* APPALTI – Costo annuale della manodopera – Tabelle ministeriali – Costo orario effettivo e costo orario medio – Nozione e differenza – RUP – Compiti di supporto – Consulenze – Ammissibilità – Art. 31, c. 11 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 16 Maggio 2018
Numero: 600
Data di udienza: 7 Marzo 2018
Presidente: Giordano
Estensore: Ravasio
Premassima
* APPALTI – Costo annuale della manodopera – Tabelle ministeriali – Costo orario effettivo e costo orario medio – Nozione e differenza – RUP – Compiti di supporto – Consulenze – Ammissibilità – Art. 31, c. 11 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 16 maggio 2018, n. 600
APPALTI – Costo annuale della manodopera – Tabelle ministeriali – Costo orario effettivo e costo orario medio – Nozione e differenza.
Come noto le tabelle ministeriali determinano, per ciascun CCNL e per ciascun livello contrattuale, il costo annuale lordo che normalmente deve sostenere il datore di lavoro per ciascun dipendente: tale costo lordo è rapportato all’orario di lavoro a tempo pieno previsto dal CCNL e quindi si riferisce ad un monte ore annuo teorico, perché non tiene conto delle possibili assenze retribuite cui ha diritto ciascun lavoratore (per malattia, infortunio, festività, etc. etc.). Le ore di assenza per le quali la contrattazione collettiva prevede il diritto alla retribuzione rappresentano allora un costo per il datore di lavoro, perché non vanno a diminuire la retribuzione; se però le assenze determinano la necessità di immediata sostituzione esse determinano anche un ulteriore costo, rappresentato dalla retribuzione che deve essere corrisposta al sostituto. Ciò precisato è evidente che laddove si tratti di valutare il costo della manodopera necessaria ad assicurare la presenza di un operatore a tempo pieno per un anno, non è sufficiente considerare il costo annuo lordo di un operatore del tipo e del livello richiesto, ma occorre aggiungere a tale costo annuale lordo anche la retribuzione lorda necessaria per assumere un sostituto per un certo numero di ore, a copertura delle assenze prevedibili in base alle statistiche: a tal fine il costo annuo lordo del sostituto deve essere rapportato al numero di ore di lavoro sostitutivo presumibile. E’ però possibile calcolare il costo della manodopera necessaria ad assicurare la copertura di un certo numero di ore di attività partendo non dal costo annuo lordo ma dal costo orario della manodopera “medio”. Suddividendo il costo annuo lordo di un operatore – come desumibile dalle tabelle ministeriali o come di fatto corrisposto da un operatore ai propri dipendenti – non per il monte ore di lavoro teorico annuo, al quale quel costo si riferisce, ma per un numero di ore di lavoro inferiore, che tenga conto di un certo numero di ore di assenza, si ottiene automaticamente un costo orario che già ingloba in sé il costo delle ore di assenza. In tal modo si ricava quello che è un costo orario “medio” della manodopera, riferibile ad un certo tipo di operatore, con un certo livello stipendiale. A questo punto, al fine di stabilire il costo necessario a garantire la presenza di un operatore per un predeterminato numero di ore è sufficiente moltiplicare il citato costo orario “medio”, che è già idealmente inclusivo dei costi di sostituzione per assenza, per il numero di ore di lavoro richieste dalla commessa, senza dover aggiungere il costo di manodopera sostitutiva
APPALTI – RUP – Compiti di supporto – Consulenze – Ammissibilità – Art. 31, c. 11 d.lgs. n. 50/2016.
L’art. 31 comma 11 del D. L.vo 50/2016 prevede espressamente che compiti di supporto all’attività del RUP possano essere affidati a terzi, con le procedure previste dal Codice dei Contratti Pubblici, quando all’interno della stazione appaltante manchino le professionalità necessarie: nella specie il RUP si è rivolto ad un consulente del lavoro per avere chiarimenti specificamente sul costo del lavoro esposto dal Consorzio ricorrente, e quindi allo stato non v’è ragione per affermare che tale consulenza sia stata illegittimamente acquisita.
Pres. Giordano, Est. Ravasio – Consorzio E. (avv.ti De Vita e Rapolla) c. Politecnico di Torino (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 16 maggio 2018, n. 600SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 16 maggio 2018, n. 600
Pubblicato il 16/05/2018
N. 00600/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00191/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 191 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Ennova Hs Scarl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ester De Vita, Antonio Rapolla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Zurlo in Torino, via A. Saffi 17;
contro
Politecnico di Torino, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, via Arsenale, 21;
nei confronti
Betacom S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mia Callegari, Lorenzo Fenoglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mia Callegari in Torino, via Susa 35;
per l’annullamento
A) quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di esclusione dalla procedura negoziata sotto soglia comunitaria, ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. b) del D. Lgs. 50/2016, per l’affidamento del servizio di presidio e primo supporto dei Laboratori Informatici di Base – CIG 682590315A, Prot. 1180.11.5 del 24.01.2017 del quale si è avuta notizia a mezzo comunicazione pec e dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio in favore del concorrente Betacom S.r.l.; b) di ogni altro atto connesso, consequenziale o successivo se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente.
– la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto relativo alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio di presidio e primo supporto dei Laboratori Informatici di Base, stipulato in data 6.02.2017 con la società Betacom S.r.l. comunicato con nota Prot. 1993.11.5.2 del 7.02.2017;
– la condanna del Politecnico di Torino, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia del contratto nelle more sottoscritto e previo accertamento dell’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ad aggiudicare la gara al ricorrente ed a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dallo stesso presentato, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito nonché, in subordine, per la condanna del Politecnico di Torino al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore del ricorrente ex art. 30 e 124 D.Lgs. n. 104/2010.
B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 21\7\2017 :
– della determinazione n. 738/2017 del 7.06.2017, adottata dal Responsabile Unico del Procedimento e Dirigente dell’Area Information Technology, Ing. Marco Oreglia;
– di ogni altro atto anteriore, successivo, preordinato, connesso e consequenziale che comunque possa ledere gli interessi della ricorrente;
e per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Politecnico di Torino e di Betacom S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata sotto soglia comunitaria, indetta dal Politecnico di Torino ai sensi dell’art. 36, c. 2, lett. b) del D. Lgs. 50/2016, per l’affidamento del servizio di presidio e primo supporto dei Laboratori Informatici di Base – CIG 682590315°, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. L’offerta della ricorrente, risultata prima in graduatoria, appariva sospetta di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 3 del D.Lgs. 50/2016 avendo ottenuto un punteggio superiore ai quattro quinti dei punti previsti dalla disciplina di gara, sia con riferimento all’elemento tecnico che a quello economico. Il Politecnico ha pertanto richiesto alla ricorrente di fornire, entro il 22 dicembre 2016, le giustificazioni del caso.
3. Con provvedimento del 24 gennaio 2017, tuttavia, il Politecnico ha confermato l’anomalìa della offerta sul rilievo che essa non sarebbe in grado di assicurare il rispetto dei minimi salariali: a tale giudizio la Stazione Appaltante è pervenuta sulla scorta di un parere espresso da un consulente in materia di diritto del lavoro, il quale ha evidenziato alcune discrepanze tra il costo medio orario della manodopera per il primo livello del CCNL di riferimento, rinveniente dalle tabelle ministeriali (Euro 16,09) e quello indicato dalla ricorrente nella offerta (Euro 14,32) e poi in sede di giustificazioni (Euro 15,39).
4. Con il provvedimento di cui sopra il Politecnico di Torino ha pertanto escluso l’offerta della ricorrente e contestualmente ha aggiudicato il servizio alla seconda classificata, Betacom s.r.l.
5. Avverso l’indicato provvedimento la ricorrente ha proposto ricorso fondato sui seguenti motivi:
I) la Stazione appaltante ha illegittimamente conferito a terzi la valutazione della offerta sospetta di anomalia, ed il RUP si è appiattito su tale valutazione;
II) eccesso di potere sotto vari profili: il provvedimento impugnato ha illegittimamente escluso la ricorrente dalla gara per mancato rispetto del costo medio orario del lavoro rinveniente dalle tabelle ministeriali, il quale non coincide con il trattamento minimo salariale, la cui violazione soltanto può determinare l’esclusione ai sensi dell’art. 97 comma 5 lett. d) del D. L.vo 50/2016; le tabelle ministeriali, peraltro, possono essere derogate in quanto rappresentano solo un parametro, e non un limite inderogabile; nella specie la ricorrente può vantare un costo medio orario inferiore alla media, non avendo personale che fruisce di permessi sindacali, monetizza il 50% dei permessi annui retribuiti, ha un tasso di assenteismo inferiore alla media, dovendo pertanto il costo annuale per un dipendente essere diviso per 1804 ore annue di lavoro, in luogo delle 1616 considerate dalle tabelle ministeriali;
III) sussisterebbe poi violazione di legge perché la verifica dei requisiti è stata effettuata nei confronti della aggiudicataria prima della aggiudicazione, sicché la relativa documentazione non è aggiornata; inoltre non è stata acquisita la autocertificazione dei soggetti cessati dalle cariche amministrative della società nell’anno antecedente alla gara né la garanzia, avendo la aggiudicataria prodotto solo una polizza multirischio.
IV) è contestata, ancora, illegittimità della stipula del contratto siccome avvenuta in violazione del termine di 35 di stand still, decorrente dal 24 gennaio 2017 ed in difetto delle condizioni di cui all’art. 32 comma 10 del D. L.vo 50/2016
6. Il Consorzio ricorrente ha quindi concluso chiedendo dichiararsi l’inefficacia del contratto stipulato con Betacom s.r.l., il subentro nel medesimo o, in subordine, la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento del danno, nella misura di € 18.663,84 quale utile che l’impresa avrebbe ottenuto in caso di aggiudicazione della gara (ovvero pari al 10,08% dell’offerta economica formulata).
7. Il Politecnico di Torino si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, eccependo preliminarmente la tardività del medesimo, in relazione al fatto che il Consorzio Ennova è venuto a conoscenza della persistenza della causa di esclusione in occasione della seduta del 16 gennaio 2017, dalla quale decorreva il termine per l’impugnazione. Ha quindi insistito anche nella reiezione del ricorso nel merito.
8. Anche Betacom s.r.l. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
9. Alla camera di consiglio del 22 marzo 2017 il Collegio ha accolto la domanda cautelare sul rilievo che effettivamente non si comprendeva se il RUP ed il relativo consulente avessero dato alla ricorrente la possibilità di giustificare lo scostamento dal costo medio orario della manodopera indicato dalle tabelle ministeriali. Il Collegio ha pertanto disposto la sospensione degli atti impugnati ed ha ordinato al Politecnico di riaprire il procedimento di verifica della offerta presentata dalla ricorrente onde verificare se la stessa potesse giustificare il rilevato scostamento del costo della manodopera.
10. Con nota del 3 aprile 2017 il RUP ha invitato il ricorrente a produrre entro i successivi dieci giorni documenti che potessero giustificare lo scostamento del costo orario della manodopera rilevato dal consulente del RUP; contestualmente il RUP ha rilevato che ai fini di assicurare la continuità del servizio la aggiudicazione non sarebbe stata sospesa.
11. Con determinazione n. 738/2017 del 7 giugno 2016 il RUP ha confermato l’anomalia della offerta presentata dal Consorzio osservando che: a) in base alla descrizione delle mansioni il personale avrebbe dovuto essere inquadrato al secondo livello contrattuale, mentre invece il Consorzio aveva considerato il costo rinveniente dalla applicazione del primo livello del CCNL di riferimento; b) il tasso di assenteismo considerato dal Consorzio, del 2,97%, non sarebbe attendibile perché ricavato dalle statistiche di un solo trimestre del 2016, allorché il tasso di assenteismo evincibile dalle statistiche relative all’ultimo triennio e fornite dallo stesso Consorzio ricorrente sarebbe del 5,14%; il tasso considerato dal Consorzio, comunque, non tiene conto della necessità di assumere nuove maestranze per l’eventuale esecuzione dell’appalto, delle assenze per congedo parentale di cui possono fruire anche i lavoratori uomini, e delle rappresentanze sindacali che in genere sono sempre presenti nelle aziende con più di 15 unità; c) il Consorzio non ha considerato la necessità di monetizzare le ferie non godute dai dipendenti, il che comporta un esborso che va ad aggiungersi al trattamento salariale ordinario; d) il Consorzio ha erroneamente calcolato il premio INAIL relativo ad ogni lavoratore in ragione del 5 per mille, pur emergendo dalle giustificazioni che esso è del 6,10 per mille; e) tenuto conto dei costi aggiuntivi e del numero di ore annue di assenza ragionevolmente ascrivibili a ciascun lavoratore (333,63) , il costo medio orario per ciascun lavoratore varia da Euro 15,28/h, per i lavoratori di primo livello, a Euro 16,84/h per quelli di secondo libello, ad Euro 19,12/h per quelli di quinto livello; f) applicati i suddetti costi medi orari al modello di calcolo proposto dal Consorzio Ennova, il costo complessivo della manodopera necessaria per l’esecuzione dell’intero appalto risulta di circa 6.000,00 Euro superiore al prezzo offerto, considerando un in quadramento contrattuale medio al 2° livello, mentre considerando un inquadramento contrattuale al 1° livello, il prezzo offerto rimane superiore al costo della manodopera di circa 10.000,00 Euro, dai quali si dovrebbe trarre la copertura per tutti gli altri costi nonché per l’utile di impresa; g) il costo del personale di “backup”, da utilizzare in sostituzione di personale assente, deve essere considerato quale costo a carico della commessa: il fatto che tale costo sia già stato totalmente posto a carico di altra commessa deve essere dimostrato rigorosamente e comunque appare operazione non corretta e perciò non ammissibile; h) l’attività del personale del Project Team sarebbe stata conteggiata sotto i “costi di struttura”, ciò che non è corretto in quanto si tratta di un costo addebitabile unicamente alla commessa; non si comprende, a questo punto, quali siano i costi generali che sono stati imputati alla commessa; i) il Consorzio non risulta disporre di personale residente in Piemonte, il che suggerisce che il costo della manodopera potrebbe lievitare per le spese di trasferta.
12. Avverso tale determinazione il Consorzio ricorrente ha proposto impugnazione: con unico, articolato, motivo ha dedotto eccesso di potere sotto vari profili, in quanto: il Politecnico, a seguito della ordinanza cautelare, ha esteso l’indagine a circostanze diverse da quelle indicate dal Collegio ed ha errato nel ritenere che le risorse debbano essere inquadrate al secondo livello, nel ritenere che dovesse essere conteggiato il costo del personale di backup, nel determinare la percentuale di assenteismo e quindi il numero di ore di lavoro annue; il Politecnico ha nuovamente errato nell’affidare ad un consulente terzo il controllo della congruità della offerta della ricorrente, nel conteggiare due settimane di ferie che i dipendenti fruiranno solo dopo la conclusione della commessa; il Politecnico ha contestato per la prima volta con il provvedimento impugnato la voce “costi generali” ed ha inopinatamente ritenuto che dovessero essere conteggiate spese per polizze, utenze, ed altre spese neppure menzionate nel Capitolato; infondate sono le contestazioni mosse sulla organizzazione aziendale e sulla supposta non disponibilità di maestranze residenti in Piemonte poiché la società HS Company, quale consorziata affidataria del servizio, ha i tecnici residenti in Piemonte che sono itineranti.
13. Il Politecnico ha resistito anche nei confronti dei motivi aggiunti. Sull’inquadramento contrattuale delle maestranze ha sottolineato come la ricorrente, per sostenere l’inquadramento nel primo livello, ha del tutto omesso di considerare che ai sensi dell’art. 27.2. del Capitolato è previsto l’espletamento di tutta una serie di operazioni che non sono inquadrabili nel primo livello contrattuale del CCNL di riferimento; in ogni caso, a prescindere da quanto richiesto dal Capitolato, sono le mansioni individuate e descritte nella offerta tecnica della ricorrente a richiedere un inquadramento del personale al secondo livello; sul tasso di assenteismo la difesa erariale ha ricordato che la ricorrente ha prodotto dei prospetti con le ore annue di lavoro dei singoli dipendenti, ed è da questi dati che si estrapola un tasso medio, per il triennio 2013-2015, del 5,49%; ha in generale confermato tutti i dati indicati nella determina di esclusione del 7 giugno 2016.
14. La controinteressata Betacom si è pure costituita in giudizio, insistendo nella reiezione del ricorso.
15. Alla camera di consiglio del 6 settembre 2017 il Collegio ha respinto l’istanza di sospensione della nuova determina impugnata.
16. Dopo scambio di memorie e documenti il ricorso è stato infine chiamato alla pubblica udienza del 7 marzo 2018, allorché è stato introitato a decisione.
17. Il Collegio non ritiene di doversi discostare dall’orientamento espresso in sede cautelare dal momento che la valutazione compiuta dal Politecnico nella determina del 7 giugno 2017 appare, valutata nella sua globalità, espressione di discrezionalità esente da macroscopica illogicità, irrazionalità o travisamento.
17.1. Condivisibili sono, anzitutto, le perplessità espresse dal RUP in ordine alla possibilità di inquadrare il personale al 1° livello contrattuale del CCNL di riferimento, perplessità che nelle difese giudiziali la Amministrazione fonda sulla constatazione che parte ricorrente considera solo una parte delle attività che il Capitolato, all’art. 27.2., demanda all’appaltatore: considera, cioè, solo le “operazioni di inizio/fine giornata”, trascurando di prendere posizione sul livello contrattuale afferente le mansioni indicate ai paragrafi 27.2.1. e 27.2.2. del Capitolato. Osserva il Collegio che, a meno di non voler sostenere che le mansioni afferenti al 1° livello contrattuale siano lasciate solo ad alcuni operatori, tutti saranno tenuti ad espletare mansioni proprie del 1° e del 2° livello e ciò comporterà che essi dovranno essere inquadrati nel livello più favorevole e che, ad ogni buon conto, almeno una parte degli operatori dovrà essere inquadrata al 2° livello.
17.2. Pertinente è pure l’osservazione secondo cui il tasso di assenteismo dovrebbe essere conteggiato in maniera precauzionale e che, pertanto, il tasso di assenteismo deve essere opportunamente tratto dalle statistiche dell’ultimo triennio, che il RUP ha calcolato a partire dalle tabelle – prodotte dalla ricorrente in sede di giustificazioni – che recano le ore annue lavorate e non lavorate per ciascun lavoratore: da esse è stato appunto desunto il tasso medio del 5,49%; l’opportunità di calcolare il tasso di assenteismo in via precauzionale suggerisce poi di non escludere in toto eventuali assenze per congedi parentali maschili né congedi sindacali, potendo darsi in qualsiasi momento che all’interno della azienda vengano elette rappresentanze sindacali; infine è evidente che le ferie non godute dal personale nell’anno di esecuzione del contratto, pari a due settimane, rappresentano una voce di costo che grava sulla commessa per cui è causa, in quanto si tratta di ferie che prendono causa dalla attività lavorativa prestata appunto ai fini della esecuzione della commessa medesima: di tali ferie non godute il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto tener conto, computandole comunque nei giorni di assenza ovvero imputando al costo della manodopera gli importi necessari per monetizzarle.
17.2.1. Il Collegio non ritiene, conclusivamente, che il monte ore di lavoro annuo effettivo che il RUP ha calcolato possa essere tacciato di manifesta irragionevolezza o travisamento: l’individuazione in 1.751,37 delle ore mediamente lavorate all’anno dai dipendenti del Consorzio ricorrente deve quindi ritenersi frutto di una valutazione discrezionale non sindacabile dal Giudice Amministrativo. A partire da tale dato risulta corretta la quantificazione del costo medio orario della manodopera effettuata dal RUP, costo che risulta pari ad E. 15,28 per un lavoratore inquadrato al 1° livello, ad E. 16,84 per un lavoratore inquadrato al 2° livello, e ad E. 19,12 per un lavoratore inquadrato al 5° livello.
17.2.2. Considerando che l’art. 31 del Capitolato ha fissato il numero di ore stimato necessario per l’esecuzione dell’appalto in 9.804 ore, ne deriva che il costo complessivo della manodopera, non comprensivo del personale addetto alla Coordinazione né di quello del personale con mansioni apicali e direttive, si attesta su E. 165.099,36 in caso di inquadramento al 2° livello, ed in Euro 149.805,12 in caso di inquadramento al 1° livello.
17.3. Restando all’esame delle questioni di maggior rilievo, il Collegio considera ancora scevre da illogicità, irrazionalità o travisamento le considerazioni espresse dal RUP, nella Determinazione del 7 giugno 2016, relativamente alla voce “costi di struttura”, quantificati in Euro 7.500,00, che il Consorzio ricorrente ha indicato a copertura dei costi del personale direttivo. Non è dato comprendere, infatti, se tale voce di costo comprenda quelli che sono i veri e propri costi generali di gestione, cioè i costi che l’operatore deve sostenere per poter essere operativo come soggetto e che non risultano altrimenti evidenziati nei giustificativi presentati dal Consorzio: si allude, quindi, non ai costi derivanti direttamente dalla esecuzione dell’appalto, ma degli emolumenti corrisposti al personale direttivo o agli amministratori, delle spese per le utenze, per gli eventuali canoni di locazione, per eventuali interessi passivi, per canoni relativi a beni in leasing, per dipendenti amministrativi, e così via dicendo, costi – quelli indicati – che comunque pro-quota concettualmente dovrebbero essere imputati alla esecuzione di ogni singola commessa. Ebbene, effettivamente non si comprende se i 7.500,00 Euro indicati per “costi di struttura”, siano comprensivi di tutte le spese generali del Consorzio, né di alcune spese specificamente riferibili alla commessa, come le spese per ottenere le garanzie rilasciate alla Stazione Appaltante o le spese incontrate eventualmente per predisporre la offerta tecnica.
17.4. Solo su un punto il Collegio deve esprimere riserve su quanto si legge nella Determinazione del RUP del 7 giugno 2017, e cioè sulla contabilizzazione del costo relativo al personale, c.d. di “backup” destinato ad intervenire per sostituire operatori assenti per qualsiasi motivo.
17.4.1. Come noto le tabelle ministeriali determinano, per ciascun CCNL e per ciascun livello contrattuale, il costo annuale lordo che normalmente deve sostenere il datore di lavoro per ciascun dipendente: tale costo lordo è rapportato all’orario di lavoro a tempo pieno previsto dal CCNL e quindi si riferisce ad un monte ore annuo teorico, perché non tiene conto delle possibili assenze retribuite cui ha diritto ciascun lavoratore (per malattia, infortunio, festività, etc. etc.). Le ore di assenza per le quali la contrattazione collettiva prevede il diritto alla retribuzione rappresentano allora un costo per il datore di lavoro, perché non vanno a diminuire la retribuzione; se però le assenze determinano la necessità di immediata sostituzione esse determinano anche un ulteriore costo, rappresentato dalla retribuzione che deve essere corrisposta al sostituto.
17.4.2. Ciò precisato è evidente che laddove si tratti di valutare il costo della manodopera necessaria ad assicurare la presenza di un operatore a tempo pieno per un anno, non è sufficiente considerare il costo annuo lordo di un operatore del tipo e del livello richiesto, ma occorre aggiungere a tale costo annuale lordo anche la retribuzione lorda necessaria per assumere un sostituto per un certo numero di ore, a copertura delle assenze prevedibili in base alle statistiche: a tal fine il costo annuo lordo del sostituto deve essere rapportato al numero di ore di lavoro sostitutivo presumibile. Il calcolo in aggiunta del lavoro sostitutivo viene in questo caso effettuato perché si parte dal presupposto che il costo annuo lordo dell’operatore titolare non è comprensivo di un solo giorno o di una sola ora di assenza.
17.4.3. E’ però possibile calcolare il costo della manodopera necessaria ad assicurare la copertura di un certo numero di ore di attività in maniera alternativa, e cioè partendo non dal costo annuo lordo ma dal costo orario della manodopera “medio”. Suddividendo il costo annuo lordo di un operatore – come desumibile dalle tabelle ministeriali o come di fatto corrisposto da un operatore ai propri dipendenti – non per il monte ore di lavoro teorico annuo (nel caso di specie 2088), al quale quel costo si riferisce, ma per un numero di ore di lavoro inferiore, che tenga conto di un certo numero di ore di assenza (nel caso di specie, secondo il RUP: 1751,37), si ottiene automaticamente un costo orario che già ingloba in sé il costo delle ore di assenza: ciò perché, appunto, l’intero costo annuo lordo viene spalmato su un monte ore lavorative inferiore a quello che genera quella retribuzione e quel costo annuo lordo. In tal modo si ricava quello che è un costo orario “medio” della manodopera, riferibile ad un certo tipo di operatore, con un certo livello stipendiale. A questo punto, al fine di stabilire il costo necessario a garantire la presenza di un operatore per un predeterminato numero di ore è sufficiente moltiplicare il citato costo orario “medio”, che è già idealmente inclusivo dei costi di sostituzione per assenza, per il numero di ore di lavoro richieste dalla commessa, senza dover aggiungere il costo di manodopera sostitutiva. Per questa ragione nelle tabelle ministeriali, oltre ad essere calcolato il costo annuo lordo, si determina, a partire dall’orario contrattuale teorico, prima il costo orario “effettivo”, e poi, dedotto un certo numero di ore di assenza retribuita, anche il costo orario “medio”, che include anche il costo delle assenze e che dunque può essere utilizzato per calcolare in maniera veloce il costo effettivo della manodopera riferibile ad un determinato monte ore richiesto da una commessa.
17.4.4. A conferma di quanto dianzi esposto si consideri quanto segue. Nel caso di specie il costo annuo lordo di un operatore di 1° livello ammonta, secondo il RUP, ad Euro 26.754,59 per 2088 ore effettive di lavoro all’anno: il costo orario “effettivo” è dunque pari ad E. 12,81, non comprensivo di ore di assenza. Se si moltiplica tale costo orario per il numero di ore di manodopera richieste dal Capitolato, pari a 9.804, si ottiene un costo complessivo di E. 125.623,56, che però non comprende alcuna ora di assenza; pertanto per assicurare la copertura effettiva di 9.804 ore di manodopera è necessario conteggiare un numero maggiore di ore di lavoro. Se invece il costo annuo lordo di E. 26.754,59 viene suddiviso, non per il monte ore teorico di 2088 ma per il numero di ore di lavoro effettive, epurate delle ore di presumibile assenza (1.751,37 secondo i RUP), si ottiene un costo orario “medio” più elevato, pari ad E. 15,276, comprensivo del costo delle ore di assenza. Moltiplicando questo costo orario “medio” per le 9.804 ore di manodopera richieste dal Capitolato si ottiene un costo totale della manodopera di E. 149.769,60, ben superiore a quello sopra indicato di E. 125.623,56: e ciò per la ragione che tale costo orario “medio” è già comprensivo degli oneri necessari a retribuire eventuale personale sostitutivo.
17.4.5. Per venire al caso di specie, si ha che il RUP ha calcolato il costo delle 9804 ore di lavoro richieste dal Capitolato utilizzando non il costo orario “effettivo”, ma il costo orario “medio”, cioè il costo orario determinato suddividendo il costo annuo lordo per il monte ore di lavoro effettivo presunto (1.751,37): egli ha infatti moltiplicato per (817 x 12 =) 9.804 rispettivamente per E. 16,84 E/h nel primo caso (costo di operatori inquadrati al 2° livello), ed E. 15,28 E/h nel secondo caso (costo di operatori inquadrati al 1° livello). Così facendo egli ha calcolato un costo della manodopera che è già inclusivo dei costi delle presumibili assenze e che pertanto non doveva essere maggiorato del costo del personale “di back-up”.
17.4.6. Segue da quanto sopra esposto che i conteggi effettuati dal RUP sovrastimano i costi della manodopera del Consorzio ricorrente di circa 5.200/5.800,00 euro, afferenti il costo del personale “di back-up”. Ciò, tuttavia, non determina una diversa valutazione delle conclusioni cui il RUP è pervenuto: dovendosi infatti considerare corretto l’inquadramento del personale al 2° livello, l’offerta del Consorzio rimane ugualmente inidonea ad assicurare un margine operativo lordo.
17.4.7. Ma pure nella ipotesi in cui si considerasse corretto l’inquadramento del personale al 1° livello contrattuale, il margine operativo lordo che residuerebbe, pari a circa 15.000,00 euro, non potrebbe considerarsi attendibile a fronte della persistente incertezza sull’ammontare dei costi generali – i quali, come già precisato, debbono essere imputati pro-quota ad ogni commessa – e sull’ammontare di eventuali spese di trasferta del personale che non risiede in Piemonte.
17.5. Per concludere sul punto il Collegio ritiene che la valutazione di non congruità della offerta presentata dal Consorzio ricorrente non possa considerarsi, nella sua globalità, inficiata da macroscopica illogicità, irrazionalità o travisamento.
16. Né l’operato del RUP può essere messo in discussione in ragione del ricorso, che quegli ha fatto, all’ausilio di un consulente: l’art. 31 comma 11 del D. L.vo 50/2016 prevede espressamente che compiti di supporto all’attività del RUP possano essere affidati a terzi, con le procedure previste dal Codice dei Contratti Pubblici, quando all’interno della stazione appaltante manchino le professionalità necessarie: nella specie il RUP si è rivolto ad un consulente del lavoro per avere chiarimenti specificamente sul costo del lavoro esposto dal Consorzio ricorrente, e quindi allo stato non v’è ragione per affermare che tale consulenza sia stata illegittimamente acquisita.
17. Considerato, per quanto precede, che l’offerta della ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla gara per anomalìa, segue che le ulteriori doglianze articolate con il ricorso introduttivo del giudizio, afferenti la mancata acquisizione di documentazione aggiornata a dimostrazione della persistenza dei requisiti in capo alla controinteressata Betacom nonché alla illegittima stipula del contratto prima del decorso del termine di stand-still, sono inammissibili per difetto di legittimazione ed interesse.
18. I ricorsi in epigrafe indicati vanno conclusivamente respinti nel merito, risultando così superflua ogni ulteriore valutazione circa la fondatezza della eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa erariale.
19. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano in E. 1.500,00 (Euro millecinquecento//00) a favore di ciascuna delle parti resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Silvana Bini, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE