* APPALTI – Affidamento diretto – Rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza – Aperura delle buste in seduta pubblica – Affidamento di contratti di valore inferiore ai 40.000 euro – Art. 36, c. 2 d.lgs. n. 50/2016 – Deroga ai principi di cui all’art. 95 del codice degli appalti – E’ consentita.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 22 Marzo 2018
Numero: 353
Data di udienza: 7 Marzo 2018
Presidente: Giordano
Estensore: Ravasio
Premassima
* APPALTI – Affidamento diretto – Rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza – Aperura delle buste in seduta pubblica – Affidamento di contratti di valore inferiore ai 40.000 euro – Art. 36, c. 2 d.lgs. n. 50/2016 – Deroga ai principi di cui all’art. 95 del codice degli appalti – E’ consentita.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 22 marzo 2018, n. 353
APPALTI – Affidamento diretto – Rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza – Aperura delle buste in seduta pubblica.
Il fatto che una stazione appaltante ricorra all’ “affidamento diretto” non significa che essa sia esonerata dal rispetto dei principi generali principi di pubblicità e trasparenza, che si declinano anche nella necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche. I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d.lgs. 50/2016, implicano infatti che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura.
APPALTI – Affidamento di contratti di valore inferiore ai 40.000 euro – Art. 36, c. 2 d.lgs. n. 50/2016 – Deroga ai principi di cui all’art. 95 del codice degli appalti – E’ consentita.
Nel corso delle procedure di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, cioè le procedure finalizzate all’affidamento di un contratto di valore inferiore ai 40.000,00 Euro, ancorché caratterizzate dalla consultazione di due o più operatori, la stazione appaltante non è tenuta al rispetto dell’art. 95, sia nel senso che può liberamente disporre l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato dall’art. 95, sia nel senso che può disporre l’affidamento secondo il criterio del miglior rapporto tra qualità e prezzo derogando ai principi dettati dall’art. 95, tra i quali anche il principio secondo il quale il punteggio relativo alla offerta economica non può superare il 30% del punteggio totale, introdotto dal D. L.vo n. 56/2017.
Pres. Giordano, Est. Ravasio – R.L.L. di C.P. (avv.ti Enoch e Dimonte) c. Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 22 marzo 2018, n. 353SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 22 marzo 2018, n. 353
Pubblicato il 22/03/2018
N. 00353/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00138/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 138 del 2018, proposto da:
Ristorante La Lira di Calcagno Pietro, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Enoch, Francesca Dimonte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Moro in Torino, via Vela 7;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;
nei confronti di
Nerella Pizzeria Nekenie Di Trombin, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione,
– della comunicazione di aggiudicazione in favore della controinteressata Ditta Pizzeria Nekenie il servizio di fornitura delle colazioni presso l’Istituto per il periodo dal 1.02.2018 al 31.12.2019, di cui alla nota a firma del Dirigente Scolastico dell’IIS ‘Q. Sella’ di Biella prot. 625 dell’1.02.2018, pervenuta il 2.02.2018;
– del provvedimento di aggiudicazione del servizio stesso e dei verbali di gara, così indicati e così come trasmessi al legale della Ditta ricorrente in data 9.02.2018,
e di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresi in particolare:
– il non conosciuto provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice della gara in oggetto;
– la lettera di invito alla procedura per l’affidamento del servizio di cui si tratta, trasmessa e pervenuta a mezzo PEC alla ricorrente in data 12.01.2018, ed ogni atto allegato alla stessa, ivi compresi, in particolare, il Disciplinare ed i moduli di offerta tecnico qualitativa ed economica, per le parti e come meglio indicato in ricorso;
– le note prot. 715 del 5.02.2018 e 795 dell’8.02.2018 con le quali il Dirigente Scolastico ha respinto le doglianze dei legali della Ditta ricorrente in relazione all’illegittimità della procedura per la quale è causa;
– ogni altro atto afferente la procedura di cui si tratta allo stato non conosciuto. Con riserva sin d’ora di proporre eventuali motivi aggiunti di ricorso.
E per la declaratoria di inefficacia, del contratto di concessione, se ed in quanto denegatamente stipulato tra le parti e/o stipulando nelle more del giudizio, nonché per la condanna dell’Amministrazione Scolastica al risarcimento in forma specifica in favore della Ditta ricorrente di tutti danni ingiusti per l’effetto subiti ed ancora denegatamente subendi, mediante assegnazione al Ristorante La Lira di Calcagno Pietro della concessione per la quale è causa per un pari periodo biennale, ovvero per la condanna al risarcimento economico e per equivalente di tutti siffatti danni, sia a titolo di danno emergente che di lucro cessante.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Dirigente dell’Istituto scolastico “Q. Sella” di Biella ha indetto una gara per la concessione, per gli anni 2018 e 2019, del servizio di “colazioni”, il quale si sostanzia nella possibilità, data al fornitore, di vendere all’interno dell’istituto panini, pizza e focacce durante gli intervalli dell’orario scolastico.
2. Ha quindi pubblicato, il 2 gennaio 2018, un avviso di manifestazione di interesse, nel quale ha esplicitato che il canone concessorio era fissato in E. 5.000,00 annue; dipoi, individuati gli operatori potenzialmente interessati, ha spedito la lettera di invito, nella quale ha specificato che la gara era indetta ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. a), con criterio di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di massimo 50 punti su 100 per la valutazione della offerta economica.
3. Il ricorrente ha presentato la propria offerta, ma non è stato convocato per la apertura delle buste e solo su sollecitazione del proprio difensore ha ricevuto comunicazione della ormai avvenuta aggiudicazione della concessione a favore del controinteressato.
4. A mezzo del proprio legale il ricorrente ha contestato l’illegittimità della aggiudicazione siccome intervenuta all’esito di una procedura di gara sostanzialmente celebratasi interamente in seduta privata, benché da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, soggiungendo che dall’esame dei documenti era emerso un ulteriore vizio, consistente nell’intervenuta previsione di assegnazione di 50 punti su 100 all’offerta economica, in misura superiore al limite di Legge del 30% di cui all’art. 95, comma 10-bis del D.Lgs. n. 50/2016.
5. In esito alle suddette segnalazioni del legale della ricorrente, il Dirigente Scolastico dell’IIS ‘Q. Sella’ con nota n. prot. 715 del 5.02.2018 ha sostenuto che, non trattandosi nella specie di gara, bensì di mero – dichiarato – affidamento diretto, e non essendovi particolare documentazione amministrativa da verificare, “la Commissione si è riunita al fine di effettuare una mera verifica amministrativa dei suddetti requisiti e procedere all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnico/qualitativa e l’offerta economica, operazione in ogni caso da effettuarsi in seduta riservata”.
6. Con nota n. prot. 795 dell’8.02.2018, pervenuta il 9.02.2018, l’IIS ‘Q. Sella’ ha trasmesso quello che è stato definito “provvedimento di aggiudicazione”.
7. Avverso tale provvedimento il ricorrente ha proposto impugnazione deducendone la illegittimità per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, tutte le operazioni di gara, compresa l’apertura delle buste, essendo state compiute in seduta riservata; il provvedimento di aggiudicazione sarebbe inoltre inficiato, secondo il ricorrente, dalla illegittimità della lex specialis di gara, la quale, in violazione dell’art, 95 comma 10 bis D. L.vo 50/2016, ha previsto per l’offerta economica l’attribuzione di un punteggio superiore al 30% del punteggio massimo previsto; con un terzo motivo il ricorrente ha infine contestato la mancata pubblicazione dei curricula dei membri della Commissione, del provvedimento di aggiudicazione e degli atti relativi alle operazioni di gara; la Stazione appaltante avrebbe inoltre violato le norme generali sull’accesso agli atti e si sarebbe dimostrata poco collaborativa.
8. Il Ministero si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, sostenendo che nella specie sarebbe stato legittimamente attuato un affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a), sottratto come tale all’obbligo di espletare alcune operazioni in seduta pubblica; la censura sarebbe comunque formale, non essendovi prova alcuna di manomissioni nella custodia dei plichi.
9. Il ricorso è stato chiamato alla camera di consiglio del 7 marzo 2018 allorché, previo avviso ai difensori, è stato trattenuto a decisione sussistendo i requisiti per la definizione del giudizio con decisione redatta in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
10. Risulta invero manifestamente fondato il primo dei motivi di ricorso, a mezzo del quale parte ricorrente censura il mancato rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza, violati per il fatto che nessuna delle operazioni di gara, e segnatamente l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica, risulta essere stata effettuata nel corso di seduta pubblica.
11. Va chiarito, a miglior comprensione di quanto infra si dirà, che il fatto che una stazione appaltante ricorra all’ “affidamento diretto” non significa che essa sia esonerata dal rispetto dei principi generali di pubblicità e trasparenza, stante il chiarissimo disposto contenuto nell’art. 36 comma 1 del D. L.vo 50/2016, il quale stabilisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30 comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese…”.
12. Come, poi, la Sezione ha già avuto modo di chiarire (sentenza n. 1324 del 7 dicembre 2017) “I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d.lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta”.
13. Ciò chiarito, è evidente che ove pure la gara per cui è causa dovesse effettivamente qualificarsi come procedura finalizzata a pervenire ad un affidamento diretto, ciò non escluderebbe la necessità di rispettare i principi di pubblicità e trasparenza, che si declinano – come dianzi ricordato – anche nella necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, ciò che nel caso di specie pacificamente non è avvenuto, nonostante l’autovincolo al rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità enunciato nell’avviso pubblico indetto dall’Istituto scolastico.
14. La acclarata fondatezza del primo motivo di ricorso, avente portata di per sé assorbente, dovrebbe comportare l’annullamento di tutti gli atti di gara a partire dal momento di apertura delle buste; tuttavia, tenuto conto del fatto che le buste contenenti le offerte economiche sono state ormai aperte, che in ossequio a consolidato orientamento di giurisprudenza si impone la retrocessione del procedimento alla fase di presentazione delle offerte e che dunque la gara deve praticamente essere nuovamente celebrata quasi dall’inizio, reputa il Collegio che nella specie sussista l’interesse del ricorrente alla disamina del secondo motivo di ricorso, dal cui accoglimento conseguirebbe l’annullamento della lettera di invito ma anche, correlativamente, la tutela dell’interesse del ricorrente a che la gara venga reiterata nel rispetto della legislazione vigente ed emendata dai vizi denunciati.
15. Con il secondo motivo, dunque, il ricorrente ha fatto valere l’illegittimità della lettera di invito nella parte in cui, all’art. 12, essa prevede che alla offerta economica sono attribuiti fino a 50 punti su cento, in violazione di quanto prevede l’art. 95 comma 10 bis del D. L.vo 50/2016.
16. La censura è fondata.
17. Il D. L.vo n. 56/2017 ha introdotto nel corpo dell’art. 95 D. L.vo 50/2016 la previsione secondo cui “La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualita’/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
18. La norma testé riportata si riferisce chiaramente alla ipotesi in cui l’aggiudicazione di un appalto pubblico debba avvenire secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, e deve conseguentemente ritenersi norma di portata vincolante in tutti i casi in cui il ricorso al citato criterio di aggiudicazione sia obbligatorio.
19. Come noto, nel sistema disegnato dal D. L.vo 50/2016 il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, quale criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico, è ormai divenuto la regola, potendosi derogare ad esso, in favore del criterio del minor prezzo, solo in determinate circostanze da considerarsi tassative.
20. Posto che l’Amministrazione resistente eccepisce che nella fattispecie si è proceduto con un affidamento ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, occorre domandarsi se gli affidamenti disposti ai sensi di tale norma siano effettivamente soggetti all’obbligo generale di aggiudicazione secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, poiché in tal caso essi sarebbero automaticamente vincolati anche al rispetto della previsione di cui all’art. 95 comma 10 bis del Codice.
21. La risposta è, ad avviso del Collegio, negativa, in quanto gli affidamenti ex art. 36 comma 2 lett. a) del Codice sono tenuti al rispetto dei principi generali menzionati all’art. 30 comma 1, tra i quali il criterio di aggiudicazione in esame non pare rientrarvi. Valga del resto la considerazione che gli affidamenti diretti, ancorché preceduti da una consultazione tra più operatori, sono contraddistinti da informalità e dalla possibilità per la stazione appaltante di negoziare le condizioni contrattuali intavolando anche con vari operatori trattative parallele: ebbene, rispetto alla informalità di tali consultazioni l’obbligo di scegliere il contraente secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, quantomeno nella forma rigidamente disciplinata dall’art. 95, appare distonico e, dunque, incompatibile. Anche il Consiglio di Stato, nel parere della Commissione Speciale n. 782 del 30 maro 2017, reso sulla proposta del c.d. “decreto correttivo”, ha riconosciuto che “ferma restando la spiccata preferenza per l’aggiudicazione tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il decreto correttivo ha proceduto, modificando l’art. 95 recante “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, a meglio perimetrare l’obbligo di utilizzo di tale criterio: a) introducendo una possibile deroga per gli appalti di cui all’art. 95, comma 3, lett. a), nel caso di affidamenti diretti sino a € 40.000;……”.
22. Tenuto conto della dianzi esposte considerazioni il Collegio ritiene che nel corso delle procedure di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, cioè le procedure finalizzate all’affidamento di un contratto di valore inferiore ai 40.000,00 Euro, ancorché caratterizzate dalla consultazione di due o più operatori, la stazione appaltante non è tenuta al rispetto dell’art. 95, sia nel senso che può liberamente disporre l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato dall’art. 95, sia nel senso che può disporre l’affidamento secondo il criterio del miglior rapporto tra qualità e prezzo derogando ai principi dettati dall’art. 95, tra i quali anche il principio secondo il quale il punteggio relativo alla offerta economica non può superare il 30% del punteggio totale.
23. Ciò chiarito si deve ancora verificare se la procedura implementata nel caso di specie sia effettivamente da ascrivere tra quelle di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, dal momento che per i contratti sotto soglia il ricorso alle procedure indicate all’art. 36 comma 2 non costituisce un obbligo per le stazioni appaltanti, le quali anche in questi casi mantengono la facoltà di ricorrere alle procedure ordinarie. Si vuol dire, cioè, che la mera constatazione che la procedura in esame ha ad oggetto un contratto di valore inferiore ai 40.000,00 euro (come in effetti è, dovendosi a tal fine tenere in considerazione l’importo del canone concessorio, pari a 5.000,00 Euro per ognuno dei due anni di durata del servizio) non implica, per questo solo fatto, che essa sia da qualificare come finalizzata ad un “affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.”; va inoltre precisato che ai fini della qualificazione della procedura non è vincolante il riferimento all’art. 36 comma 2 lett. a) effettuato dalla Stazione Appaltante negli atti impugnati, dovendosi invece guardare al contenuto concreto della lex specialis di gara.
24. Osserva il Collegio che nel caso di specie la Stazione Appaltante ha in realtà implementato una procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del D. L.vo 50/2016. Infatti: il 2 gennaio 2018 ha pubblicato un avviso nel quale ha reso nota l’intenzione di aggiudicare la concessione di che trattasi, ha indicato i requisiti di partecipazione, la durata della concessione, l’ammontare del canone annuo ed ha richiesto agli eventuali interessati di far pervenire entro un determinato termine la domanda di partecipazione alla gara. Con la successiva lettera di invito, nel confermare i dati già indicati nell’avviso, ha esplicitato il criterio di aggiudicazione, indicando i criteri e le modalità di attribuzione dei punteggi; ha inoltre precisato le modalità di esecuzione del servizio in concessione, fissati i casi di risoluzione del contratto e la facoltà della Amministrazione di eseguire controlli; la lettera di invito ha ovviamente indicato il termine di presentazione delle offerte.
25. Considerato, dunque, che l’avviso del 2 gennaio 2018 conteneva le informazioni indicate all’Allegato XIV, parte I, lettera B del D. vl. 50/2016 e che con la lettera di invito la Stazione Appaltante, lungi dal lasciare indeterminati i criteri di aggiudicazione della concessione, li ha individuati vincolandosi a rispettarli nei confronti di qualsiasi operatore, il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente abbia – con gli atti impugnati – dato corso ad una procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del Codice, che è una procedura “ordinaria” soggetta, come tale, al rispetto dell’art. 95 D. L.vo 50/2016, e quindi anche del principio per cui il punteggio relativo alla offerta economica non può eccedere il 30% del punteggio massimo disponibile.
26. L’art. 12 della lettera di invito del 12 gennaio 2018, che invece prevede l’attribuzione di massimo 50 punti su 100 per la valutazione della offerta tecnica e di massimo 50 punti per la valutazione della offerta economica, è dunque illegittimo per violazione della dianzi citata norma, e tale illegittimità si estende ed inficia l’intera lettera di invito in ragione della essenzialità della previsione viziata.
27. In accoglimento del secondo motivo di ricorso va conclusivamente anche annullata la lettera di invito.
28. In esecuzione della presente decisione la Stazione Appaltante dovrà rinnovare tutti gli atti di gara a partire dalla pubblicazione di una nuova lettera di invito, le cui previsioni dovranno risultare conformi alle norme del Codice che disciplinano le procedure ex art. 61 D. L.vo 50/2016, tra le quali, in particolare, anche l’art. 95 comma 10 bis..
29. Dovendo la gara essere espletata nuovamente vanno allo stato respinte le domande formulate dal ricorrente tendenti ad ottenere il subentro nella aggiudicazione e nel contratto di concessione e/o il risarcimento del danno.
30. Considerata la manifesta fondatezza del primo motivo di ricorso le spese del giudizio devono essere poste a carico della Amministrazione resistente, secondo il principio della soccombenza, e devono essere liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ogni diversa domanda rigettata, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti della gara indetta dal Dirigente dell’I.I.S. “Q. Sella di Biella” con Determinazione n. 525 del 2 gennaio 2018 a partire dalla lettera di invito del 12 gennaio 2018.
Visto l’art. 34 comma 1 lett. e), dispone che la Stazione appaltante proceda come indicato al paragrafo 28 della motivazione.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese relative al presente procedimento, che si liquidano in Euro 2.000,00 (Euro duemila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Silvana Bini, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE