* APPALTI – Soglia di anomalia – Calcolo della media utile – Art. 97, c. 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione – Correzione apportata con il d.lgs. n. 56/2017.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 9 Maggio 2018
Numero: 568
Data di udienza: 8 Maggio 2018
Presidente: Testori
Estensore: Malanetto
Premassima
* APPALTI – Soglia di anomalia – Calcolo della media utile – Art. 97, c. 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione – Correzione apportata con il d.lgs. n. 56/2017.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 2^ – 9 maggio 2018, n. 568
APPALTI – Soglia di anomalia – Calcolo della media utile – Art. 97, c. 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione – Correzione apportata con il d.lgs. n. 56/2017.
L’art. 97, c. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 va interpretato ritenendo che l’amministrazione debba procedere ad un unico calcolo di media utile sia da utilizzare per applicare eventuali incrementi e decrementi sia per individuare la prima cifra dopo la virgola e procedere alle successive operazioni. Con il d.lgs. n. 56/2017 è stato corretto il disposto normativo, esplicitando, nel contesto dell’art. 97 comma 2 lett. b), la necessità del taglio delle ali; rimangono tuttavia le perplessità manifestatesi in sede applicativa relativamente al calcolo della media (una diversa interpretazione della norma sostiene che dovrebbero calcolarsi due medie, una – previo taglio delle ali – da utilizzarsi per l’applicazione di incrementi e decrementi, ed una calcolata al solo fine di selezionare la prima cifra dopo la virgola, tenendo conto di tutte le offerte ammesse).
Pres. Testori, Est. Malanetto – P. s.r.l. (avv.ti Faggiano e Sapone) c. Comune di Torino (avv. Tuccari)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 2^ - 9 maggio 2018, n. 568SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 2^ – 9 maggio 2018, n. 568
Pubblicato il 09/05/2018
N. 00568/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00400/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 400 del 2018, proposto da
Piccolomini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Faggiano, Mariacristina Sapone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Faggiano in Torino, via B. Drovetti 37;
contro
Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Susanna Tuccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Corte D’Appello 16;
nei confronti
Impresa Edile Tripi Gioacchino non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione dell’11 aprile 2018, non noto nei suoi estremi, della procedura aperta n. 59/2017 relativa alla “Manutenzione ordinaria edifici comunali – anno 2018” relativamente al “Lotto 1 – patrimoniali ubicati nella Circoscrizione 1 e Palazzo civico” (CIG 7292721FBC), comunicata alla ricorrente in data 19 aprile 2018;
– della eventuale Determinazione del Dirigente del Servizio competente, di approvazione delle operazioni di gara, non nota alla ricorrente;
– di tutti i verbali di gara;
– di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, confermativo, comunque connesso, anche non noto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Torino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2018 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Città di Torino per la “manutenzione ordinaria edifici municipali. Anno 2018 – 5 lotti”, per un importo totale di € 695.901,64. La ricorrente ha interesse a contestare l’aggiudicazione del lotto 1, avente ad oggetto i “patrimoniali ubicati nella circoscrizione 1e Palazzo civico” del valore a base di gara di € 150.098,36. L’aggiudicazione doveva avvenire al minor prezzo, con esclusione automatica delle offerte anomale e previo sorteggio del metodo di determinazione del valore della soglia di anomalia.
Nella seduta pubblica del 24.1.2018 veniva sorteggiato il metodo di cui all’art. 97 comma 2 lettera b) del d.lgs.n. 50/2016. Presentavano offerta 22 concorrenti; l’amministrazione ha dapprima provveduto al cosiddetto taglio delle ali, poi ha calcolato la somma dei ribassi offerti, includendovi le offerte già espunte con il taglio delle ali, e quindi ha determinato la prima cifra dopo la virgola (risultata in tal caso dispari) procedendo al decremento della media dell’1%, ed arrivando a fissare la soglia di anomalia nel valore del 25,8643%.
L’aggiudicazione è stata pronunciata in favore della controinteressata, che aveva offerto un ribasso del 25,333%.
Qualora invece la stazione appaltante, nel secondo calcolo della somma dei ribassi offerti, non avesse reintrodotto le offerte espunte con il taglio delle ali, la prima cifra dopo la virgola sarebbe risultata 5, quindi ugualmente dispari, il che avrebbe però comportato un decremento del 5%, con risultato favorevole alla ricorrente.
La ricorrente, con unica censura, ritiene che il corretto criterio di calcolo dettato dell’art. 97 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 implichi l’individuazione di una sola media in seguito al taglio delle ali, media da utilizzare anche per individuare la prima cifra dopo la virgola per trarne le conseguenze di legge.
Si è costituita l’amministrazione resistente sostenendo la bontà dell’opposta tesi interpretativa.
La controinteressata, regolarmente intimata, non si è costituita.
Alla camera di consiglio dell’8.5.2018, previo avviso alle parti, la causa è stata discussa e decisa nel merito.
La controversia pone un’unica questione di diritto, concernente l’interpretazione dell’art. 97 co. 2 lett b) del d.lgs. n. 50/2016, il quale disegna una criterio di calcolo della soglia di anomalia, oggi così descrivendolo: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra.”
Con riferimento a siffatta indicazione normativa questo TAR ha già avuto modo di esprimersi con le sentenze nn. 327/2017 e 538/2017. La prima di tali pronunce è stata confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 435/2018. La scelta interpretativa accolta è stata quella di ritenere che l’amministrazione debba procedere ad un unico calcolo di media utile sia da utilizzare per applicare eventuali incrementi e decrementi sia per individuare la prima cifra dopo la virgola e procedere alle successive operazioni.
Deve premettersi che la giurisprudenza di questo Tribunale si è formata con riferimento alla originaria formulazione dell’art. 97 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, che recitava: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.
L’originaria disposizione, oggetto di vaglio da parte di questo tribunale, era pressocchè criptica, non essendo neppure chiaramente esplicitato il meccanismo del taglio delle ali, la cui necessità è stata desunta in via interpretativa (per dare un senso all’inciso “con l’esclusione del dieci per cento”) dal raffronto con le ulteriori e parallele ipotesi disciplinate dell’art. 97, in un contesto in cui diveniva quindi faticoso seguire interpretazioni di carattere “letterale”.
La tesi interpretativa accolta, come detto, è stata confermata dal giudice d’appello ed avallata anche in indirizzi interpretativi dell’ANAC e valorizza esigenze di semplicità e linearità del procedimento.
Con il d.lgs. n. 56/2017 è stato corretto il disposto normativo, esplicitando, nel contesto dell’art. 97 comma 2 lett. b), la necessità del taglio delle ali. Il correttivo aveva come unico fine quello di chiarire l’intento del legislatore di prevedere il taglio delle ali, senza prendere alcuna posizione sull’ulteriore incertezza interpretativa, pur manifestatasi in sede applicativa. La più estesa esplicitazione del dettato normativo ha forse indirettamente consentito di avallare anche la diversa interpretazione secondo la quale dovrebbero calcolarsi due medie, una – previo taglio delle ali – da utilizzarsi per l’applicazione di incrementi e decrementi, ed una calcolata al solo fine di selezionare la prima cifra dopo la virgola, tenendo conto di tutte le offerte ammesse.
In siffatto contesto il collegio non può che ribadire come restino valide tutte le perplessità già espresse nei precedenti giurisprudenziali citati; tuttavia, considerato che l’orientamento sin qui espresso dal tribunale non ha trovato smentita in appello, ritiene il collegio di salvaguardare la continuità e la stabilità dell’interpretazione, richiamando le motivazioni già ivi esplicitate a supporto della soluzione scelta.
Il ricorso deve quindi essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato.
L’obiettiva incertezza in materia giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;
compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Silvia Cattaneo, Consigliere
Paola Malanetto, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Paola Malanetto
IL PRESIDENTE
Carlo Testori
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE