio e ha puntualmente indicato le formule di calcolo dei coefficienti e del punteggio complessivo;
– a tale criterio di calcolo si è attenuta la commissione nella gara in questione;
– la ricorrente non solleva censure atte a contestare la bontà dei calcoli effettuati dall’Amministrazione con l’utilizzo dei criteri e delle formule indicate nel disciplinare, ma lamenta l’omissione della doppia riparametrazione dell’offerta tecnica, ritenendo che quest’ultima sia insita nella scelta del metodo aggregativo-compensatore, secondo quanto stabilito dall’art. 120 del DPR n. 207/2010, e che sia obbligatoria a prescindere dalle specifiche previsioni di gara. A sostegno dei propri assunti cita giurisprudenza (Consiglio di Stato, III, 16 marzo 2016, n. 1048; VI, 14 novembre 2012, n. 5754; TAR Campania – Napoli, I, 27 maggio 2016, n. 2752);
– il Collegio, seppur ad una prima delibazione propria della fase cautelare, reputa invece condivisibile il principio secondo cui non vi è nessuna norma di carattere generale che impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della cosiddetta doppia riparametrazione, con la conseguenza che a tale operazione non si può addivenire in assenza di una espressa previsione di gara. Ciò in quanto, soprattutto in presenza di criteri di valutazione e di calcolo puntualmente indicati nel disciplinare (come nel caso in esame), la doppia riparametrazione, non espressamente prevista, si tradurrebbe in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, V, 27 gennaio 2016, n. 266; TAR Sardegna – Cagliari, I, 25 giugno 2016, n. 528);
– nella fattispecie, peraltro, particolare rilievo assume la circostanza che la ricorrente non ha provveduto all’impugnazione della lex specialis, neppure congiuntamente agli atti in questa sede gravati;…”.
Ebbene, il Collegio non ignora che il tema della riparametrazione dei punteggi (e, per quel che qui interessa, della doppia riparametrazione) non trova, allo stato, soluzione univoca in ambito pretorio, atteso che vi è una parte della giurisprudenza, tra cui quella richiamata dal Consorzio ricorrente, secondo la quale “nel metodo aggregativo compensatore è insita la doppia riparametrazione, in quanto, una volta individuata la migliore offerta tecnica, occorre procedere ad una seconda riparametrazione al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, conformemente alla disposizione dell’art. 120 del d.P.R. 207/2010, che pone l’obbligo di stabilire un punteggio assegnabile nel complesso pari a 100, ripartito tra i criteri di valutazione nella legge di gara” (in termini, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 29 dicembre 2016, n. 3154).
Tuttavia, al fine di chiarire la posizione assunta dal Tribunale col citato provvedimento cautelare si osserva ulteriormente quanto segue.
– La riparametrazione dei punteggi ha la funzione di garantire l’equilibrio tra elementi qualitativi e quantitativi che rilevano nella valutazione dell’offerta, in base al peso che all’una o all’altra delle componenti di quest’ultima, oppure ad entrambe, la stazione appaltante intende attribuire. Atteso il ruolo della riparametrazione dei punteggi in sede di gara, non è discutibile che appartenga alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire, a priori, quale debba essere il punto di equilibrio tra la componente tecnica e quella economica dell’offerta e fino a che punto si imponga (o, di contro, non si imponga) la tutela dello stesso, non essendovi peraltro alcuna norma di carattere generale, nel sistema degli appalti pubblici, che obblighi la stazione appaltante ad attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo previsto in relazione ai diversi criteri valutativi (in termini, TAR Toscana Firenze, sez. I, 16 maggio 2017; in termini analoghi, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2852; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 30 gennaio 2017 n. 106; Cons. Stato, Commissione Speciale, parere 2 agosto 2016). Tale scelta discrezionale non può che essere espressa attraverso una specifica disposizione della legge di gara, la quale è chiamata anche a fissare, alla luce delle esigenze del caso concreto, i criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte e la determinazione della misura della loro valorizzazione (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266). Conseguentemente, deve escludersi che la Commissione, in assenza di una espressa previsione della lex specialis, possa applicare il criterio della riparametrazione ovvero della doppia riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o per quella economica.
– Con particolare riferimento alla seconda riparametrazione, essa è meramente eventuale e condizione essenziale per procedervi è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica (ANAC – Linee guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”– delibera 21 settembre 2016, n. 1005).
– Ciò posto in termini generali, con riferimento al caso in esame si evidenzia che la lex specialis ha chiaramente previsto – sia mediante il richiamo al metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato “G” del DPR n. 207 del 2010, sia, soprattutto, mediante l’indicazione, alla lettera N2 del disciplinare, delle linee guida e di una specifica formula matematica per il calcolo del punteggio – un’unica riparametrazione, riferita alla componente tecnica dell’offerta e basata sulla media dei coefficienti attribuiti dai singoli Commissari e la loro trasformazione in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate. Le linee guida citate nel disciplinare non prevedono, invece, una seconda riparametrazione avente ad oggetto i punteggi complessivi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
– La previsione della lettera N2 del disciplinare smentisce per tabulas l’assunto di parte ricorrente secondo cui nel metodo aggregativo-compensatore richiamato dalla lex specialis sarebbe sempre insita la doppia riparametrazione, avendo tale disposizione indicato in maniera puntuale e inequivocabile, quali espressione di una scelta discrezionale effettuata ex ante, i criteri e le formule matematiche attraverso cui addivenire al calcolo del punteggio (ai quali la stazione appaltante si è attenuta, tanto che nessuna contestazione è stata mossa sul punto).
– Correttamente, pertanto, la stazione appaltante si è astenuta dal procedere ad una seconda riparametrazione, che si sarebbe tradotta, in assenza di una specifica previsione di gara, in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente (e quindi inammissibilmente) introdotta dalla Commissione giudicatrice, essendo essa idonea ad incidere in maniera significativa sulla graduazione dei punteggi.
– Per le considerazioni che precedono il primo motivo di ricorso è infondato.
II.3. Infondato è anche il secondo motivo, per quanto di seguito si va ad esporre.
– Con nota del 31 maggio 2016, in risposta all’informativa proposta da Conscoop ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante ha rappresentato le ragioni per le quali ha ritenuto di non dover procedere alla doppia riparametrazione dell’offerta e quindi ad un ricalcolo dei punteggi. Tuttavia, a maggiore garanzia di tutte le posizioni coinvolte nel procedimento, ha manifestato la propria intenzione di richiedere un parere all’ANAC prima di addivenire all’aggiudicazione definitiva.
Parte ricorrente lamenta, oltre all’insufficienza di motivazione nella risposta del 31 maggio 2016 (di fatto non sussistente, sia perché la motivazione vi è stata, sia per tutte le ragioni ampiamente argomentate sopra), anche che a tale aggiudicazione l’Amministrazione sia pervenuta senza attendere il predetto parere ANAC, effettivamente richiesto.
– Ebbene, in primo luogo si osserva che la determina di aggiudicazione definitiva è intervenuta in data 27 dicembre 2016, ossia circa sei mesi dopo la richiesta di parere all’ANAC, rimasta senza riscontro diretto.
– In secondo luogo, giova evidenziare, da un lato, che l’Autorità ha approvato, in data 21 settembre 2016, le citate Linee Guida n. 2 che – nella parte in cui chiariscono che la doppia riparametrazione si applica solo se espressamente richiamata nel bando di gara – costituiscono una risposta implicita alla richiesta di parere formulata dalla stazione appaltante, sicché tanto è bastato a quest’ultima per procedere all’aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento con mandataria la controinteressata; dall’altro lato, che l’Amministrazione aveva comunque l’obbligo di concludere il procedimento, che non poteva essere ulteriormente procrastinato.
II.4. Per tutte le suesposte ragioni, quindi, il ricorso va respinto.
III. Sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra tutte le parti, anche avuto riguardo al dibattito giurisprudenziale sulla questione principale dedotta in ricorso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Simona De Mattia
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE