* APPALTI – Imprese pubbliche connesse alla gestione di reti – Settori speciali – Gas, elettricità, acqua, servizi di trasporto – Stipulazione di un contratto di appalto pubblico – Fasi del procedimento di scelta del contraente disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016 – Art. 120, cc. 2 bis e 6 bis c.p.a. – Rito superaccelerato – Caratteristiche e termine di proposizione del ricorso – Impugnazione della decisione della stazione appaltante di archiviare il procedimento in autotutela – Implicita conferma del provvedimento di aggiudicazione – Non rientra – Termine per la proposizione del ricorso contro l’aggiudicazione della gara – Riapertura a seguito di sollecitazione del potere di autotutela – Inconfigurabilità – Diversa ipotesi dall’avvio di ufficio del procedimento in autotutela – Fideiussione – Esonero delle piccole e medie imprese ex art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 come novellato dal correttivo – Inapplicabilità alle procedure il cui bando sia stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 56/2017 – Falso documentale proveniente dal terzo – Documento redatto nell’interesse del concorrente – Sanzione dell’esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 22 Maggio 2018
Numero: 302
Data di udienza: 9 Maggio 2018
Presidente: Silvestri
Estensore: Ciliberti
Premassima
* APPALTI – Imprese pubbliche connesse alla gestione di reti – Settori speciali – Gas, elettricità, acqua, servizi di trasporto – Stipulazione di un contratto di appalto pubblico – Fasi del procedimento di scelta del contraente disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016 – Art. 120, cc. 2 bis e 6 bis c.p.a. – Rito superaccelerato – Caratteristiche e termine di proposizione del ricorso – Impugnazione della decisione della stazione appaltante di archiviare il procedimento in autotutela – Implicita conferma del provvedimento di aggiudicazione – Non rientra – Termine per la proposizione del ricorso contro l’aggiudicazione della gara – Riapertura a seguito di sollecitazione del potere di autotutela – Inconfigurabilità – Diversa ipotesi dall’avvio di ufficio del procedimento in autotutela – Fideiussione – Esonero delle piccole e medie imprese ex art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 come novellato dal correttivo – Inapplicabilità alle procedure il cui bando sia stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 56/2017 – Falso documentale proveniente dal terzo – Documento redatto nell’interesse del concorrente – Sanzione dell’esclusione.
Massima
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 22 maggio 2018 n. 302
APPALTI – Imprese pubbliche connesse alla gestione di reti – Settori speciali – Gas, elettricità, acqua, servizi di trasporto – Stipulazione di un contratto di appalto pubblico – Fasi del procedimento di scelta del contraente disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016.
Sono soggette alla disciplina del Codice, quindi all’evidenza pubblica, tutte le imprese pubbliche che “svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121” del d.lgs. n. 50/2016, vale a dire quelle connesse alla gestione di reti in materia di gas, elettricità, acqua, servizi di trasporto (ex art. 3 lett. e). In detti “settori speciali” anche l’impresa pubblica, nonché l’Ente pubblico economico, per ragioni legate alla peculiare conformazione del mercato, deve ritenersi “Ente aggiudicatore”, con la conseguenza che, al solo fine della stipulazione di un contratto di appalto pubblico, deve porre in essere un’attività amministrativa articolata nelle fasi del procedimento di scelta del contraente disciplinate dal Codice (cfr.: Cons. Stato, parere n. 968 del 2016).
APPALTI – Art. 120, cc. 2 bis e 6 bis c.p.a. – Rito superaccelerato – Caratteristiche e termine di proposizione del ricorso – Impugnazione della decisione della stazione appaltante di archiviare il procedimento in autotutela – Implicita conferma del provvedimento di aggiudicazione – Non rientra.
In attuazione del criterio direttivo individuato dalla legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11, l’art. 204 del Codice, introducendo i commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., ha previsto un rito accelerato per i ricorsi al T.a.r. relativi ai provvedimenti di ammissione o esclusione dalle procedure di affidamento, relativamente al contenzioso sui contratti pubblici. Tale rito si caratterizza per la previsione di un procedimento speciale in camera di consiglio, con un evidente vantaggio in termini di economia processuale, in quanto finalizzato a una veloce, se non immediata, risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti («requisiti soggettivi, economico–finanziari e tecnico–professionali»). La speditezza del rito è garantita, da un lato, dall’applicazione in via ordinaria del procedimento in camera di consiglio, dall’altro dalla riduzione dei termini per la fissazione della camera di consiglio e per lo svolgimento delle attività difensive di parte. Il termine di proposizione del ricorso è fissato in 30 giorni – come previsto in via generale, per il rito in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, dall’art. 120, comma 5, c.p.a. – ma il termine suddetto decorre dal momento della pubblicazione del provvedimento di esclusione o ammissione alla gara sul profilo del committente della Stazione appaltante. Non rientra nel novero del citato art. 120 c.p.a., commi 2-bis e 6-bis, l’impugnazione della decisione della stazione appaltante di archiviare il procedimento di autotutela, quindi la decisione di non revocare, né annullare ed implicitamente di confermare il provvedimento di aggiudicazione della gara.
APPALTI – Termine per la proposizione del ricorso contro l’aggiudicazione della gara – Riapertura a seguito di sollecitazione del potere di autotutela – Inconfigurabilità – Diversa ipotesi dall’avvio di ufficio del procedimento in autotutela.
Il termine previsto per la proposizione del ricorso davanti al giudice amministrativo contro l’aggiudicazione della gara non può essere riaperto sollecitando il potere di autotutela dell’Amministrazione; tuttavia, quando l’autotutela sia stata avviata d’ufficio e abbia dato luogo a un provvedimento, espresso o tacito, di conferma dell’aggiudicazione a seguito di istruttoria, con una motivazione del tutto nuova o, addirittura, dopo aver sanato la situazione dell’aggiudicataria mediante il soccorso istruttorio, allora si può ritenere che il termine per ricorrere decorra dal momento dell’adozione dell’atto confermativo la cui caducazione riapre il procedimento di autotutela (cfr.: T.a.r. Sardegna, Sez. I, 21 aprile 2017, n. 275).
APPALTI – Fideiussione – Esonero delle piccole e medie imprese ex art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 come novellato dal correttivo – Inapplicabilità alle procedure il cui bando sia stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 56/2017.
L’art. 93, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, a seguito della modifica introdotta dal correttivo al Codice di cui al D.Lgs. n. 56/2017, esenta le piccole e medie imprese dall’obbligo di produrre l’impegno del fideiussore. La norma sopravvenuta non può tuttavia essere applicata al caso in cui il bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del Decreto correttivo.
APPALTI – Falso documentale proveniente dal terzo – Documento redatto nell’interesse del concorrente – Sanzione dell’esclusione.
Il falso documento proveniente dal terzo – ma che involge l’impegno che la società concorrente, per mezzo del fideiussore, assume nei confronti della Stazione appaltante – presentato in gara come elaborato essenziale, con il concorso colpevole della concorrente, può e deve essere sanzionato con l’esclusione dalla gara: l’esclusione invero è riconducibile alla “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” (art. 80, commi 12 e 5, lett. f-bis, del Codice), senza distinzioni tra documenti e dichiarazioni redatti dal concorrente o, nell’interesse di quest’ultimo, da un terzo. Di conseguenza, anche il soccorso istruttorio non è praticabile in entrambi i casi in presenza del falso “non irrilevante” e “colpevole”.
Pres. Silvestri, Est. Ciliberti – M. s.r.l. (avv.ti Caputi Iambrenghi e Caputi Iambrenghi) c. Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia-Venafro (avv. Cicerone)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ - 22 maggio 2018 n. 302SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 22 maggio 2018 n. 302
Pubblicato il 22/05/2018
N. 00302/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00083/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 83 del 2018, proposto da Melfi Reti Gas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Caputi Iambrenghi e Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso lo studio Claudio Neri in Campobasso, via Mazzini n. 107,
contro
Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia-Venafro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Cicerone, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso lo studio Pasquale Ripabelli in Campobasso, via Garibaldi, n. 5;
nei confronti
Molise Gestioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, traversa via Crispi n. 70/A,
per l’annullamento
previa sospensione cautelare
per quanto riguarda il ricorso principale, dei seguenti atti: 1) l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di vettoriamento del gas metano e della gestione delle infrastrutture ad esso funzionali, relative al metanodotto dell’agglomerato industriale di Pozzilli, di proprietà del Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia-Venafro – CIG: 7064446542, pronunziata dal Responsabile dell’area tecnica e gestionale del medesimo Consorzio, con determinazione del 27 novembre 2017 prot. n. 2515, in favore di Molise Gestioni s.r.l., ivi compresa la nota di comunicazione prot. n. 2518 del 27 novembre 2017; 2) tutti gli atti presupposti e connessi, quali le determinazioni contenute nei verbali di gara aventi a oggetto l’ammissione alla procedura della Molise Gestioni S.r.l., previo soccorso istruttorio, di cui ai verbali n. 1 del 25 agosto 2017 e n. 2 dell’11 settembre 2017, nonché le determinazioni relative all’assegnazione dei punteggi (verbali n. 3 del 22 settembre 2017, n. 4 del 2 ottobre 2017, nn. 5 e 6 del 25 ottobre 2017), alla collocazione al primo posto della graduatoria finale con aggiudicazione provvisoria (verbale n. 6), alla verifica di congruità dell’offerta (verbale n. 7 del 9 novembre 2017) ed alla approvazione della proposta di aggiudicazione deliberata dal Comitato Direttivo del Consorzio, con verbale del 23 novembre 2017, in favore della Molise Gestioni S.r.l.; 3) l’avvio del procedimento di revoca e/o annullamento della predetta aggiudicazione di cui alla determina del r.u.p. n. 2600 del 6 dicembre 2017; 4) l’archiviazione del procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione, con conferma dell’aggiudicazione a seguito di istruttoria e soccorso istruttorio, di cui alla determinazione del Responsabile dell’area tecnica e gestionale del Consorzio prot. n. 88 del 15 gennaio 2018, comunicata il giorno successivo; nonché per l’accertamento e la dichiarazione del diritto della ricorrente società a ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, la modifica dell’esito di gara e, di conseguenza, l’aggiudicazione definitiva della stessa con diritto ad ottenere la stipula del contratto e a disimpegnare il servizio dedotto in gara; nonché per la declaratoria, ex artt. 122 e ss. c.p.a., dell’inefficacia del contratto che sia stato o stia per essere stipulato tra il Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia-Venafro e la Molise Gestioni S.r.l., con espressa richiesta di subentro della ditta ricorrente, che risulta allo stato seconda graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Molise Gestioni S.r.l., in data 20.3.2018, per l’annullamento dei seguenti atti: 1) il bando, il disciplinare, i capitolati tecnici, il capitolato speciale d’appalto, ivi compresi i rispettivi allegati, con i quali il Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia-Venafro ha indetto “procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di vettoriamento del gas metano e della gestione delle infrastrutture ad esso funzionali relative al metanodotto a servizio dell’agglomerato industriale di Pozzilli di proprietà del Consorzio per lo Sviluppo Industriale Isernia – Venafro”, ivi compresi i rispettivi allegati; 2) tutti i provvedimenti di rettifica, nello specifico il n. 1 del 1.6.2017, il n. 2 del 23.6.2017, il n. 3 del 28.6.2017, ivi compresi i rispettivi allegati; 3) l’avviso pubblico per l’individuazione dei componenti della Commissione di aggiudicazione, ex art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, ivi compresi i rispettivi allegati; 4) il provvedimento di nomina della Commissione di aggiudicazione, ivi compresi i rispettivi allegati; 5) tutti i verbali di gara, ivi compresi i rispettivi allegati; 6) la comunicazione del 12.9.2017, ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016, ivi compresi i rispettivi allegati; 7) ove necessario, tutti gli avvisi pubblicati sul sito dell’Ente committente, ivi compresi i rispettivi allegati; 8) il provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposto all’esito della procedura di valutazione delle offerte; 9) la proposta di aggiudicazione e la successiva approvazione; 10) il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto con determinazione n. 2515 del 27 novembre 2515, ivi compresa la nota di comunicazione prot. n. 2518 del 27 novembre 2017; 11) ove necessario, l’avvio del procedimento di revoca/annullamento di cui alla determina prot. n. 2600 del 6 dicembre 2017; 12) ove necessario, l’archiviazione del procedimento di revoca/annullamento di cui alla determinazione prot. n. 88 del 15 gennaio 2018; 13) ove necessario, dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante; 14) tutti gli atti presupposti, conseguenti o successivi, anche se non conosciuti;
Visti il ricorso e i relativi allegati, nonché la successiva memoria della ricorrente principale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive di Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia-Venafro e di Molise Gestioni S.r.l., nonché il ricorso incidentale di Molise Gestioni S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018, il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Con il bando di gara, pubblicato sulla Gazz. Uff. U.E. del 10 maggio 2017, il Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia–Venafro dava avvio alla procedura aperta, con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in concessione del servizio di vettoriamento del gas metano, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti e degli impianti, nel territorio del Comune di Pozzilli (Is). Alla gara partecipavano, a seguito di ammissione, tre concorrenti: oltre alla società ricorrente Melfi Reti Gas, la Molise Gestioni S.r.l. e la Cosvim società cooperativa. La Molise Gestioni S.r.l. veniva ammessa alla gara, previo soccorso istruttorio (come risulta dai verbali di gara nn. 1 e 2), in quanto aveva presentato l’impegno a rilasciare le garanzie fideiussorie definitive, espressamente richiesto al punto XI di pag. 35 del disciplinare di gara, in mera copia fotostatica, con la conseguente richiesta della Stazione appaltante di consegnare la dichiarazione a firma della Elleti Broker S.p.A. in originale, richiesta alla quale l’interessata adempiva. L’esito della procedura, previo il confronto concorrenziale sulla base dei criteri individuati all’interno del disciplinare di gara, faceva registrare il conferimento del primo posto nella graduatoria e della proposta di aggiudicazione in favore della Molise Gestioni S.r.l. (in forza dei seguenti punteggi: 47,859/55 per l’offerta tecnica e 45/45 per l’offerta economica, per un totale di 92,859/100, come da verbali di gara nn. 3, 4, 5 e 6), mentre la società ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria (con i punteggi 48,621/55 per l’offerta tecnica e 36,79/45 per l’offerta economica, per un totale di 84,7/100). L’offerta dell’aggiudicataria veniva poi ritenuta congrua e non anomala, come da verbale n. 7 del 9 novembre 2017 e la proposta di aggiudicazione di cui al verbale n. 6 era quindi approvata dal Comitato direttivo del Consorzio appaltante, con il deliberato del 23 novembre 2017. Con la nota del 27 novembre 2017, prot. n. 2518, il Consorzio comunicava l’avvenuta aggiudicazione definitiva, di cui alla determinazione del Responsabile dell’area tecnica e gestionale 27 novembre 2017 prot. n. 2515, consentendo contestualmente l’accesso documentale agli atti. Mentre era in corso da parte della ricorrente società Melfi Reti Gas la verifica della documentazione in atti, perveniva dal Consorzio la nota del responsabile unico del procedimento (r.u.p.) datata 6 dicembre 2017 prot. n. 2600, nella quale si dava atto che, a seguito di un controllo effettuato dalla Stazione appaltante – con p.e.c. del 27 novembre 2017 – in merito alla dichiarazione di impegno a rilasciare le garanzie fideiussorie definitive dell’aggiudicataria Molise Gestioni S.r.l. (lo stesso documento che in origine era stato prodotto in copia semplice), la Compagnia Elleti Broker S.p.A. aveva risposto, con nota p.e.c. del 5 dicembre, quanto segue: “Con riferimento alla Vostra pec del 27.11.2017 in cui ci veniva richiesta la conferma dell’impegno a rilasciare due fideiussioni, vi facciamo presente che la lettera d’impegno è assolutamente falsa. Alleghiamo allo scopo querela da questa società sporta al Commissariato di Polizia nella giornata di ieri. Inoltre, vi comunichiamo che l’impegno avrebbe dovuto rilasciarlo una Compagnia di assicurazione e non un Broker, benché dotato della dovuta iscrizione all’IVASS, come la Elleti Broker S.p.A.”. La Compagnia allegava anche la querela sporta presso la Questura di Roma, Commissariato di P.S. Sezionale “Borgo” – in data 4 dicembre 2017, nella quale si leggeva che, oltre alla firma, risultava falsa anche la carta intestata (“…è stato utilizzato il logo corretto, ma sono stati modificati sia l’account della mail, sia il cap”). Per tale motivo, il r.u.p. del Consorzio – in data 4.12.2017 – avviava un procedimento di revoca e/o annullamento dell’aggiudicazione pronunziata in favore della società Molise Gestioni, poiché – stante l’impossibilità di considerare il falso impegno del fideiussore come documento esistente e valutabile nel confronto di offerte – la fattispecie era equiparabile a quella della mancata presentazione dell’impegno, con conseguente esclusione dalla procedura, non sanabile con soccorso istruttorio, essendo la presentazione dell’impegno da parte del fideiussore prevista a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. Trattandosi dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, il Consorzio inviava l’avviso di avvio del procedimento, dando possibilità di presentare memorie e documenti entro 10 giorni. L’aggiudicataria presentava, con p.e.c. del 15 dicembre 2017, una memoria procedimentale, affermando che l’impegno della Elleti Broker S.p.A. le era stato “consegnato da parte di un operatore del ramo assicurativo di anziana e provata professionalità”, sicché la stessa Molise Gestioni S.r.l. doveva considerarsi soggetto leso dal falso, avendo all’uopo sporto querela nei confronti dello stesso operatore. Inoltre, la Molise Gestioni sosteneva la tesi per la quale il bando pubblicato il 15 maggio 2017 sarebbe stato assoggettato alle previsioni del Codice dei contratti 2016, nella versione precedente al correttivo attuato con D.Lgs. n. 26/2017, entrato in vigore il 20 maggio 2017, salvo ad essere poi soggetto a tale ultima disciplina per via delle rettifiche e delle proroghe del bando pubblicate nelle date 1°, 23 e 28 giugno 2017. Ciò avrebbe comportato – a dire della ricorrente – l’applicabilità della novella dell’art. 93, comma 8, del Codice, per la quale l’obbligo di presentare in gara, a pena di esclusione, l’impegno a costituire la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione non riguarderebbe le piccole e medie imprese come la società Molise Gestioni e, caduto l’obbligo inderogabile di presentare l’atto d’impegno, non vi sarebbero stati ostacoli al soccorso istruttorio. Il Consorzio, con provvedimento del r.u.p. prot. n. 88 del 15 gennaio 2018, dopo aver ripercorso la vicenda, prendeva atto che la Molise Gestioni avesse prodotto: a) in data 16 dicembre 2017, la memoria procedimentale indicata; b) in data 22 dicembre 2017, una dichiarazione sostitutiva con la quale la ditta si obbligava, prima della stipula del contratto, al pagamento di € 60.000,00 a garanzia del pagamento dei canoni concessori in favore del Consorzio medesimo; c) una fideiussione bancaria a garanzia degli obblighi derivanti dal contratto e dei danni per l’inadempimento degli obblighi contrattuali, ivi compresi quelli relativi al recupero dei maggiori costi del servizio fatto eseguire a terzi, anche in caso di risoluzione del contratto, ed a garanzia del pagamento delle penali per un importo pari ad € 131.489,60; d) in data 8 gennaio 2018, su istanza del Consorzio, la Molise Gestioni s.r.l. aveva prodotto copia della querela alla competente Procura della Repubblica presso il Tribunale di Campobasso, datata 7 dicembre 2017, riguardante la falsità del documento presentato in gara. Su tali premesse, il Consorzio rilevava che l’interesse pubblico dell’affidamento della concessione, fermi restando i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, dovesse prevalere “rispetto alle contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara” ed archiviava il procedimento di annullamento d’ufficio, acquisendo, in via soccorso istruttorio, la documentazione prodotta da Molise Gestioni S.r.l. (la dichiarazione sostitutiva e la fideiussione bancaria, ma non l’impegno a costituire garanzia definitiva), sul presupposto della “totale buona fede di tutti i rappresentanti e dipendenti della Molise Gestioni S.r.l.”.
La ricorrente Melfi Reti Gas S.r.l. insorge, con il ricorso notificato il 14.2.2018 e depositato il 28.2.2018, per contestare e impugnare tutti gli atti e i provvedimenti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa misura cautelare. Chiede, altresì, l’accertamento e la dichiarazione del suo diritto a ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, la modifica dell’esito di gara e l’aggiudicazione definitiva della stessa, con la stipula del contratto, nonché la declaratoria, ex artt. 122 e ss. c.p.a., dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata Molise Gestioni S.r.l. e il subentro della ricorrente, seconda graduata, nell’aggiudicazione e nel contratto. La ricorrente società Melfi Reti Gas deduce, all’uopo, i seguenti motivi di diritto: 1) violazione di legge, art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, violazione del principio di buon andamento (art. 97 Cost.) di correttezza e trasparenza nella pronunzia dell’aggiudicazione, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto di motivazione e sviamento; 2) violazione di legge, artt. 80, 83 e 30 del D.Lgs. n. 50/2016, art. 38, comma 7, lett. g) e h), della Direttiva 2014/23/UE, violazione degli artt. 1 e 21-nonies della legge n. 241/1990 e s.m.i., violazione della lex specialis, violazione dei principii di buon andamento (art. 97 Cost.) e della par condicio, eccesso di potere per travisamento, perplessità della motivazione, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, sviamento; 3) violazione di legge, art.69.1 del Testo unico delle disposizioni della regolazione della qualità e delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione (TUGD) 2014-2019, artt. 97 e 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta, sviamento.
Con successiva memoria, la ricorrente Melfi Reti Gas S.r.l. ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.
Si costituisce l’Amministrazione consortile intimata, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con due successive memorie, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Si costituisce la società controinteressata, Molise Gestioni S.r.l. per resistere nel giudizio. Propone ricorso incidentale, notificato in data 13.3.2018, per impugnare tutti gli atti e i provvedimenti indicati nell’epigrafe, con finalità paralizzanti del gravame principale, deducendo, in via generale, i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990, del D.Lgs. n. 50/2016, del D.P.R. n. 445/2000, del D.P.R. n. 207/2010, delle Direttive U.E., delle linee-guida ANAC, della lex specialis, violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, di buon andamento, trasparenza e legittimo affidamento, di proporzionalità, pubblicità, eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà, della carenza d’istruttoria, dell’illogicità, della falsità dei presupposti, dell’irragionevolezza, difetto di motivazione. In particolare, la ricorrente incidentale deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione o errata applicazione o interpretazione del disciplinare di gara e dell’art. 30, 1° comma, del Codice, nonché dei principi in materia, tra i quali quelli di segretezza delle offerte, di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, di buon andamento, imparzialità, di par condicio e trasparenza, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, carenza di istruttoria, arbitrarietà manifesta; 2) violazione e/o errata applicazione o interpretazione del punto III.2.E del bando di gara e del punto 6.1 e 6.6., nonché del punto 7.2 del disciplinare di gara, nonché dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, violazione e/o errata applicazione o interpretazione delle linee-guida ANAC n. 6, violazione e/o errata applicazione o interpretazione dell’art. 30, 1° comma, del Codice, nonché dei principi in materia, di buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, arbitrarietà manifesta; 3) violazione e/o errata applicazione o interpretazione della lex specialis, del D.Lgs. n. 50/2015 e degli artt. 14 e ss., 17 e ss., 24, 25, 26, 27, 28, 29 e ss., nonché 33, 34, 35, 36, 37 e ss. del D.P.R. n. 207/2010, violazione e/o errata applicazione o interpretazione della NTC2008 (D.M. 14 gennaio 2008) e delle direttive dell’Eurocodice 7 (EN 1997 Geothecnical design), violazione e/o errata applicazione o interpretazione dell’art. 30, 1° comma, del Codice e dei principi in materia, tra i quali quelli di buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza, violazione e/o errata applicazione o interpretazione delle linee-guida ANAC, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, carenza di istruttoria, arbitrarietà manifesta; 4) istanza istruttoria per la verifica delle dichiarazioni e dei documenti della ricorrente principale.
Con successiva memoria, la ricorrente incidentale Molise Gestioni S.r.l. ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.
Nella udienza pubblica del 9 maggio 2018, la causa è introitata per la decisione.
II – Sussiste nella causa la giurisdizione del giudice amministrativo.
III – Il Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia-Venafro è un Ente consortile di diritto pubblico, costituito da altri Enti pubblici territoriali (Regione, Province, Comuni, ecc.), sicché può essere compreso nel novero di cui all’art. 3, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici), a tenore del quale “1. Ai fini del presente Codice si intende per: a) «Amministrazioni aggiudicatrici», le Amministrazioni dello Stato; gli Enti pubblici territoriali; gli altri Enti pubblici non economici; gli Organismi di diritto pubblico; le Associazioni, Unioni, Consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”. Infatti, considerato che il detto Consorzio è finanziato in modo maggioritario dai conferimenti annuali degli Enti pubblici partecipanti, esso può essere, quantomeno, annoverato tra gli Organismi di diritto pubblico di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), del citato Codice. La sua natura di Ente pubblico economico – che svolge attività di servizio alle imprese, operando con criteri di economicità, quale prevista dalla L.R. 8 aprile 2004 n. 8 e dallo Statuto consortile, approvato con L.R. 14 maggio 2008 n. 14 – non sottrae il Consorzio al regime pubblicistico e di evidenza pubblica del Codice dei contratti pubblici, il quale, a tenore dell’art. 1, comma primo, “disciplina i contratti di appalto e di concessione delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”. In particolare, sono soggette alla disciplina del Codice, quindi all’evidenza pubblica, tutte le imprese pubbliche che “svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121”, vale a dire quelle connesse alla gestione di reti in materia di gas, elettricità, acqua, servizi di trasporto (ex art. 3 lett. e). In detti “settori speciali” anche l’impresa pubblica, nonché l’Ente pubblico economico, per ragioni legate alla peculiare conformazione del mercato, deve ritenersi “Ente aggiudicatore”, con la conseguenza che, al solo fine della stipulazione di un contratto di appalto pubblico, deve porre in essere un’attività amministrativa articolata nelle fasi del procedimento di scelta del contraente disciplinate dal Codice (cfr.: Cons. Stato, parere n. 968 del 2016).
Invero, nella specie, la procedura aperta ha ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione e vettoriamento del gas metano, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti e degli impianti, nel territorio del Comune di Pozzilli (Is). Si tratta, quindi, di un servizio reso alle imprese e ai privati dell’area industriale di Pozzilli (non di un appalto aggiudicato da particolari Enti aggiudicatori per la fornitura di combustibili destinati alla produzione di energia, per i quali l’art. 11 del Codice prevedrebbe l’esclusione dalla disciplina codicistica).
Ciò premesso, a tenore dell’art. 120, comma 1, del cod. proc. amm., come modificato dall’art. 204, comma 1, lett. a) del Codice, “Gli atti delle procedure di affidamento, … relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale competente”. Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) del c.p.a., trattasi ovviamente di materia rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. I presupposti della giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) del c.p.a., sono soggettivi e oggettivi. I primi riguardano la presenza di un Ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale, o comunitaria; i secondi, il contenuto dell’affidamento, relativo a pubblici lavori, servizi o forniture. Solo i servizi di natura meramente commerciale non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (cfr.: Cass. civile, sez. unite, 18.4.2016 n. 7663). Ma non è questo il caso, poiché non si tratta della mera vendita del gas, bensì di un servizio pubblico di infrastrutturazione della rete e di distribuzione del gas.
L’appalto in esame non è neppure classificabile come “appalto estraneo”, compreso cioè tra quelli per i quali la disciplina applicabile sia da ricercarsi nel diritto privato nazionale, in applicazione dei principi civilistici del libero mercato, in quanto estranea alle finalità istituzionali dell’Ente aggiudicatore (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 1.8.2011 n. 16). In effetti, tra i servizi alle imprese compresi nelle finalità del Consorzio vi è l’infrastrutturazione della rete di distribuzione del gas.
Non vi è dubbio, pertanto, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo sulla causa, atteso quanto segue: 1) il Consorzio in parola deve considerarsi Ente aggiudicatore; 2) investito di tale qualità, esso è tenuto al rispetto della disciplina delle procedure degli appalti nei settori speciali; 3) in applicazione della disciplina dei settori speciali, il Codice si applica esclusivamente agli appalti aggiudicati per scopi strumentali all’esercizio delle attività nei settori considerati dalla norma e l’attività in oggetto è in effetti strumentale al “core business” del Consorzio appaltante; 4) non si tratta, dunque, di un servizio di natura meramente commerciale, né di un appalto estraneo.
IV – Il ricorso incidentale è infondato, mentre il ricorso principale è, almeno in parte, ammissibile e fondato.
V – È necessario, in primo luogo, prendere in esame il ricorso incidentale, trattandosi di uno speciale gravame con finalità escludente, cioè diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale. Si deve, infatti, riconoscere un certo margine di manovra al giudice amministrativo nell’ordine di trattazione dei motivi di gravame, a condizione che disponga le questioni prospettate in ordine logico, con priorità del ricorso incidentale sul ricorso principale, se a carattere escludente rispetto alla partecipazione alle gare pubbliche, per ragioni logiche e di economia processuale, e a condizione che siano esaminati entrambi, ove caratterizzati da simmetria escludente (cfr.: Cons. Stato V, 10.4.2017 n. 1676).
VI – Il ricorso incidentale – pur prescindendo dalle plausibili questioni di ammissibilità rilevate da una recente giurisprudenza che valorizza lo sbarramento costituito dal rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (cfr.: Cons. Stato III, 10.11.2017 n. 5182; T.a.r. Campania Napoli IV, 31.1.2018 n. 703; T.a.r. Basilicata I, 4.10.2017 n. 621) – è da ritenersi infondato.
In via di estrema sintesi, si tratta delle seguenti censure: 1) la società Melfi Rete Gas avrebbe inserito nell’offerta tecnica documenti (come il computo metrico estimativo, il quadro economico, il quadro di incidenza percentuale della manodopera) che indebitamente anticipano e rivelano il contenuto dell’offerta economica; 2) la società Melfi Rete Gas sarebbe passibile di esclusione dalla gara per aver inserito nell’offerta tecnica il curriculum dell’ing. Rito Ullo, recante informazioni asseritamente non veritiere; 3) il progetto della Melfi Rete Gas sarebbe viziato dall’assenza di indagini specifiche di sito e di laboratorio, nonché dalla mancanza di un apposito elaborato tecnico-geologico. Tali censure sono infondate, per le ragioni qui di seguito esposte.
VII – Nel primo mezzo incidentale in esame, si omette di considerare il dato riguardante l’oggetto della gara de qua, cioè l’affidamento della realizzazione e della gestione degli impianti di vettoriamento del gas, a titolo di concessione. Gli elementi economici oggetto di gara sono rappresentati da: 1) sconto sulle tariffe di vettoriamento del gas; 2) corrispettivi per le prestazioni di servizi per l’utenza; 3) metri di rete che la concessionaria s’impegna a realizzare per cliente e in estensione; 4) canone da versare al Consorzio, in quota fissa e variabile (come si legge al punto 7.3 del Disciplinare di gara). Viceversa, il costo del progetto di ristrutturazione, potenziamento e ampliamento della rete e dell’impianto è a carico della concessionaria e i relativi prezzi non vengono considerati minimamente ai fini della valutazione economica dell’offerta, tanto è vero che il concorrente potrebbe indicare qualsiasi proposta ed importo, ai fini della loro valutazione in sede d’esame dell’offerta tecnica (pag.16, criterio A3, punto 5, del Disciplinare), fermo restando che non si procederebbe al rimborso del valore residuo non ammortato a fine rapporto (come si legge a pag. 17 del Disciplinare). Poiché è prevista, sempre nell’ambito dell’offerta tecnica, la possibilità di presentare un progetto equiparabile a quello esecutivo (criterio A.3, punto 1, del Disciplinare), gli elaborati esibiti da Melfi Reti Gas S.r.l. oggetto di contestazione da parte della ricorrente incidentale sono proprio quelli relativi al progetto esecutivo che devono essere parte integrante dell’offerta tecnica. A conferma di ciò, nel Disciplinare si prevede testualmente, a pagina 7, l’allegazione dell’elenco-prezzi regionale per i costi progettuali all’interno dell’offerta tecnica, previsione ribadita, a proposito delle modalità di redazione dell’offerta tecnica, a pag. 40.
Si può concludere pertanto che, per un verso, con l’inserimento del computo e dell’elenco e analisi dei prezzi nella busta contenente l’offerta tecnica, la società Melfi Reti Gas ha rispettato le clausole della lex specialis, non rivelando nemmeno un singolo aspetto dell’offerta economica; per altro verso, la presentazione degli elaborati relativi ai prezzi di progetto è stata attuata alla luce delle modalità prescritte nel Disciplinare di gara. Ne discende quanto segue: a) la previsione contenuta a pag. 29 del Disciplinare – per la quale, a pena di esclusione, era necessario separare l’offerta tecnica da quella economica, non rivelando il rialzo sul canone e “qualsiasi elemento relativo all’offerta economica in documenti non contenuti esclusivamente nell’offerta economica” – è stata rispettata dalla ricorrente principale; b) ove mai, per assurdo, si ritenesse tale ultima previsione del Disciplinare contrastante con le altre contemplanti espressamente la possibilità di inserire gli elementi economici del progetto all’interno dell’offerta tecnica, emergerebbe allora un profilo di equivocità della lex di gara, con conseguente inapplicabilità della sanzione espulsiva, in ossequio ai principi di tassatività delle clausole di esclusione, di massima partecipazione e di legittimo affidamento.
Il primo motivo incidentale è, pertanto, infondato.
VII-bis – Anche il secondo motivo di ricorso incidentale poggia su un equivoco. L’ing. Rito Ullo, all’interno del suo curriculum, non ha dichiarato di aver effettuato le progettazioni, bensì di aver svolto il ruolo di “project manager”, cioè di direttore tecnico della Melfi Rete Gas (come è documentato in atti, con le relative attestazioni SOA) in svariati lavori di costruzione, ristrutturazione e ampliamento di reti gas metano. Per l’art. 87 del D.Lgs. 50/2016: “Il direttore tecnico è l’organo cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per la realizzazione dei lavori”. Se l’oggetto della concessione è quello della “progettazione esecutiva e realizzazioni di reti gas metano”, ciò non significa che il professionista abbia inteso attribuirsi il merito della redazione della progettazione esecutiva, essendosi inequivocabilmente presentato come “project manager per la progettazione esecutiva dei seguenti lavori relativi alla realizzazione di reti di distribuzione del gas metano”. Ciò, dopo aver precisato, in coda a pagina 2, che il seguente elenco degli incarichi eseguiti riguarda la realizzazione delle opere, non già la loro progettazione, laddove il professionista dichiara che: “Di seguito si allega un elenco di alcune delle principali opere nella cui realizzazione ha prestato la propria attività professionale”. Questo esclude la falsità della dichiarazione censurata dalla ricorrente incidentale. Per il resto, vale quanto segue: 1) per l’ammissione alla gara non erano richiesti requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria riguardanti la progettazione, bensì quelli riferiti alla sola esecuzione del servizio di gestione (punti III.2.E e III.2.F del bando e punto III di pag. 31 e 32 del Disciplinare), dunque non v’era ragione plausibile per alterare il curriculum del professionista, vantando esperienze di progettista non richieste e non oggetto di valutazione specifica nell’ambito della procedura; 2) il progettista delle opere offerte da Melfi Reti Gas S.r.l. era e resta l’ing. Carmelo Melfi, come si legge nelle copertine del progetto allegate agli atti, non già l’ing. Rito Ullo, che ha presentato un curriculum in quanto facente parte della struttura tecnico-organizzativa della società concorrente, per la fase realizzativa dei lavori.
La seconda censura incidentale va, pertanto, disattesa.
VII-ter – Anche il terzo motivo di ricorso incidentale è infondato, ove si consideri che, in primo luogo, la presentazione del progetto esecutivo, completo di tutti gli allegati prescritti dalla normativa di settore, non era neppure prevista nella lex di gara, tantomeno a pena di esclusione. Come si legge a pag.16 del disciplinare (criterio A3, punto 1), al concorrente è consentito di presentare un progetto di livello preliminare o definitivo, senza redigere il progetto esecutivo, benché ciò comporti il rischio di ottenere un più modesto punteggio tecnico. Dunque, quand’anche il progetto della ricorrente principale fosse davvero incompleto per l’assenza delle indagini specifiche e dei calcoli geologici (che sono documenti facenti parte del progetto esecutivo), ciò, a termini di Disciplinare, non potrebbe comportare l’esclusione dalla gara, bensì la mera attribuzione di un punteggio minore, commisurato al livello progettuale raggiunto in concreto. Senonché, stante l’assenza di qualsiasi contestazione della ricorrente incidentale circa il punteggio ottenuto dalla Melfi Reti Gas S.r.l. per l’offerta tecnica, il mezzo di gravame è connotato da genericità, risultando dunque inammissibile e infondato.
VII–quater – Deve ritenersi inammissibile anche l’istanza istruttoria, proposta dalla ricorrente incidentale, per la verifica delle dichiarazioni e dei documenti della ricorrente principale, in quanto essa non è basata su un principio di prova, né su una censura specifica ed ha il mero scopo di effettuare al buio un’esplorazione verso la ricerca di nuovi vizi di legittimità negli atti di ammissione della ricorrente principale alla gara.
VIII – Stabilito che l’accertata palese infondatezza e pretestuosità del ricorso incidentale consente di neutralizzare l’effetto paralizzante di esso sul gravame principale, si tratta ora di prendere in esame le questioni d’inammissibilità rilevabili d’ufficio, ovvero formalmente eccepite dalla ditta controinteressata.
IX – In primo luogo, va evidenziato che, anche se l’oggetto del ricorso principale è l’ammissione alla gara della società controinteressata Molise Gestioni, non si applica alla fattispecie il rito cosiddetto “super-speciale” di cui all’art. 120, comma 6-bis, c.p.a., esulando la causa dall’ambito applicativo di esso, per le ragioni qui di seguito esposte. In attuazione del criterio direttivo individuato dalla legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11, l’art. 204 del Codice, introducendo i commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., ha previsto un rito accelerato per i ricorsi al T.a.r. relativi ai provvedimenti di ammissione o esclusione dalle procedure di affidamento, relativamente al contenzioso sui contratti pubblici. Tale rito si caratterizza per la previsione di un procedimento speciale in camera di consiglio, con un evidente vantaggio in termini di economia processuale, in quanto finalizzato a una veloce, se non immediata, risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti («requisiti soggettivi, economico–finanziari e tecnico–professionali»). La speditezza del rito è garantita, da un lato, dall’applicazione in via ordinaria del procedimento in camera di consiglio, dall’altro dalla riduzione dei termini per la fissazione della camera di consiglio e per lo svolgimento delle attività difensive di parte. Il termine di proposizione del ricorso è fissato in 30 giorni – come previsto in via generale, per il rito in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, dall’art. 120, comma 5, c.p.a. – ma il termine suddetto decorre dal momento della pubblicazione del provvedimento di esclusione o ammissione alla gara sul profilo del committente della Stazione appaltante.
Nel caso di specie, ciò che viene impugnato, in via principale e prioritaria, non è l’ammissione o l’esclusione di una concorrente dalla gara, bensì la decisione della Stazione appaltante di archiviare il procedimento di autotutela (la determina n. 88 del 15.1.2018), quindi la decisione di non revocare, né annullare ed implicitamente di confermare l’aggiudicazione della gara alla società Molise Gestioni. Pertanto, l’oggetto della causa non rientra nel novero del citato art. 120 c.p.a., commi 2-bis e 6-bis.
X – Oltre al fatto che non si applichi il rito processuale cosiddetto super-speciale, il rilievo dell’oggetto del ricorso porta ad un’ulteriore conclusione, che il ricorso non è affatto tardivo, poiché l’oggetto prioritario, anche se non esclusivo, di esso è la detta determinazione di archiviazione dell’autotutela, rispetto alla quale sussiste l’interesse della ricorrente ad ottenere l’annullamento giurisdizionale.
Quand’anche non sia annullabile in via giurisdizionale e non venga annullato il presupposto atto di aggiudicazione, impugnato tardivamente, sussiste l’interesse della ricorrente all’annullamento della determinazione di archiviazione del procedimento di autotutela a cui far seguire, di necessità, la riapertura del procedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione. Ciò è sufficiente a radicare l’ammissibilità del ricorso principale, sotto il profilo dell’interesse.
È principio condiviso in giurisprudenza che il termine previsto per la proposizione del ricorso davanti al giudice amministrativo contro l’aggiudicazione della gara non possa essere riaperto sollecitando il potere di autotutela dell’Amministrazione e, tuttavia, quando l’autotutela sia stata avviata d’ufficio e abbia dato luogo a un provvedimento, espresso o tacito, di conferma dell’aggiudicazione a seguito di istruttoria, con una motivazione del tutto nuova o, addirittura, dopo aver sanato la situazione dell’aggiudicataria mediante il soccorso istruttorio, allora si può ritenere che il termine per ricorrere decorra dal momento dell’adozione dell’atto confermativo la cui caducazione riapre il procedimento di autotutela (cfr.: T.a.r. Sardegna, Sez. I, 21 aprile 2017, n. 275).
XI – Non costituisce affatto ragione di improcedibilità del gravame, il fatto che la Molise Gestioni S.r.l. abbia presentato una fideiussione bancaria e la dichiarazione sostitutiva, versando € 60.000,00 prima della stipula del contratto, poiché – inteso e non concesso che si tratti di garanzie definitive – ciò non supera il problema legato alla carenza di documentazione ed al falso documento esibito in gara. È evidente, al contrario, che non sono state rimosse le ragioni per l’esclusione dalla gara della società controinteressata, con la conseguente totale irrilevanza della documentazione da ultimo prodotta in sede di soccorso istruttorio.
XII – Tuttavia, le suesposte considerazioni portano a rilevare la tardività e inammissibilità dell’impugnazione dei seguenti atti: 1) l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio, pronunziata dal Responsabile dell’area tecnica e gestionale del medesimo Consorzio, con determinazione del 27 novembre 2017 prot. n. 2515, in favore di Molise Gestioni s.r.l.; 2) la nota di comunicazione prot. n. 2518 del 27 novembre 2017; 3) gli atti presupposti e connessi, quali le determinazioni contenute nei verbali di gara aventi a oggetto l’ammissione alla procedura della Molise Gestioni S.r.l., previo soccorso istruttorio, di cui ai verbali n. 1 del 25 agosto 2017 e n. 2 dell’11 settembre 2017, nonché le determinazioni relative all’assegnazione dei punteggi (verbali n. 3 del 22 settembre 2017, n. 4 del 2 ottobre 2017, nn. 5 e 6 del 25 ottobre 2017), alla collocazione al primo posto della graduatoria finale con aggiudicazione provvisoria (verbale n. 6), alla verifica di congruità dell’offerta (verbale n. 7 del 9 novembre 2017) ed alla approvazione della proposta di aggiudicazione deliberata dal Comitato Direttivo del Consorzio, con verbale del 23 novembre 2017, in favore della Molise Gestioni.
Viceversa, risulta tempestivamente impugnata l’archiviazione del procedimento di revoca e/o annullamento dell’aggiudicazione, con conferma implicita dell’aggiudicazione, a seguito di istruttoria e soccorso istruttorio, di cui alla determinazione del Responsabile dell’area tecnica e gestionale del Consorzio prot. n. 88 del 15 gennaio 2018, comunicata il giorno successivo.
Con l’archiviazione del procedimento di autotutela è sorto l’interesse della ricorrente a dolersi degli atti impugnati ma ciò non la rimette in termini per impugnarli tardivamente.
Come già rilevato, resta tuttavia fermo l’interesse della ricorrente principale ad ottenere la riapertura del procedimento di autotutela che conduca all’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ditta controinteressata, sicché l’annullamento giurisdizionale dell’atto di archiviazione dell’autotutela determina, senz’altro, le condizioni per un’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata nella gara.
XIII – Va, poi, rilevata la parziale inammissibilità della domanda del ricorso principale, per difetto del presupposto (cioè dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore della società controinteressata, che può essere operato soltanto dalla Stazione appaltante, in via di autotutela), nella parte in cui si chiede l’accertamento e la dichiarazione del diritto della ricorrente a ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, la modifica dell’esito di gara e, di conseguenza, l’aggiudicazione definitiva della stessa, ovvero il subentro nel contratto. In realtà, l’unico risultato utile che può discendere dall’accoglimento del gravame è l’annullamento giurisdizionale dell’archiviazione dell’autotutela, la qual cosa è sufficiente a riaprire la gara e a rendere possibile una nuova aggiudicazione, salve le definitive determinazioni della Stazione appaltante.
Altra conseguenza utile dell’accoglimento giurisdizionale è, ovviamente, la declaratoria, ex artt. 122 e ss. c.p.a., dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia-Venafro e la società Molise Gestioni.
XIV – Stabiliti i contorni della cognizione della causa in esame, mette conto di occuparsi del merito del ricorso principale. Le censure di esso, in effetti, sono, almeno in parte, ammissibili e fondate.
XV – Nel merito, va rilevato quanto segue.
In data 4.12.2017, il r.u.p. del Consorzio avvia un procedimento di revoca o annullamento dell’aggiudicazione pronunziata in favore della Molise Gestioni S.r.l., dando atto che, ai sensi dell’art. 93, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, la cauzione provvisoria possa essere prestata con garanzia fideiussoria da imprese bancarie o assicurative, “ovvero da intermediari finanziari iscritti all’Albo di cui all’art. 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385”; inoltre, ai sensi dell’art. 93, comma 8, del medesimo decreto legislativo, “l’offerta deve essere integrata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario”; la società Elleti Broker S.p.A. che ha assunto l’impegno a rilasciare le garanzie fideiussorie per l’esecuzione del contratto alla Molise Gestioni s.r.l. “è iscritta al registro unico degli Intermediari assicurativi e riassicurativi – RUI -, ma non è invece iscritta nell’albo di cui all’art.106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385”; inoltre, continua il r.u.p., “con nota assunta al protocollo dell’Ente n. 2588 del 5.12.2017, la Elleti Broker S.p.A. non solo ha confermato di non essere titolata a rilasciare l’impegno indicato, ma ha affermato che la lettera di impegno presentata in sede di gara dalla Molise Gestioni s.r.l. è assolutamente falsa, allegando allo scopo la querela al Commissariato di Polizia”. Il r.u.p. conclude che “si ritiene opportuno procedere alla revoca/annullamento dell’aggiudicazione”, considerando che “il falso impegno a rilasciare garanzia fideiussoria relativa alla cauzione definitiva prestato dal concorrente è da considerarsi tamquam non esset, comportando l’esclusione del concorrente, non potendo trovare applicazione peraltro l’istituto del soccorso istruttorio per la ripresentazione di un altro impegno, pena la lesione della par condicio”; inoltre che “la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario, è causa di esclusione, ai sensi dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. 50/2016”.
Nessuna delle obiezioni sollevate dal r.u.p. trova risposta o soluzione nella motivazione dell’impugnato provvedimento di archiviazione dell’autotutela prot. n. 88 del 15.1.2018, a firma del Responsabile dell’area tecnica e gestionale del Consorzio, la qual cosa fa emergere un macroscopico difetto di motivazione del provvedimento da solo sufficiente a inficiarne la legittimità (ex art. 3 legge n. 241/1990).
Viene invocato il soccorso istruttorio ma, a ben vedere, qui l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva (quale previsto dall’art. 93 del Codice e dallo stesso Disciplinare di gara) non è reintegrato neanche in via postuma.
Viene, a tal proposito, invocata una sopravvenuta modifica del citato art. 93, comma 8, operata con il correttivo al Codice di cui al D.Lgs. n. 56/2017, la quale esenta le piccole e medie imprese dall’obbligo di produrre l’impegno del fideiussore. Sennonché, la norma sopravvenuta non modifica la lex specialis, cioè il Disciplinare di gara che sanziona con l’esclusione dalla gara l’incompletezza della documentazione (pag. 39). In merito alla previsione dell’art. 59 del D.Lgs. n. 56/2017 (c.d. Decreto correttivo del Codice) secondo cui non è più richiesta la presentazione dell’impegno in discussione per le piccole e medie imprese, la norma non può essere applicata al caso di specie, in quanto il bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del Decreto correttivo, come peraltro riconosciuto dalla stessa Stazione appaltante, nel provvedimento impugnato.
Al di là di ogni considerazione, ciò che rileva ai fini della decisione e che rende illegittima l’impugnata archiviazione dell’autotutela è che una valida dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva non è mai stata fornita dalla società Molise Gestioni e la Stazione appaltante si è accontentata infine di ricevere, in sua vece, una dichiarazione sostitutiva di impegno al pagamento di 60 mila euro (a garanzia dei corrispettivi spettanti al Consorzio), dichiarazione peraltro non prevista da alcuna norma di legge o disposizione del Disciplinare, nonché la fideiussione bancaria a garanzia degli obblighi contrattuali che è prevista dalla legge e dal Disciplinare ma assolve a una funzione diversa dalla cauzione provvisoria e dall’impegno preventivo del fideiussore.
Pertanto, l’impugnato provvedimento di archiviazione dell’autotutela contiene una conferma implicita dell’aggiudicazione dell’appalto, pur prendendo atto dell’assenza in capo all’aggiudicataria di un documento imprescindibile, quale l’impegno del fideiussore e della sua non reintegrabilità neppure in via di soccorso istruttorio.
Oltre al difetto di motivazione, dunque, emergono e vengono ad evidenza la violazione della norma generale sull’autotutela amministrativa (art. 21-nonies della legge n. 241/1990), l’errata applicazione della normativa di settore (art. 93, commi 1, 3 e 8, del D.Lgs. n. 50/2016) e la violazione della lex specialis (pagg. 21, 35 e 39 del Disciplinare di gara).
XVI – Ma vi è di più. La produzione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione è sanzionata, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del Codice (D.Lgs. n. 50/2016) con “l’esclusione e la revoca dell’aggiudicazione…”.
Nell’ottica della ditta controinteressata, la presentazione del falso documento non comporterebbe l’esclusione automatica dalla gara e, tuttavia, i punti controversi da esaminare sono almeno due: 1) se la dichiarazione del terzo fideiussore, impegnativa per la società Molise Gestioni nei confronti della Stazione appaltante, sia rilevante per il conseguimento dell’ammissione alla gara; 2) se l’interessata sia incorsa in un comportamento negligente e sanzionabile, nell’omettere di rilevare e di segnalare subito la falsità del documento.
XVII – Per il primo profilo, trattasi di documenti certamente rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, sia perché ai sensi dell’art. 93, comma 8, del Codice, la cauzione provvisoria e l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto devono essere presentati “a pena di esclusione”; sia perché nel Disciplinare di gara, al punto IX di pagina 35, è prevista la presentazione del suddetto documento, all’interno dell’elenco dei documenti da inserire nel plico di invio e in coda a tale elenco, a pag. 39, v’è la seguente clausola: “La domanda, le dichiarazioni e le documentazioni dell’elenco dei documenti devono contenere a pena di esclusione dalla gara quanto previsto nelle rispettive disposizioni sopra elencate”. Inoltre, a pag. 21 del disciplinare si chiarisce che “La garanzia provvisoria è parte integrante e sostanziale dell’offerta del concorrente: la sua mancanza oppure la grave incompletezza, incapienza o irregolarità rispetto a quanto sopra disposto, comporta l’esclusione dalla gara, secondo le valutazioni del seggio di gara nel rispetto della vigente normativa in materia”. Siccome, in caso di mancata produzione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, parte integrante della garanzia provvisoria, la vigente normativa in materia, come si è appena rimarcato (art. 93, co.8, del Codice dei contratti), prevede l’esclusione dalla gara, v’è conferma che il documento in discussione sia essenziale ai fini della partecipazione e dell’ammissione alla procedura.
XVIII – Per il secondo profilo risulta evidente che la Molise Gestioni S.r.l. abbia tenuto un comportamento negligente nel non rilevare la falsità del documento e nel presentarlo in gara ai fini dell’ammissione alla procedura.
La società ha accettato da un soggetto terzo e prodotto in gara l’impegno che risultava sottoscritto dal titolare della Elleti Broker S.p.A. (peraltro, per sua stessa ammissione, non legittimato a rilasciare simili documenti), senza peritarsi di acquisirlo direttamente nella qualità di “contraente (obbligato)”, come indicato nello stesso atto, né, quantomeno, di verificarne l’utilizzabilità, la provenienza e la genuinità, com’era doveroso, prima di presentarlo (dapprima in copia semplice, dipoi in originale) alla Stazione appaltante. Secondo la stessa ricostruzione dell’impresa: a) essa ha accettato il documento falso in fotocopia da parte di un intermediario e senza alcun contatto diretto con la Elleti Broker che lo avrebbe rilasciato; tale accettazione è inspiegabile da parte di un operatore economico esperto nel settore delle procedure concorsuali pubbliche, sia perché il documento doveva essere prodotto in gara nella versione originale o in copia conforme all’originale, sia perché la consegna della fotocopia in luogo dell’originale da parte del mediatore avrebbe dovuto mettere in guardia la società, considerato che la mera copia può essere manipolata con estrema facilità, come in effetti è accaduto; b) la società Molise Gestioni ha evitato di acquisire l’originale, se non a seguito della richiesta espressa della Stazione appaltante in corso di gara; c) essa ha dichiarato la conformità all’originale di tutte le fotocopie di documenti presentati in gara, con la sola eccezione del documento in questione; d) la medesima ha acquisito l’originale, trasmettendolo alla Stazione appaltante, non già dalla società Elleti Broker, bensì dall’intermediario; e) in detto periodo e neppure in seguito, non ha ritenuto di contattare la Elleti Borker S.p.A., per chiedere conferma della genuinità del documento; f) ha dichiarato di aver acquisito conoscenza del falso in data 30 novembre 2017 da un’impiegata della Elleti Broker; g) nondimeno, non ha comunicato alla Stazione appaltante di aver prodotto un documento falso, né ha sporto tempestivamente denunzia/querela; h) soltanto, il giorno successivo a quello dell’avvio del procedimento di revoca (che è stato comunicato via p.e.c. in data 6 dicembre 2017) cioè il 7 dicembre 2017, ha sporto denunzia-querela nei confronti dell’intermediario.
Si tratta, senza dubbio, di un comportamento negligente della concorrente alla gara, non improntato alla buona fede: dal momento in cui l’impresa ha asserito di aver appreso della falsità del documento, per un verso, ha preferito tacere con la Stazione appaltante, per altro verso, ha atteso la comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione per sporgere denunzia contro il falsario.
In presenza delle condizioni della sicura rilevanza negativa del documento falso ai fini dell’ammissione alla gara e dell’inescusabilità del contegno colpevole della controinteressata, non resta alla Stazione appaltante che sanzionare l’episodio con l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e l’esclusione dalla gara, donde l’evidente illegittimità della conferma implicita dell’aggiudicazione, contenuta nell’impugnato provvedimento di archiviazione dell’autotutela.
Il falso documento proveniente dal terzo – ma che involge l’impegno che la società concorrente, per mezzo del fideiussore, assume nei confronti della Stazione appaltante – presentato in gara come elaborato essenziale, con il concorso colpevole della concorrente, può e deve essere sanzionato con l’esclusione dalla gara: l’esclusione invero è riconducibile alla “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” (art. 80, commi 12 e 5, lett. f-bis, del Codice), senza distinzioni tra documenti e dichiarazioni redatti dal concorrente o, nell’interesse di quest’ultimo, da un terzo. Di conseguenza, anche il soccorso istruttorio non è praticabile in entrambi i casi in presenza del falso “non irrilevante” e “colpevole”. Il richiamo effettuato all’interno del ricorso alle clausole espulsive delle pagine 35 e 39 del Disciplinare, in caso di omessa presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, risulta di certo pertinente, in quanto la loro applicazione doveva essere garantita dalla Stazione appaltante, se non al momento dell’ammissione alla gara, certamente dopo aver preso cognizione del documento falso e aver constatato, come peraltro si legge all’interno dell’atto di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, che il suddetto impegno doveva considerarsi tamquam non esset, con conseguente applicazione delle suddette clausole espulsive.
L’impegno di cui si discute è un documento facente parte integrante e sostanziale dell’offerta, come del resto risulta prescritto anche nel disciplinare di gara (in coda a pag. 21) e la sua mancanza non costituisce irregolarità sanabile o carenza formale, passibile di soccorso istruttorio, bensì un’omissione essenziale da sanzionare con l’esclusione dalla gara. Non ha rilievo, in presenza di un falso documento “non irrilevante” e “colpevolmente” prodotto dalla concorrente, il principio del “superamento” della garanzia provvisoria con quella definitiva, posto che, a monte, v’è stata una violazione della normativa di settore che comporta l’esclusione dalla gara, senza che siffatta sanzione possa essere elusa o sanata sulla base di approcci sostanzialistici che non si attagliano al peculiare caso di specie.
XIX – Il terzo motivo del ricorso principale è inammissibile, poiché impugna e contesta (tardivamente) la verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, avvenuta con il verbale di gara n. 7 del 9.11.2017.
XX – In conclusione, il ricorso incidentale è infondato, mentre il ricorso principale è ammissibile e fondato, sia pure nei limiti della motivazione.
Le spese del giudizio sono in parte compensate, in parte seguono la soccombenza, dovendosi porre a carico del Consorzio resistente, il quale dovrà rifondere alla società ricorrente Melfi Reti Gas la somma di 2.000,00 euro, forfetariamente liquidata, oltre ad Iva, c.p.a. e rimborso del contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di archiviazione del procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione, di cui alla determinazione prot. n. 88 del 15 gennaio 2018, e dichiara, ex artt. 122 e ss. c.p.a., l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia-Venafro e la società Molise Gestioni.
Condanna il Consorzio resistente a rifondere alla società ricorrente Melfi Reti Gas le spese del giudizio, liquidate in euro 2.000,00, oltre Iva, c.p.a. e rimborso del contributo unificato, per il resto compensando le spese del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Luca Monteferrante, Consigliere
L’ESTENSORE
Orazio Ciliberti
IL PRESIDENTE
Silvio Ignazio Silvestri
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE