TAR MOLISE – 25 marzo 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 25 Marzo 2016
Numero: 158
Data di udienza: 27 Gennaio 2016
Presidente: Ciliberti
Estensore: Monteferrante

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Premassima

* BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – MIBACT – Impianti di produzione di energia contermini alle aree sottoposte a tutela – Intervento nell’iter autorizzatorio anteriormente all’entrata in vigore delle linee guida nazionali – Preclusione – Art. 152 d.lgs. n. 42/2004 – Organi preposti alla tutela paesaggistica –  Attività di vigilanza – Artt. 136, 142, 150 e 155 d.lgs. n. 42/2004 – Potere di sospensione dei lavori autorizzati in forza di provvedimenti non impugnati nei termini di legge – Non è contemplato – Artt. 2 e 21 quater, L. n. 241/1990  e ss.mm. e ii..

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Massima

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 25 marzo 2016, n. 158

BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – MIBACT – Impianti di produzione di energia contermini alle aree sottoposte a tutela – Intervento nell’iter autorizzatorio anteriormente all’entrata in vigore delle linee guida nazionali – Preclusione – Art. 152 d.lgs. n. 42/2004.

Anteriormente all’entrata in vigore delle linee guida nazionali, il MIBACT non poteva ritenersi legittimato ad intervenire nell’iter autorizzatorio, allo specifico fine di esercitare i poteri conformativi di cui all’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004, con riferimento alla localizzazione di impianti in aree contermini a quelle sottoposte a tutela. Né un tale titolo di legittimazione poteva rinvenirsi direttamente nell’art. 152, nella pur ampia portata riconosciuta da Cons. Stato, VI, 1144/2014, tenuto conto che il potere conformativo di cui alla richiamata disposizione normativa è riferito “ai progetti in corso di esecuzione” e non al presupposto iter autorizzativo in cui confluiscono, attraverso il modulo della conferenza di servizi, i soli pareri paesaggistici in senso stretto; ciò sino alla data di entrata in vigore delle linee guida nazionali che hanno invece fatto confluire anche il suddetto parere conformativo nel procedimento di autorizzazione unica.

Pres. Ciliberti, Est. Monteferrante – W. s.r.l. (avv.ti Follieri ed Follieri) c. Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e altro (Avv. Stato) e Comune di Sant’Elia a Pianisi (avv. Ruta)

 

BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Organi preposti alla tutela paesaggistica –  Attività di vigilanza – Art. 155 d.lgs. n. 42/2004 – Potere di sospensione dei lavori autorizzati in forza di provvedimenti non impugnati nei termini di legge – Non è contemplato.

L’art. 155 del d. lgs. 42/2004, nel disciplinare l’attività di vigilanza in generale degli organi preposti alla tutela paesaggistica, non contempla il potere di sospensione dei lavori, tanto più che la disciplina generale del potere di sospensione degli effetti dei provvedimenti amministrativi riconosce un tale potere in capo alla medesima autorità che ha adottato il provvedimento e non ad organi terzi, a meno che non sia espressamente previsto da una norma di legge; in applicazione dei principi di tipicità e nominatività degli atti amministrativi e del superiore principio di legalità, il MIBACT non può quindi esercitare poteri cautelari di inibizione di lavori regolarmente autorizzati in forza di provvedimenti non impugnati nei termini di legge (cfr. da ultimo TAR Molise n. 585/2012 e n. 601/2014 nonchè Cons. Stato, VI, 4167/2013). Viceversa, l’adozione di misure inibitorie della esecuzione di lavori autorizzati, giustificata per la pretesa violazione delle prerogative proprie degli organi di tutela nell’ambito del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, si risolverebbe in un aggiramento del termine decadenziale di impugnazione degli atti regionali o comunali che definiscono la fattispecie procedimentale, determinando un grave vulnus alla certezza dei rapporti giuridici ed allo stesso affidamento che i soggetti privati ripongono nei titoli autorizzativi rilasciati e non impugnati nei termini di legge dagli organi del MIBACT (cfr. da ultimo TAR Molise n. 585/2012 e n. 601/2014 nonchè Cons. Stato, VI, 4167/2013).

Pres. Ciliberti, Est. Monteferrante – W. s.r.l. (avv.ti Follieri ed Follieri) c. Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e altro (Avv. Stato) e Comune di Sant’Elia a Pianisi (avv. Ruta)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MOLISE, Sez. 1^ - 25 marzo 2016, n. 158

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SENTENZA

 

TAR MOLISE, Sez. 1^ – 25 marzo 2016, n. 158

N. 00158/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00136/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 136 del 2015, proposto da Wind One S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Follieri ed Ilde Follieri, con domicilio eletto presso lo studio degli Avv. Colucci – Cima in Campobasso, Via Zurlo, 8;

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo nonché Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Campobasso, Via Garibaldi 124;
Comune di Sant’Elia a Pianisi, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ruta, presso il cui studio in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, 23 elegge domicilio;

per l’accertamento

dell’obbligo di provvedere sul silenzio formatosi per effetto del decorso dei termini previsti dall’art. 2 della L. n. 241 del 7.8.1990 e ss. mm. ed ii. sull’istanza di riesame presentata a mezzo pec il 13.3.2015 e la condanna della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise – Ministero dei Beni e della Attività Culturali e del Turismo a provvedere sull’istanza di riesame, revocando il provvedimento del 23.2.2015 che ha sospeso i lavori di realizzazione dell’impianto eolico, poiché la variante, su richiesta della ricorrente, è stata annullata e il Comune ha fornito i chiarimenti richiesti confermando che l’impianto è stato legittimamente autorizzato nel 2010;

nonché per l’annullamento del provvedimento del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise del 23.2.2015 con il quale si è chiesto all’amministrazione comunale di intervenire in autotutela sul permesso in variante e si è anche disposta l’immediata inibizione dei lavori di realizzazione dell’impianto eolico nelle more che il Comune fornisse i chiarimenti necessari e si indicesse, nel caso, conferenza di servizi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo nonché della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise e del Comune di Sant’Elia a Pianisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Megawatt One s.r.l., dante causa della Wind One s.r.l., alla prima subentrata per acquisto di ramo d’azienda, all’esito di apposita conferenza di servizi tenutasi in data 14.4.2010 ha ottenuto dal Comune di Sant’Elia a Pianisi il permesso di costruire n. 6 del 1.6.2010, poi volturato in favore della Wind One s.r.l., per la costruzione di un aerogeneratore da 850 KW in contrada Ciardi, foglio 54, particelle 301, 302, 367, 368, in area a destinazione agricola e priva di vincoli, ai sensi dell’art. 3 della Legge Regione Molise 7 agosto 2009, n. 22, e delle linee guida approvate con delibera di Giunta regionale n. 1074 del 16.11.2009.

La Wind One s.r.l. presentava successivamente anche una Scia per i lavori di costruzione dell’impianto di rete, linee MT a servizio dell’aerogeneratore autorizzato, previa acquisizione del parere favorevole della Soprintendenza per i beni archeologici del Molise, del 14.1.2011, a fini di sorveglianza archeologica da assicurare mediante la nomina di un archeologo il cui curriculum doveva preventivamente essere approvato con nulla osta.

Emersa la necessità in corso d’opera di apportare alcune modifiche alle opere di connessione, la ricorrente, invece di presentare una Scia in variante, ai sensi dell’art. 3 della legge regionale n. 28/2006, avanzava richiesta di permesso di costruire in variante al Comune che lo rilasciava in data 9 maggio 2014 e in data 23.12.2014 inviava alla Soprintendenza il curriculum dell’archeologo per il nulla osta.

Con nota prot. 694 del 23.2.2015 la Direzione regionale per i Beni culturali e paesaggistici del Molise, in relazione al permesso di costruire n. 7 del 9 maggio 2014 in variante al permesso di costruire n. 6 del 2010, inoltrava alla ricorrente ed al Comune di Sant’Elia a Pianisi una richiesta di chiarimenti circa il mancato coinvolgimento delle strutture del MIBACT nel procedimento autorizzatorio di cui all’art. 12 del d. lgs. 387/2013, ordinando al contempo la immediata sospensione dei lavori ai sensi e per gli effetti dell’art. 155 del d. lgs. n. 42/2004.

Con la predetta nota la Direzione regionale del MIBACT rilevava il proprio mancato coinvolgimento nella conferenza di servizi, necessario per esprimere le valutazioni di competenza ai sensi dell’art. 152 del d. lgs. n. 42/2004, secondo quanto prescritto dal punto 14.9 lettera c) del DM 10 settembre 2010 anche per gli impianti localizzati in aree contermini rispetto a beni vincolati, quale quello assentito alla ricorrente, prossimo ad aree boscate e a diverse aree di interesse archeologico.

L’esponente in data 13.3.2015 presentava una motivata istanza di revoca dell’ordine di sospensione dei lavori che tuttavia non veniva riscontrata.

Il predetto provvedimento inibitorio della Direzione regionale del MIBACT è stato pertanto impugnato dalla ricorrente con ricorso notificato in data 14.4.2015 e depositato in data 21.4.2015 per chiederne l’annullamento per i seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004. Violazione dell’art. 21, quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere.

Né l’art. 152 né l’art. 155 del d. lgs. n. 42/2004 legittimerebbero il MIBACT a sospendere gli effetti del permesso di costruire rilasciato dal Comune. Lo stesso articolo 150 del medesimo decreto legislativo prevede il potere di sospensione dei lavori relativi ad aree o immobili per i quali sia stato avviato il procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico che è tuttavia fattispecie diversa da quella oggetto di causa.

In via generale poi l’art. 21 quater della legge n. 241 del 1990 dispone che la sospensione del provvedimento possa essere disposta dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge mentre nel caso di specie sarebbe stata disposta da organo diverso dal Comune, non autorizzato dalla legge.

2. Violazione dell’art. 21 quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

Il provvedimento di sospensione dei lavori sarebbe comunque illegittimo per omessa apposizione del termine finale di efficacia.

3. Eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per sviamento.

Il MIBACT, partendo dall’assunto erroneo per cui il procedimento autorizzatorio si sarebbe concluso con il permesso di costruire n. 7 del 9 maggio 2014, concesso in variante al n. 6 del 1.6.2010, afferma la applicabilità delle linee guida nazionali di cui al D.M. 10.9.2010 per avallare la tesi della pretermissione del proprio potere conformativo previsto dall’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004 richiamato dall’art. 14.9 lettera c) delle predette linee guida.

Al contrario, alla data di entrata in vigore delle predette linee guida nazionali, l’impianto eolico e le relative opere di rete erano già state autorizzate in base alla previgente normativa (linee guida regionali di cui alla delibera di Giunta n. 1074 del 16.11.2009; legge regionale n. 22/2009 per l’impianto e legge regionale n. 28/2006 per le opere di rete) che non prevedeva in alcun modo la partecipazione degli organi del MIBACT nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica per impianti ricadenti in aree contermini a zone vincolate o soggette a tutela, ma solo l’acquisizione di pareri in presenza di vincoli insistenti sull’area direttamente interessata dalle opere.

Inoltre la variante relativa alle sole opere di rete era stata anche rinunciata dalla ricorrente con istanza del 27.3.2015 ed il Comune ne aveva preso atto con determina n. 34 del 10.4.2015, sicchè, a fortiori, l’impianto, nel suo complesso, doveva ritenersi definitivamente autorizzato alla data di entrata in vigore del D.M. 10.9.2010.

4. Violazione dei principi relativi alla disciplina applicabile alle varianti accessorie.

Poiché la variante riguarda opere accessorie rispetto alla costruzione dell’aerogeneratore già in precedenza autorizzato, la normativa applicabile alla stessa dovrebbe comunque essere, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, quella vigente al momento del rilascio del permesso di costruire n. 6 del 1.6.2010, avente ad oggetto l’opera principale, con conseguente inapplicabilità delle linee guida nazionali sopravvenute di cui al D.M. 10.9.2010.

La ricorrente ha anche chiesto l’accertamento dell’obbligo di provvedere sulla istanza di riesame del 13.3.2015 con conseguente condanna del MIBACT ad adottare un provvedimento di revoca dell’ordine di sospensione del 23.2.2015, trattandosi di attività vincolata alla luce del venir meno dei presupposti giustificativi (permesso di costruire in variante) dell’ordine inibitorio.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività culturali unitamente alla Direzione regionale del Molise per resistere al ricorso contestando la fondatezza dei motivi di censura e concludendo per la loro reiezione nel merito.

Anche il Comune di Sant’Elia a Pianisi si è costituito in giudizio per difendere la legittimità dei provvedimenti comunali, con argomenti simili a quelli fatti valere dalla ricorrente.

Alla camera di consiglio del 14 maggio 2015 il collegio con ordinanza n. 49/2015 ha respinto la domanda cautelare.

La predetta ordinanza è stata riformata dalla IV sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2958 del 3.7.2015.

Alla udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione previo deposito di memorie con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.

Il ricorso è fondato.

Il collegio in sede di sommaria delibazione della domanda resa in fase cautelare ha ritenuto il ricorso non assistito da sufficienti profili di fondatezza atteso che:

“1. il venir meno del permesso di costruire in variante…. non elide il concorrente distinto profilo di giustificazione dell’ordine di inibizione adottato dal direttore regionale del MIBAC e consistente nel mancato coinvolgimento degli organi di tutela paesaggistica anche in relazione al rilascio dell’originario permesso di costruire n. 6 del 1.6.2010, come evincibile dalla lettura del provvedimento impugnato che richiama entrambi i provvedimenti: l’originario permesso di costruire del 2010 e la successiva variante poi revocata dal Comune su domanda della ricorrente medesima (vi si legge infatti “…autorizzazioni a suo tempo rilasciate… con particolare riguardo all’autorizzazione in variante…”);

2. il provvedimento di inibizione dei lavori resiste alle censure caducatorie tenuto conto che:

a. l’applicabilità dell’art. 152 del d. lgs. n. 42/2004 a fattispecie simile a quella controversa è già stata affermata da Cons. Stato, VI, n. 1144/2014, a prescindere e quindi anche prima dell’entrata in vigore delle linee guida nazionali approvate con D.M. 10 settembre 2010 che al punto 14.9 lettera c) hanno espressamente riconosciuto la facoltà di esercitare i poteri previsti dall’art. 152 anche quando l’intervento ricada in aree contermini a quelle espressamente vincolate ex lege ai sensi dell’art. 142 d. lgs. n. 42/2004. Non rileva pertanto l’anteriorità del permesso di costruire n. 6/2010 rispetto alla data di adozione delle predette linee guida nazionali.

b. Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039 ha riconosciuto ampia portata al potere cautelare inibitorio previsto dall’art. 155 del d. lgs. n. 42/2004 anche a prescindere dall’avvio del procedimento di imposizione di dichiarazione di notevole interesse pubblico; ne discende anche l’irrilevanza del dedotto vizio di violazione dell’art. 21 quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990 essendo l’art. 155 norma speciale che non incide sugli effetti di provvedimenti previamente adottati ma esplica efficacia preclusiva rispetto alle conseguenti attività materiali di trasformazione dei luoghi”.

La IV sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2958 del 3.7.2015 ha tuttavia riformato l’ordinanza di questo TAR osservando che: “….l’appello cautelare può esser condiviso sia sul profilo della mancata apposizione d’un termine all’ordinanza di sospensione (ché così trasmuta illegittimamente da misura cautelare ed interinale a statuizione definitiva), sia su quello della rinuncia del PDC n. 7/2014 (ché non è vera e propria variante del PDC n. 6/2010)”.

In sostanza, pur nella essenzialità della motivazione, il giudice di appello ha ritenuto di condividere la ricostruzione in fatto della sequenza procedimentale prospettata dalla ricorrente nonchè la censura sulla violazione dell’art. 21 quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990 stante la omessa fissazione del termine di durata della sospensione.

Quanto alla ricostruzione in fatto dell’iter procedimentale, il collegio con la richiamata ordinanza cautelare ha indicato i passaggi motivazionali del provvedimento impugnato che inducono a ritenere le doglianze del MIBACT riferite sia al permesso di costruire n. 6 del 1.6.2010 che alla variante n. 7 del 9.5.2014 con la conseguenza di ritenere la sostanziale irrilevanza della rinuncia alla variante, persistendo le ragioni di doglianza del MIBACT per il mancato coinvolgimento nel procedimento di autorizzazione unica, da riferirsi, quanto meno, al rilascio dell’originario permesso di costruire del 1.6.2010.

Il Consiglio di Stato, come si è visto, ritiene invece rilevante la rinuncia alla variante, nell’implicito presupposto che, avendo la doglianza del MIBACT ad oggetto solo tale ultimo provvedimento, con il suo venire meno cadrebbe anche l’unica ragione giustificativa dell’ordine di sospensione dei lavori.

Pur a fronte della non inequivocità degli elementi testuali evincibili dal provvedimento impugnato, il collegio ritiene di dover accedere alla lettura fatta propria dal giudice di appello tenuto conto che effettivamente: l’oggetto del provvedimento è espressamente indicato nell’epigrafe come “Permesso di costruire n. 7 del 9 maggio 2014 (Variante al Permesso di costruire n. 06/2010)”; nel corpo della motivazione si legge che il procedimento autorizzatorio di cui all’art. 12, comma 3, del d. lgs. n. 387 del 2003 si è concluso “con il permesso di costruire n. 7 del 09 maggio 2014, peraltro concesso in variante al permesso di costruire n. 6/2010”; ed ancora, nel sollecitare il Comune all’esercizio dei poteri di autotutela, il MIBACT riferisce l’invito alle “autorizzazioni a suo tempo rilasciate all’impresa in indirizzo” (come evidenziato dal collegio in sede cautelare) precisando tuttavia “con particolare riguardo all’autorizzazione in variante, emessa in piena vigenza delle Linee guida statali e regionali che regolano il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica…”.

Sussistono pertanto prevalenti indici fattuali, evincibili da una lettura complessiva della motivazione, per ritenere che il MIBACT abbia lamentato la lesione delle proprie prerogative limitatamente al mancato coinvolgimento nell’iter di rilascio del permesso in variante.

Senonchè il predetto permesso è stato pacificamente rinunciato dalla ricorrente, in quanto richiesto con riferimento non alla installazione dell’aerogeneratore bensì alle opere di connessione alla rete per le quali era sufficiente la presentazione di una Scia in variante, secondo quanto previsto dall’art. 3 della legge regionale n. 28/2006.

Il Comune intimato ha preso atto di tale rinuncia con determina n. 34 del 10.4.2015.

Ne discende che, essendo venuto meno il provvedimento in relazione al quale il MIBACT ha lamentato l’illegittima estromissione dall’iter autorizzatorio, addotto quale unica ragione giustificativa della misura inibitoria, l’ordine di sospensione dei lavori deve essere annullato.

Peraltro, anche ad accedere alla ricostruzione in fatto inizialmente accolta dal TAR, le conclusioni sarebbero le medesime.

Ed infatti in relazione al permesso di costruire n. 6 del 1.6.2010 il MIBACT non può fondatamente lamentare l’illegittima estromissione dall’iter autorizzativo, invocando la previsione dell’art. 14.9 lettera c) del D.M. 10.9.2010 a mente del quale il Ministero partecipa: “…al procedimento per l’autorizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili localizzati in aree contermini a quelle sottoposte a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42….il Ministero esercita unicamente in quella sede i poteri previsti dall’art. 152 di detto decreto”.

Ciò in quanto, alla data di rilascio del titolo abilitante la costruzione dell’aerogeneratore, non erano ancora entrate in vigore le linee guida nazionali sicchè il MIBACT non poteva ritenersi legittimato ad intervenire nell’iter autorizzatorio, allo specifico fine di esercitare i poteri conformativi di cui all’art. 152, con riferimento alla localizzazione di impianti in aree contermini a quelle sottoposte a tutela.

Né un tale titolo di legittimazione può rinvenirsi direttamente nell’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004 nella pur ampia portata riconosciuta da Cons. Stato, VI, 1144/2014, come pure ritenuto dal collegio ad una prima lettura, tenuto conto che il potere conformativo di cui alla richiamata disposizione normativa è riferito “ai progetti in corso di esecuzione” e non al presupposto iter autorizzativo in cui confluiscono, attraverso il modulo della conferenza di servizi, i soli pareri paesaggistici in senso stretto; ciò almeno sino alla data di entrata in vigore delle linee guida nazionali che, come si è detto, hanno fatto confluire anche il suddetto parere conformativo nel procedimento di autorizzazione unica.

La richiamata pronuncia della VI sezione ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 152, oltre che agli immobili ed alle aree di notevole interesse pubblico ex art. 136, anche a quelle vincolate ex lege ai sensi dell’art. 142 del d. lgs. n. 42/2004 ma non ha esteso l’obbligo di rendere il suddetto parere in conferenza di servizi, secondo quanto previsto dall’art. 14.9 lettera c), anche alle fattispecie anteriori alla data di entrata in vigore del D.M. 10 settembre 2010, come invece erroneamente opina il MIBACT.

E’ dunque fondato il terzo motivo di censura con il quale la società ricorrente ha contestato la violazione del principio tempus regit actum e la sostanziale applicazione retroattiva del D.M. 10.9.2010 ad un provvedimento perfezionatosi prima della sua entrata in vigore, lamentando al contempo anche il travisamento dei fatti circa la natura della variante, erroneamente indicata quale presupposto della misura inibitoria, in quanto successivamente venuta meno e comunque riferita alle opere di connessione e non all’aerogeneratore.

Fondato è anche il secondo motivo di censura con il quale la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 21 quater, comma 2, della legge n. 241 del 1990 in quanto il provvedimento di sospensione doveva comunque contemplare un termine di durata, come rilevato dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2958 del 3.7.2015, secondo una interpretazione che ricostruisce i rapporti tra legge generale sul procedimento e normative di settore non in termini di norma generale e norma speciale, come prospettato dal TAR in sede cautelare, bensì in termini di integrazione delle seconde ad opera della prima.

Peraltro la predetta pronuncia del giudice di appello sembra presupporre la effettiva sussistenza del potere di sospensione cautelare del permesso di costruire comunale ad opera del MIBACT, aspetto che invece la ricorrente ha espressamente e diffusamente contestato con il primo motivo di censura e che occorre comunque esaminare per rendere pieno l’effetto preclusivo discendente dalla pronuncia di annullamento.

Invero, sebbene in sede cautelare il TAR abbia ritenuto sussistente il predetto potere di sospensione cautelare, alla luce della interpretazione estensiva dell’art. 150 d. lgs. n. 42 del 2004 offerta da Consiglio di Stato, VI, n. 3039/2012 (cfr. altresì Cons. Stato, VI, 1144/2014), più di recente il collegio è pervenuto, sempre in sede cautelare a conclusioni opposte osservando che “l’art. 155 del d. lgs. 42/2004, richiamato a giustificazione del provvedimento impugnato, non contempla il potere di sospensione dei lavori che il Segretariato regionale del MIBACT ha inteso esercitare, tenuto conto che l’interpretazione estensiva del potere cautelare del MIBACT prospettata da Cons. Stato, VI, del 23.5.2012 n. 3039 è stata affermata in relazione all’art. 150 e non all’art. 155 del predetto decreto legislativo” (cfr. TAR Molise ordinanza n. 21 del 25.2.2016).

Il collegio ritiene al riguardo di dover ribadire che, in applicazione dei principi di tipicità e nominatività degli atti amministrativi e quindi del superiore principio di legalità, il MIBACT non può esercitare poteri cautelari di inibizione di lavori regolarmente autorizzati in forza di provvedimenti non impugnati nei termini di legge (cfr. da ultimo TAR Molise n. 585/2012 e n. 601/2014 nonchè Cons. Stato, VI, 4167/2013).

Si tratta di principi che il TAR ha reiteratamente affermato in relazione all’esegesi degli artt. 150 (cfr. TAR Molise n. 735/2011 riformata da Cons. Stato, VI, n. 3039/2012) e 152 (cfr. TAR Molise n. 397/2013 riformata da Cons. Stato, VI, n. 1144/2014) del d. lgs. n. 42/2004 e che debbono essere confermati anche in relazione all’art. 155 proprio in quanto espressione di quelle fondamentali regole di garanzia nella dialettica autorità-libertà che non ammettono ingerenze nella sfera giuridica dei privati in assenza di una base legale preventiva e sufficientemente determinata.

L’art. 155 del d. lgs. 42 del 2004, nel disciplinare l’attività di vigilanza in generale degli organi preposti alla tutela paesaggistica (“1. Le funzioni di vigilanza sui beni paesaggistici tutelati da questo Titolo sono esercitate dal Ministero e dalle regioni. 2. Le regioni vigilano sull’ottemperanza alle disposizioni contenute nel presente decreto legislativo da parte delle amministrazioni da loro individuate per l’esercizio delle competenze in materia di paesaggio. L’inottemperanza o la persistente inerzia nell’esercizio di tali competenze comporta l’attivazione dei poteri sostitutivi da parte del Ministero.….”) non prevede un siffatto potere inibitorio, tanto più che la disciplina generale del potere di sospensione degli effetti dei provvedimenti amministrativi riconosce un tale potere in capo alla medesima autorità che ha adottato il provvedimento e non ad organi terzi, a meno che non sia espressamente previsto da una norma di legge, nella specie assente.

L’adozione da parte del MIBACT di misure inibitorie della esecuzione di lavori autorizzati, giustificata per la pretesa violazione delle prerogative proprie degli organi di tutela nell’ambito del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, si risolve in un aggiramento del termine decadenziale di impugnazione degli atti regionali o comunali che definiscono la fattispecie procedimentale, determinando un grave vulnus alla certezza dei rapporti giuridici ed allo stesso affidamento che i soggetti privati ripongono nei titoli autorizzativi rilasciati e non impugnati nei termini di legge dagli organi del MIBACT (cfr. da ultimo TAR Molise n. 585/2012 e n. 601/2014 nonchè Cons. Stato, VI, 4167/2013).

Proprio l’assenza di una disciplina legale di siffatto potere inibitorio, identificativa dell’organo legittimato a provvedere e del termine di durata della sospensione dei lavori, conferma che non si tratta di cattivo esercizio di un potere legittimamente conferito dalla legge bensì di esercizio di un potere privo di base legale che si giustifica di fatto per rimediare alla decadenza dello strumento tipico di reazione previsto dall’ordinamento e rappresentato dalla impugnazione in sede giurisdizionale.

Alla luce delle motivazioni che precedono anche il primo motivo di censura merita di essere accolto con la conseguenza che il provvedimento impugnato deve essere annullato, potendosi far luogo all’assorbimento della quarta doglianza la cui disamina nulla aggiungerebbe in termini di satisfattività della pretesa sostanziale rispetto a quanto già rilevato dal collegio.

Stante il carattere interamente satisfattivo della pronuncia di annullamento va dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, della domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere sull’istanza di revoca della misura inibitoria.

L’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci induce il collegio a ritenere sussistenti gravi motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato adottato dalla Direzione regionale del MIBACT in data 23.2.2015.

Dichiara improcedibile la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio del 17 dicembre 2015 e del 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
        

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)