* APPALTI – Requisiti di ammissione – Mancata dichiarazione dell’avvenuta risoluzione di un precedente rapporto contrattuale con diversa stazione appaltante – Esclusione – Legittimità – Art. 38, d.lgs. n. 163/2006 – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 20 Luglio 2016
Numero: 959
Data di udienza: 6 Luglio 2016
Presidente: Scafuri
Estensore: Cocomile
Premassima
* APPALTI – Requisiti di ammissione – Mancata dichiarazione dell’avvenuta risoluzione di un precedente rapporto contrattuale con diversa stazione appaltante – Esclusione – Legittimità – Art. 38, d.lgs. n. 163/2006 – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, sez. 1^ – 20 luglio 2016, n. 959
APPALTI – Requisiti di ammissione – Mancata dichiarazione dell’avvenuta risoluzione di un precedente rapporto contrattuale con diversa stazione appaltante – Esclusione – Legittimità – Art. 38, d.lgs. n. 163/2006 – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.
Sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica, da essa indetta, una impresa che in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti di ammissione richiesti, non le aveva dichiarato, come invece prescritto dalla legge e dalla disciplina di gara, l’avvenuta risoluzione di un precedente rapporto contrattuale con altra pubblica amministrazione, atteso che tale omissione non consente alla stazione appaltante l’esercizio del potere valutativo di cui all’art. 38 comma 1, lett. f), d.lg. 12 aprile 2006, n. 163. (Cons. Stato, Sez. V, 19 agosto 2015, n. 3950; Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802; Sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289). La suddetta interpretazione trova espressa conferma nel nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016). Proprio lo spazio lasciato all’apprezzamento dell’amministrazione, e quindi alla necessità che la stessa abbia contezza di come si siano svolti i pregressi rapporti contrattuali del partecipante alla gara al fine di poter compiutamente esprimere la propria valutazione, rende ragione dell’ampiezza con cui deve essere inteso l’obbligo di informazione in capo all’impresa.
Pres. Scafuri, Est. Cocomile – V. s.c. a r.l. Consorzio Stabile (avv.ti Mollica e Zaccone) c. ANAS spa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, sez. 1^ - 20 luglio 2016, n. 959SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, sez. 1^ – 20 luglio 2016, n. 959
N. 00959/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00035/2015 REG.RIC.
N. 00754/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 35 del 2015, proposto da Valori s.c. a r.l. Consorzio Stabile, in proprio e quale mandataria del RTI con l’impresa Doronzo Infrastrutture s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio eletto presso l’avv. Giampaolo Sechi in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;
contro
ANAS s.p.a., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Anas Spa – Compartimento della Viabilità per la Puglia;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” S.c.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto Stajano e Enrico Michele Alfredo Attili, con domicilio eletto presso l’avv. Rosamaria Berloco in Bari, via R. Kennedy, 3/E;
sul ricorso numero di registro generale 754 del 2015, proposto da Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti S.c.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ernesto Stajano ed Enrico Michele Alfredo Attili, con domicilio eletto presso l’avv. Rosamaria Berloco in Bari, via R. Kennedy, 3/E;
contro
Anas s.p.a., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Anas s.p.a. – Compartimento di Bari;
nei confronti di
Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile, in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI con Doronzo Infrastrutture s.r.l., e D’Oronzo Infrastrutture s.r.l., in proprio ed in qualità di mandante dell’ATI con Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile, rappresentate e difese dagli avv.ti Angelo Clarizia, Francesco Mollica e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Dionigi in Bari, via Fornari, 15/A;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 35 del 2015:
– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura ristretta BA11/12 indetta da ANAS s.p.a. – Direzione Generale, per l’affidamento dei “Lavori di esecuzione dell’opera S.S. 96 “Barese” – Lavori di adeguamento alla sezione III delle nonne C.N.R. 80 – Tronco. Variante di Altamura – 10 Lotto S.S. 96 dal km 85+000 (inizio variante di Altamura) al km 81+300 (innesto con la S.S. 99)”, nella parte in cui con gli stessi, all’esito della verifica di congruità dell’offerta proposta dalla ricorrente, si è dato luogo all’esclusione del RTI Valori dalla procedura;
– di tutti gli altri atti, provvedimenti e verbali di gara specificamente indicati in ricorso, tra cui il provvedimento del 2.12.2014 di esclusione del RTI Valori;
– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;
e per l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente ATI Valori;
in via subordinata, per la condanna dell’Ente al risarcimento del danno per equivalente;
quanto al ricorso n. 754 del 2015:
– dell’aggiudicazione definitiva all’ATI Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile – D’Oronzo Infrastrutture s.r.l., della procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di adeguamento della sez. III delle norme C.N.R. 80 sulla S.S. 96 “Barese” – Tronco: Variante di Altamura – 1° lotto S.S. 96 dal Km. 85+000 (inizio variante di Altamura) al Km. 81+300 (innesto con la S.S. 99), di cui alla disposizione presidenziale ANAS s.p.a. n. 40 dell’11.5.2015;
– di ogni altro e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, specificamente indicati in ricorso, tra cui la riammissione in gara dell’ATI Valori e l’aggiudicazione in favore della stessa disposte nel corso della seduta del 15.4.2015;
– del contratto di appalto eventualmente stipulato;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente;
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e dell’ATI Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile – Doronzo Infrastrutture s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’ATI Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile – Doronzo Infrastrutture s.r.l. nel giudizio r.g. n. 754/2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi per nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato in data 14.8.2012 ANAS s.p.a. indiceva la procedura ristretta di cui agli artt. 53, comma 2, lett. a), 54 e 55, comma 6 dlgs n. 163/2006, avente ad oggetto i lavori di adeguamento alla sezione III delle norme C.N.R. 80 – Tronco: Variante di Altamura – 1° Lotto S.S. 96 dal Km. 85+000 (inizio variante di Altamura) al Km. 81+300 (innesto con la S.S. 99), per un importo pari ad €. 33.904.000,03 (IVA esclusa).
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara al netto degli oneri per la sicurezza, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi degli artt. 81 e 82, comma 3 dlgs n. 163/2006 e ss.mm.ii.
Celebrata la fase di prequalifica, il seggio di gara ammetteva a partecipare alla procedura de qua, tra gli altri, il RTI Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l. – Doronzo Infrastrutture s.r.l. ed il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” S.c.p.a. (CCM).
Espletate le operazioni di gara ed aperte le offerte economiche, nella seduta dell’11.12.2012, il seggio di gara, procedeva a stilare la graduatoria concorsuale che vedeva collocarsi:
– al primo posto, l’impresa Salvatore Matarrese (con un ribasso del 42,173%);
– al secondo posto, l’impresa Cavalieri Ottavio (con un ribasso del 40,520%);
– ed al terzo posto il RTI Valori (con un ribasso del 39,142%).
Quindi, la stazione appaltante dava corso alla verifica di congruità delle offerte delle prime tre classificate, poiché di importo superiore alla soglia di anomalia.
All’esito del sub-procedimento di verifica, ravvisata la congruità dell’offerta prima graduata, l’Amministrazione aggiudicava la procedura all’impresa Salvatore Matarrese s.p.a., confermando per il resto la graduatoria concorsuale sopra riportata.
A tanto faceva seguito un contenzioso promosso dall’ATI Valori, all’esito del quale, giusta pronuncia del Consiglio di Stato n. 1224 del 13.3.2014 (preceduta dal dispositivo di sentenza n. 5678/2013), previa esclusione dei concorrenti primi due graduati (impresa Salvatore Matarrese e impresa Cavalieri Ottavio) e annullamento, ad ogni effetto, della precedente aggiudicazione in favore della Salvatore Matarrese s.p.a., il RTI Valori veniva a collocarsi al primo posto della graduatoria.
A seguito di ciò, 1°, 2° e 3° anomalo sono risultati, rispettivamente, l’ATI Valori, Sicurbau ed il Consorzio CCM.
Le verifiche condotte sui giustificativi prodotti (in specie) dall’ATI Valori si sono rivelate particolarmente articolate ed hanno segnalato un dissenso tra le valutazioni della Commissione ed il Responsabile Unico del Procedimento.
Con provvedimento del 2.12.2014 l’ATI Valori veniva esclusa in quanto la relativa offerta, all’esito della verifica di anomalia, era ritenuta non affidabile nel corso della seduta in pari data.
Con ricorso r.g. n. 35/2015 l’ATI Valori impugnava dinanzi a questo T.A.R. il citato provvedimento di esclusione del 2.12.2014, invocando altresì tutela risarcitoria in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Con ordinanza n. 1327 del 25.3.2015 il Consiglio di Stato accoglieva l’istanza cautelare formulata in primo grado dall’ATI Valori avverso la propria esclusione.
Alla luce di tali accadimenti, la Commissione, nel corso della seduta del 15.4.2015, riammetteva alla procedura l’ATI Valori, disponendo l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della medesima (43° verbale).
La nuova aggiudicazione in favore dell’ATI Valori avveniva senza riserve.
Nelle descritte vicende si inserisce la seduta della Commissione del 29.1.2014, al cui esito veniva esclusa l’offerta di Sicurbau s.r.l. (23° verbale).
Con disposizione presidenziale ANAS s.p.a. n. 40 dell’11.5.2015 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile – D’Oronzo Infrastrutture s.r.l.
Per l’effetto il Consorzio CCM risultava il soggetto immediatamente successivo, in graduatoria, all’aggiudicataria definitiva ATI Valori.
Con ricorso r.g. n. 754/2015 CCM censurava l’aggiudicazione definitiva della gara de qua in favore dell’ATI Valori, invocando altresì tutela risarcitoria in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Con ordinanza n. 469/2015 (non appellata) questo T.A.R. respingeva l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente CCM nell’ambito del ricorso r.g. n. 754/2015.
Successivamente con ordinanza collegiale n. 1367/2015 questo Tribunale respingeva l’istanza ex art. 116, comma 2 cod. proc. amm. proposta dalla ricorrente principale CCM.
In seguito con ordinanza n. 240/2016 il T.A.R., previa riunione dei ricorsi r.g. n. 35/2015 ed r.g. n. 754/2015 per ragioni di evidente connessione oggettiva e soggettiva, disponeva l’acquisizione degli atti richiesti dal Consorzio CCM in considerazione degli intervenuti mutamenti giurisprudenziali.
All’esito dell’acquisizione dei suddetti documenti la ricorrente principale (nel giudizio r.g. n. 754/2015) CCM non proponeva motivi aggiunti al ricorso principale.
Si costituiva nel giudizio r.g. n. 35/2015 ANAS s.p.a. ed interveniva ad opponendum CCM, resistendo al gravame.
Si costituivano nel giudizio r.g. n. 754/2015 ANAS s.p.a. e l’ATI Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile – Doronzo Infrastrutture s.r.l., resistendo al gravame.
Nell’ambito del citato giudizio r.g. n. 754/2015 l’ATI Valori proponeva ricorso incidentale paralizzante, successivamente integrato da motivi aggiunti da ultimo depositati in data 20.6.2016 con cui l’aggiudicataria censurava la nota ANAS del 25.5.2016.
Nel corso dell’udienza pubblica del 22.6.2016 le parti rinunciano ai termini a difesa per la trattazione contestuale dei motivi aggiunti sul ricorso incidentale.
Nel corso della successiva udienza pubblica del 6.7.2016 le cause riunite r.g. n. 35/2015 e n. 754/2015 venivano trattenute in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che con riferimento al giudizio r.g. n. 35/2015 debba essere dichiara la cessazione della materia del contendere e con riferimento al giudizio r.g. n. 754/2015 debba essere accolto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’ATI Valori e, per l’effetto, dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti S.c.p.a.
Invero, come evidenziato in precedenza con ordinanza n. 1327/2015 il Consiglio di Stato accoglieva l’istanza cautelare formulata in primo grado nell’ambito del citato giudizio r.g. n. 35/2015 dall’ATI Valori avverso la propria esclusione del 2.12.2014.
Alla luce di tali accadimenti, la Commissione, nel corso della seduta del 15.4.2015, riammetteva alla procedura l’ATI Valori, disponendo l’aggiudicazione provvisoria alla medesima (43° verbale).
La nuova aggiudicazione in favore dell’ATI Valori avveniva senza riserve.
Con disposizione presidenziale ANAS s.p.a. n. 40 dell’11.5.2015 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile – D’Oronzo Infrastrutture s.r.l.
Ne consegue che rispetto al giudizio r.g. n. 35/2015 promosso dall’ATI Valori avverso la propria esclusione del 2.12.2014 la stessa ha ottenuto – ai sensi dell’art. 34, comma 5 cod. proc. amm. – piena soddisfazione della pretesa azionata, anche alla luce della dichiarazione congiunta dei difensori delle parti resa nel corso dell’udienza pubblica del 27 gennaio 2016 e della circostanza della successiva riammissione dell’ATI Valori e dell’aggiudicazione della gara, risultato ormai consolidato tenuto conto dell’esito del giudizio riunito r.g. n. 754/2015 che di qui a breve verrà analizzato.
Per quanto concerne il giudizio r.g. n. 754/2015 promosso dalla seconda classificata CCM avverso l’aggiudicazione in favore dell’ATI Valori, il Collegio osserva quanto segue.
Deve preliminarmente essere esaminato, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, il ricorso incidentale (successivamente integrato da motivi aggiunti) proposto dall’ATI Valori in quanto avente contenuto “paralizzante” della pretesa azionata in via principale.
Nel caso di specie, infatti, il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, è diretto a contestare la legittimazione di CCM ricorrente principale e seconda classificata mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara.
Questo Collegio non ignora il principio di diritto recentemente affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza del 5.4.2016 nella causa C-689/13 su rimessione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia con ordinanza n. 848 del 17.10.2013):
“L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.”.
Al punto 29 della motivazione della sentenza del 5.4.2016 la Corte di Giustizia afferma che:
“29. Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448).”.
Detta statuizione sembra prima facie superare i limiti imposti dall’Ad. Plen. n. 9/2014 all’esame contestuale di ricorso incidentale paralizzante e ricorso principale (precetto affermato dalla sentenza Telecom – Fastweb della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013 C-100/12 su rimessione operata dal T.A.R. Piemonte, Torino con ordinanza n. 208/2012 con riferimento alla cd. vicenda “Telecom – Fastweb”).
Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 2014 aveva costruito sostanzialmente un rapporto di regola (esame prioritario del ricorso incidentale paralizzante, principio affermato in precedenza dall’Ad. Plen. n. 4/2011) ed eccezione (esame contestuale del ricorso incidentale paralizzante e del ricorso principale, subordinatamente al ricorrere di stringenti condizioni: 1) si versi all’interno del medesimo procedimento; 2) gli operatori rimasti in gara siano solo due; 3) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe [cosiddetta simmetria escludente], condizioni enucleate alla luce della peculiarità del caso Telecom – Fastweb [gara con due sole partecipanti]).
La sentenza della Corte di Giustizia del 5.4.2016 sembra sancire il principio in forza del quale si debba procedere in ogni caso all’esame contestuale del ricorso incidentale paralizzante e del ricorso principale (eventualmente accogliendo entrambi se fondati), a prescindere dal numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come dal numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e dalla divergenza dei motivi dai medesimi dedotti.
Tuttavia, un attento esame della fattispecie concreta (cfr. ordinanza di rimessione del CGA n. 848 del 17.10.2013) nell’ambito della quale è sorta la rimessione alla Corte di Giustizia (successivamente definita con la sentenza del 5.4.2016) evidenzia che nella vicenda oggetto di giudizio le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla Amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverse da quelle – nel numero di due appunto – coinvolte nel procedimento principale (v. quesito D1 della ordinanza di rimessione del CGA n. 848 del 17.10.2013 e punto 22 della sentenza della Corte di Giustizia del 5.4.2016).
È pertanto evidente che se nel caso Telecom – Fastweb (definito con sentenza della Corte di Giustizia n. 100/2013) le imprese partecipanti erano ab origine due, nel caso di cui alla sentenza della Corte di Giustizia del 5.4.2016 le imprese partecipanti sono analogamente soltanto due (non già ab origine ma) in via successiva, in considerazione del fatto che tutte le altre erano state escluse in modo inoppugnabile (senza cioè che risultasse l’intervenuta impugnazione di dette esclusioni da parte delle imprese diverse da quelle coinvolte nel giudizio principale).
Pertanto, le due fattispecie concrete (quella oggetto della sentenza della Corte di Giustizia del 2013 e quella oggetto della sentenza della stessa Corte del 2016) sono sostanzialmente identiche e non vi è ragione di distinguere sol perché nel secondo caso le partecipanti sono rimaste in due in un momento successivo, costituendo il dato temporale un elemento neutro.
La giustificazione del peculiare ed “eccezionale” trattamento processuale previsto nel caso di due sole partecipanti (originarie, oppure in via successiva nel senso dinanzi evidenziato) alla procedura di gara va individuata nel principio di “parità delle armi” (ex artt. 111, comma 2 Cost., 2 cod. proc. amm. e 6 CEDU) e di uguaglianza concorrenziale (tale per cui a fronte di due sole partecipanti e del ricorrere delle altre condizioni individuate da Ad. Plen. n. 9/2014 risulterebbe non accettabile escludere solo l’offerta della ricorrente principale / seconda classificata in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla prima graduata e dichiarare inammissibile il ricorso principale) e nell’applicazione dei principi processuali che caratterizzano il sistema di giustizia amministrativa italiano (non caratterizzato da una giurisdizione di tipo oggettivo, come evidenziato da Ad. Plen. n. 9/2014).
Invero, nel sistema de quo l’accoglimento contestuale del ricorso incidentale paralizzante e del ricorso principale (entrambi fondati) proposti da imprese nell’ambito di una gara caratterizzata dalla presenza di due sole partecipanti (in via originaria o in via successiva, è indifferente) fa comunque emergere un interesse “strumentale” alla partecipazione ad una futura gara indetta dalla stazione appaltante a seguito dell’“azzeramento” giurisdizionale della precedente (in conseguenza dell’accoglimento di entrambi i ricorsi).
Tale interesse, all’opposto, non sarebbe ravvisabile nell’ipotesi in cui le partecipanti siano più di due e quindi un ipotetico contestuale accoglimento del ricorso incidentale paralizzante (fondato) della prima classificata e del ricorso principale (parimenti fondato) della seconda classificata costituirebbe un inammissibile giovamento della posizione della terza classificata (non esclusa), nell’ambito di un giudizio amministrativo cui quest’ultima non è interessata e non ha partecipato.
Peraltro, nello stesso dispositivo della sentenza della Corte di Giustizia del 5.4.2016 si fa riferimento ad “un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”, ricorso – secondo l’impostazione seguita dal Giudice europeo – meritevole di esame nonostante la proposizione di un ricorso incidentale paralizzante.
È evidente che in una gara con più di due partecipanti (ove le altre imprese non siano state escluse) la ricorrente principale non potrebbe vantare un interesse (concreto ed attuale) ad ottenere l’aggiudicazione in considerazione del fatto che la stessa potrebbe essere disposta in favore della terza classificata (peraltro non intervenuta nel giudizio principale).
Pertanto, il riferimento, contenuto nel dispositivo della sentenza europea del 2016, all’“interesse della ricorrente principale ad ottenere l’aggiudicazione” deve essere posto in correlazione con le peculiarità del caso concreto oggetto della rimessione alla Corte di Giustizia, vale a dire una gara in cui inizialmente erano state ammesse offerte in numero maggiore di due e successivamente erano state “inoppugnabilmente” escluse dall’amministrazione aggiudicatrice tutte le altre offerte diverse dalle due rispettivamente della ricorrente principale e della ricorrente incidentale.
Dunque, l’“interesse ad ottenere l’aggiudicazione” è l’interesse di una ricorrente principale / seconda classificata che ha partecipato ad una gara con due soli partecipanti (sia pure, nel caso di specie, in via successiva e non già originaria). Ed è evidentemente l’interesse “strumentale” (non solo della ricorrente principale, ma anche della ricorrente incidentale, ove entrambi i ricorsi dovessero risultare fondati) a partecipare ad una futura gara indetta dalla stazione appaltante a seguito dell’“azzeramento” giurisdizionale della precedente (in conseguenza dell’accoglimento di entrambi i ricorsi principale ed incidentale).
Ciò premesso, anche alla luce del principio di diritto di cui alla citata sentenza della Corte di Giustizia del 5.4.2016 è possibile riaffermare il rapporto di regola ed eccezione di cui alla decisione dell’Ad. Plen. n. 9/2014 ove la regola è costituita dal necessario esame prioritario del ricorso incidentale paralizzante e l’eccezione dall’esame contestuale del ricorso incidentale paralizzante e del ricorso principale, subordinatamente al ricorrere delle stringenti condizioni in precedenza esaminate: 1) si versi all’interno del medesimo procedimento; 2) gli operatori rimasti in gara siano solo due (in via originaria ovvero in via successiva); 3) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe (cosiddetta simmetria escludente).
Nella fattispecie in esame dagli atti del processo (in particolare dalla relazione finale della Commissione di gara del 26.5.2014 e dal verbale n. 42 del 13.4.2015) risulta che le partecipanti al procedimento di gara per cui è causa erano più di 20 imprese, di cui soltanto talune escluse a seguito di sentenze amministrative ovvero di decisioni della stessa stazione appaltante.
Conseguentemente, in applicazione del principio di diritto in precedenza enunciato ed in considerazione del fatto che non ricorre nel caso di specie l’eccezione di cui sopra è necessario procedere all’esame prioritario del ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’ATI Valori.
Ritiene questo Giudice che il suddetto ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, sia fondato nei termini di seguito esposti.
Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione di tardività del ricorso incidentale formulata dal consorzio CCM con la memoria depositata in data 1° luglio 2016.
A tal riguardo, va osservato che la censura formulata dall’ATI Valori alle pagg. 26 e ss. del ricorso incidentale per motivi aggiunti non è altro che la mera riproposizione / specificazione (alla luce della sopravvenuta nota ANAS del 25.5.2016) di una doglianza tempestivamente dedotta con il primo ricorso incidentale (cfr. pagg. 14 e ss.) avente ad oggetto la mancata esclusione della seconda graduata CCM per omessa dichiarazione di pregressa risoluzione contrattuale per grave negligenza professionale.
Passando all’esame del merito, deve essere accolto in particolare il motivo di ricorso incidentale sub III (pagg. 14 e ss.), reiterato e specificato con il ricorso incidentale per motivi aggiunti depositato in data 20.6.2016 (pagg. 26 e ss.).
Invero, come correttamente rilevato dalla controinteressata la consorziata CMP (Cooperativa Muratori Pugliesi) della seconda classificata CCM ha omesso di indicare nella propria domanda di partecipazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 (risalente al 12.9.2012) una precedente risoluzione contrattuale per “grave negligenza” della stessa CMP risultante dalla determinazione dirigenziale n. 76/2010 del Comune di Giovinazzo.
Ne consegue che in applicazione del condivisibile principio di diritto di cui a Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802:
“Ai sensi dell’art. 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 per i partecipanti a gare pubbliche è obbligatorio dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, la “stessa” presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, o “altra”, posto che ciò attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione dell’errore grave, che può essere accertato con qualunque mezzo di prova.”.
Analogamente Cons. Stato, Sez. V, 19 agosto 2015, n. 3950 ha rimarcato:
“Sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica, da essa indetta, una impresa che in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti di ammissione richiesti, non le aveva dichiarato, come invece prescritto dalla legge e dalla disciplina di gara, l’avvenuta risoluzione di un precedente rapporto contrattuale con altra pubblica amministrazione, atteso che tale omissione non consentiva alla stazione appaltante l’esercizio del potere valutativo di cui all’art. 38 comma 1, lett. f), d.lg. 12 aprile 2006, n. 163.”.
La questione è stata recentemente affrontata in termini analoghi da questo T.A.R. con ordinanza cautelare n. 349/2015 e con sentenza n. 58/2016, quest’ultima decisione relativa ad una vicenda che processualmente veniva risolta in termini analoghi alla presente controversia (i.e. accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria / declaratoria di inammissibilità del ricorso principale sulla base della condivisa interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006).
Peraltro, la suddetta interpretazione trova espressa conferma nel nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”).
Proprio lo spazio lasciato all’apprezzamento dell’amministrazione, e quindi alla necessità che la stessa abbia contezza di come si siano svolti i pregressi rapporti contrattuali del partecipante alla gara al fine di poter compiutamente esprimere la propria valutazione, rende ragione dell’ampiezza con cui deve essere inteso l’obbligo di informazione in capo all’impresa.
Questa ragione giustifica l’estensione del dovere di esternazione dei fatti, atteso che “si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante, la stessa o altra, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova. La circostanza pertanto assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra Amministrazione, e che può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante” (in termini, Consiglio di Stato, sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289).
Ne consegue che non può essere condivisa l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante con la censurata nota del 25.5.2016 nella parte in cui, nell’escludere la ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006, evidenzia che “… ben diverso sarebbe stato il caso in cui la risoluzione contrattuale fosse intervenuta a seguito di grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante che bandisce la gara, così integrandosi il presupposto di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006 e s.m.i. …”.
È stato, infatti, costantemente ribadito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e di questo T.A.R. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802 e T.A.R. Puglia, Bari n. 58/2016) che la grave negligenza o malafede ex lett. F rileva sia nel caso in cui si verifichi nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, sia da differente stazione appaltante (ipotesi, quest’ultima ricorrente, nel caso di specie).
Ne consegue che la consorziata CMP avrebbe dovuto dichiarare nella domanda ex art. 38 dlgs n. 163/2006 il precedente di cui alla determina dirigenziale del Comune di Giovinazzo n. 76/2010.
L’omissione dichiarativa sul punto non può che determinare l’esclusione della ricorrente principale (nell’ambito del giudizio r.g. n. 754/2015) CCM e, di conseguenza, il difetto di legittimazione della stessa a proporre il ricorso principale che deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende che con riferimento al giudizio r.g. n. 35/2015 deve essere dichiara la cessazione della materia del contendere e con riferimento al giudizio r.g. n. 754/2015 deve essere accolto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’ATI Valori e, per l’effetto, dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti S.c.p.a.
Ogni altra doglianza formulata nel giudizio r.g. n. 754/2015 con il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, deve essere assorbita.
In considerazione della complessità e della peculiarità della presente controversia sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui giudizi r.g. n. 35/2015 e n. 754/2015, come in epigrafe proposti e riuniti con ordinanza n. 240/2016, così provvede:
1) con riferimento al giudizio r.g. n. 35/2015, dichiara la cessazione della materia del contendere;
2) con riferimento al giudizio r.g. n. 754/2015, accoglie il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’ATI Valori e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale proposto dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti S.c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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