* APPALTI – Project financing – Fasi – Competenza – Art. 26 l.r. Puglia n. 13/2001 – Inserimento nel programma triennale di opere inizialmente non ricomprese – Facoltà – Programmazione triennale – Radicamento dell’affidamento dei proponenti – Declaratoria di pubblico interesse della proposta.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 28 Agosto 2013
Numero: 1277
Data di udienza: 5 Giugno 2013
Presidente: Allegretta
Estensore: Petrucciani
Premassima
* APPALTI – Project financing – Fasi – Competenza – Art. 26 l.r. Puglia n. 13/2001 – Inserimento nel programma triennale di opere inizialmente non ricomprese – Facoltà – Programmazione triennale – Radicamento dell’affidamento dei proponenti – Declaratoria di pubblico interesse della proposta.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 28 agosto 2013, n. 1277
APPALTI – Project financing – Fasi – Competenza.
Il procedimento avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche secondo il meccanismo del project financing si articola in più fasi: quella iniziale, di competenza del Consiglio comunale, è finalizzata all’inserimento dell’opera nel piano triennale delle opere pubbliche; una volta ritenuto il progetto di rilievo per l’amministrazione, segue la fase successiva di valutazione e concreta attuazione della proposta, che rientra nei compiti del dirigente competente e, limitatamente alla valutazione dell’interesse pubblico connesso al progetto ed alla sua revoca in autotutela, alla Giunta municipale (T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2358 del 22 maggio 2012; C.d.S., sez. V, 1 settembre 2009, n. 5136).
Pres. Allegretta, Est. Petrucciani – P. s.p.a. (avv. Pappalepore) c. Comune di Alberobello (avv. Amati)
APPALTI – Project financing – Art. 26 l.r. Puglia n. 13/2001 – Inserimento nel programma triennale di opere inizialmente non ricomprese – Facoltà.
L’art. 26 L.R. Puglia 13/2001 ha previsto la facoltà, per l’Amministrazione, di inserire nel programma triennale anche opere che inizialmente non vi fossero ricomprese, all’esito di una valutazione della fattibilità e dell’utilità pubblica dell’opera. Come è agevole rilevare dal tenore letterale della norma, si tratta di una facoltà e non di un obbligo, essendo chiaramente disposto che le amministrazioni “possono” inserire nel programma opere non comprese, di tal che la previsione corrisponde ad un potere del tutto discrezionale. A ciò si aggiunga che l’attività di programmazione delle opere pubbliche, sottratta alle garanzie partecipative dall’art. 13, l. n. 241 del 1990, già in generale si connota per l’amplissima discrezionalità di cui gode l’Amministrazione, tanto che la stessa variazione delle scelte programmatorie, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza in materia, non richiede di per sé particolare motivazione.
Pres. Allegretta, Est. Petrucciani – P. s.p.a. (avv. Pappalepore) c. Comune di Alberobello (avv. Amati)
APPALTI – Project financing – Programmazione triennale – Radicamento dell’affidamento dei proponenti – Declaratoria di pubblico interesse della proposta.
Non risultando le scelte programmatorie dell’Amministrazione condizionate dall’esistenza di una procedura di finanza di progetto almeno fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse, solo la declaratoria di pubblico interesse della proposta comporta il sorgere e il radicamento degli affidamenti dei proponenti, con la conseguenza che la programmazione deve tenerne conto e motivare in ordine alle ragioni che giustificano un eventuale mutamento di avviso (T.A.R. Liguria, sez. II, 12 novembre 2010, n. 10360).
Pres. Allegretta, Est. Petrucciani – P. s.p.a. (avv. Pappalepore) c. Comune di Alberobello (avv. Amati)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 28 agosto 2013, n. 1277SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 28 agosto 2013, n. 1277
N. 01277/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00954/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 954 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Panaro S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bari, via Pizzoli 8;
contro
Comune di Alberobello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabiano Amati, presso il quale è elettivamente domiciliata in Bari, via A. Gimma, 147;
per l’annullamento
della nota prot. n. 006668 del 24.4.2007 del Direttore dell’Ufficio Tecnico del Comune di Alberobello, successivamente pervenuta, ad oggetto “Realizzazione Terminal Turistico nel Comune di Alberobello” con cui si è comunicato alla ricorrente che “non può ritenersi accoglibile sotto alcun profilo la Sua diffida a concludere il procedimento e ad indire la gara sulla proposta di project financing”;
di ogni atto comunque presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, in particolare della delibera di C.C. n. 27 del 31.3.2004, non conosciuta, di approvazione del programma triennale delle opere pubbliche, con cui si sarebbe stralciata, dalla previsione delle opere pubbliche da realizzare nel triennio di riferimento, l’esecuzione del Terminal turistico in questione.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alberobello;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Francesca Petrucciani;
Uditi per le parti nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2013 i difensori avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Fabiano Amati;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la Panaro s.p.a. ha impugnato la nota con la quale il Comune di Alberobello le ha comunicato la non accoglibilità della proposta di project financing presentata per la realizzazione di un terminal turistico, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti in conseguenza della illegittima condotta dell’Amministrazione.
La ricorrente ha esposto che, con determinazione del Commissario straordinario n. 51 del 26 marzo 2002, il Comune di Alberobello aveva approvato il programma dei lavori pubblici, includendovi la costruzione di un terminal turistico per l’accoglienza e il ristoro dei visitatori; la Panaro aveva presentato una proposta di realizzazione del terminale in project financing in data 28 giugno 2002, presentando poi, il 5 novembre e il 23 dicembre successivi, alcune integrazioni documentali richieste dal responsabile del procedimento.
Quest’ultimo, a conclusione dell’attività istruttoria, aveva relazionato ai competenti organi in merito alla fattibilità della proposta presentata con nota del 30 giugno 2003, ma successivamente il procedimento aveva subito un arresto.
La ricorrente aveva inviato un sollecito per richiedere la conclusione del procedimento, in data 4 luglio 2005, e una diffida in data 26 marzo 2007, alla quale l’Amministrazione aveva dato riscontro con la nota impugnata.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione degli artt. 37 bis e 37 ter della L. 109/94 e 154 del D.Lgs. 163/2006, violazione dell’obbligo di conclusione esplicita del provvedimento, violazione dell’art. 48 D.Lgs. 267/2000, incompetenza, eccesso di potere per illogicità e contrarietà, non potendo ravvisarsi nella nota del responsabile del procedimento il provvedimento conclusivo sull’istanza della ricorrente, in assenza di determinazioni degli organi competenti;
2. violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, contraddittorietà e illogicità, sviamento, non costituendo lo stralcio della proposta dal programma delle opere pubbliche un ostacolo insuperabile alla positiva definizione del procedimento;
3. violazione, sotto altro profilo, degli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater della L. 109/94, in quanto la nota del 14 luglio 2003 non poteva essere qualificata come conclusione sfavorevole del procedimento, avendo solo rilevato una serie di criticità demandando, comunque, l’esame della proposta alla Giunta comunale.
Si è costituito il Comune di Alberobello chiedendo il rigetto del ricorso.
Con atto depositato il 17 maggio 2013 la ricorrente ha formulato ulteriori motivi di impugnazione contro la delibera di Consiglio comunale n. 27/2004, depositata in giudizio in data 23 aprile 2013.
In particolare ha dedotto:
4.violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto la norma citata prevedeva la possibilità di inserimento nel programma triennale dei lavori pubblici anche di proposte inizialmente non comprese nello stesso, a seguito di un’analisi della fattibilità tecnico-finanziaria e dell’utilità pubblica derivante dalla loro realizzazione;
5.1. violazione degli artt. 14, 37 bis e 37 ter della L. 109/94 e 154 D.Lgs. 163/2006, violazione degli artt. 2 e 3 L. 241/90, violazione dell’obbligo di conclusione esplicita del procedimento, violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, violazione dell’art. 48 D.Lgs. 267/2000, violazione dell’affidamento ed eccesso di potere sotto vari profili, non potendo lo stralcio dell’intervento dal programma triennale delle opere pubbliche costituire di per sé, per quanto sopra evidenziato, idoneo motivo di diniego, e non contenendo la delibera di approvazione del nuovo programma triennale alcuna motivazione sul punto;
5.2. violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, eccesso di potere sotto vari profili, contraddittorietà.
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Le censure proposte possono essere esaminate congiuntamente in quanto strettamente connesse.
La ricorrente ha dedotto in primo luogo la violazione della disciplina in materia di project financing, rilevando che la nota impugnata non potrebbe essere qualificata come provvedimento conclusivo sulla proposta, dovendo esprimersi sulla stessa gli organi competenti, ovvero la Giunta comunale.
Risulta dall’esame degli atti che l’opera era contenuta nel programma triennale del 2002 e che, con relazione del 30 giugno 2003, il Responsabile del procedimento ha provveduto a redigere un’articolata analisi della proposta, ai fini della trasmissione alla Giunta comunale per i provvedimenti di sua competenza.
Quindi si è verificato uno stallo del procedimento, interrotto dalla diffida della ricorrente del 26 marzo 2007, alla quale ha fatto seguito il provvedimento che ha dichiarato l’inaccoglibilità della proposta, qui impugnato.
Al riguardo va, innanzitutto, evidenziato che il procedimento avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche secondo il meccanismo del project financing si articola in più fasi: quella iniziale, di competenza del Consiglio comunale, è finalizzata all’inserimento dell’opera nel piano triennale delle opere pubbliche; segue poi la fase successiva di valutazione e concreta attuazione della proposta, che rientra nei compiti del dirigente competente e, limitatamente alla valutazione dell’interesse pubblico connesso al progetto ed alla sua revoca in autotutela, alla Giunta municipale (da ultimo in tal senso T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2358 del 22 maggio 2012).
Una volta ritenuto il progetto di rilievo per l’amministrazione, si apre la fase della procedura finalizzata alla verifica di fattibilità dello stesso, in cui la valutazione in ordine alla congruità della proposta di project financing, trattandosi di attività di valutazione tecnica e di gestione conseguenziale ad una scelta già effettuata, spetta al dirigente ai sensi dell’art. 107 del t.u. 18 agosto 2000 n. 267.
La scelta delle opere da offrire ai candidati promotori finanziari ha dunque luogo mediante la individuazione delle stesse nell’ambito del programma triennale dei lavori, di competenza del Consiglio comunale, ove si consuma integralmente l’attività politica di scelta delle opere da finanziare mediante l’apporto dei privati; mentre la procedura operativa, nell’ambito della quale vi è la presentazione di un progetto completo, la sua valutazione, il suo inserimento a base d’asta, insomma tutta l’attività successiva è attività di gestione, vale a dire attività di valutazione tecnica consequenziale a quella scelta che, coerentemente e necessariamente, ai sensi del D.Lgs. n. 267 del 2000, è nella esclusiva competenza dei dirigenti (C.d.S., sez. V, 1 settembre 2009, n. 5136).
Va quindi, innanzitutto, disattesa la censura di incompetenza, rientrando il provvedimento impugnato nella competenza dirigenziale in ordine alla valutazione di fattibilità della proposta.
Nel caso di specie con il provvedimento impugnato il Direttore dell’Ufficio tecnico del Comune di Alberobello, responsabile del procedimento, ha comunicato alla società ricorrente l’inaccoglibilità della diffida a concludere il procedimento e ad indire la gara sulla proposta di project financing, evidenziando, in primo luogo, lo stralcio dell’opera dal Programma triennale delle opere pubbliche approvato con la delibera n. 27/2004 e, in secondo luogo, che la relazione del precedente responsabile del procedimento sulla proposta in questione aveva sollevato dubbi e perplessità, muovendo dettagliati rilievi, con conseguente impossibilità di ravvisare in tale nota la valutazione favorevole, conclusiva della prima fase del procedimento, sull’assenza di elementi ostativi.
In particolare, riportando quanto segnalato nella precedente istruttoria, il responsabile ha ribadito le riserve sulla convenienza per il Comune della richiesta di concedere in diritto di superficie di 99 anni la quasi totalità del terminal turistico, le lacune della proposta dal punto di vista del rendimento dell’opera, essendo il piano economico-finanziario non chiaro in ordine all’ammortamento tecnico dell’investimento, alle tariffe da applicare e al valore economico e finanziario del piano.
In ordine a tali aspetti la ricorrente non ha introdotto alcuna contestazione sostanziale, non confutando in alcun modo i rilievi mossi ma limitandosi ad affermare che l’iter valutativo della proposta non poteva dirsi formalmente esaurito con il provvedimento dirigenziale.
Dalla lettura di quest’ultimo, tuttavia, si evince che l’Amministrazione ha ritenuto di non ammettere la proposta alla fase successiva della valutazione di pubblico interesse in considerazione di due circostanze: i rilievi critici mossi dal responsabile del procedimento all’esito dell’istruttoria svolta nel 2003 e il sopravvenuto stralcio, con la delibera n. 27 del 2004, dell’intervento dal programma triennale delle opere pubbliche.
Orbene, con riferimento al primo aspetto, come detto, la ricorrente non ha confutato le critiche mosse; con riferimento al secondo, è stata lamentata, con il secondo motivo del ricorso, la violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, che consentirebbe, anche in caso di proposte non comprese nel programma delle opere pubbliche, l’approvazione dell’intervento.
La norma prevede che “Qualora i soggetti promotori presentino ai soggetti di cui al comma 3 delle proposte relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità non previste nei programmi triennali, le Amministrazioni possono inserirle negli stessi, successivamente a un’analisi relativa alla fattibilità tecnico-finanziaria, nonché sull’utilità pubblica che deriverebbe dalla loro realizzazione”.
Con tale disposizione è stata quindi inserita la facoltà, per l’Amministrazione, di inserire nel programma anche opere che inizialmente non vi fossero ricomprese, all’esito di una valutazione della fattibilità e dell’utilità pubblica dell’opera.
Come è agevole rilevare dal tenore letterale della norma, tuttavia, si tratta di una facoltà e non di un obbligo, essendo chiaramente disposto che le amministrazioni “possono” inserire nel programma opere non comprese, di tal che la previsione corrisponde ad un potere del tutto discrezionale.
A ciò si aggiunga che l’attività di programmazione delle opere pubbliche, sottratta alle garanzie partecipative dall’art. 13, l. n. 241 del 1990, già in generale si connota per l’amplissima discrezionalità di cui gode l’Amministrazione, tanto che la stessa variazione delle scelte programmatorie, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza in materia, non richiede di per sé particolare motivazione.
Nel caso di specie l’intervento è stato eliminato dal nuovo programma triennale delle opere pubbliche, come richiamato dal Dirigente nel provvedimento impugnato.
Ne discende che, rientrando nella valutazione altamente discrezionale del Comune l’eventuale inserimento dell’opera nel programma triennale, ed avendo l’Amministrazione già esercitato tale scelta stralciandone l’intervento, correttamente il responsabile del procedimento ha ritenuto tale circostanza ostativa rispetto alla prosecuzione del procedimento di valutazione della proposta.
Né può essere efficacemente contestato il difetto di motivazione in ordine allo stralcio dell’opera dal programma, in quanto, data l’ampia discrezionalità vigente in materia, la motivazione può essere richiesta, analogamente a quanto riconosciuto relativamente alla programmazione urbanistica, solo allorquando, per effetto di un mutamento delle scelte programmatorie dell’ente, vengano meno gli affidamenti precedentemente maturati, come in tema di proposte di finanza di progetto reputate di pubblico interesse; infatti, non risultando le scelte programmatorie dell’Amministrazione condizionate dall’esistenza di una procedura di finanza di progetto almeno fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse, solo la declaratoria di pubblico interesse della proposta comporta il sorgere e il radicamento degli affidamenti dei proponenti, con la conseguenza che la programmazione deve tenerne conto e motivare in ordine alle ragioni che giustificano un eventuale mutamento di avviso (T.A.R. Liguria, sez. II, 12 novembre 2010, n. 10360).
Nel caso di specie la proposta non aveva ancora ottenuto tale positiva valutazione, di tal che il cambiamento del programma triennale non richiedeva specifica motivazione al riguardo.
Alla luce di tali considerazioni vanno quindi respinti i tre motivi del ricorso principale, con conseguente rigetto della domanda risarcitoria.
In subordine la ricorrente ha chiesto l’indennizzo per il danno emergente, commisurato alle spese sostenute per la redazione del progetto e la presentazione della proposta.
Tale domanda non può trovare accoglimento.
L’indennizzo è previsto infatti, dall’art. 21 quinquies L. 241/90, per l’ipotesi di revoca di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, e nel caso in cui la revoca comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
Nel caso di specie, sulla base di quanto già argomentato, in favore della ricorrente non era stato emesso alcun provvedimento favorevole, non potendo dirsi tale il programma triennale contenente l’intervento in questione che, per sua natura, costituiva il mero presupposto per la presentazione della proposta, che non ha mai ottenuto la valutazione favorevole in ordine alla fattibilità e al pubblico interesse dell’operazione.
Nessun affidamento si è quindi consolidato sull’accoglimento della proposta.
Il ripensamento dell’Amministrazione comunale sull’inserimento dell’opera nel programma rientra, di contro, tra le scelte programmatorie e discrezionali che, come tali, non possono essere poste alla base dell’affidamento in ordine a successivi provvedimenti favorevoli per i singoli interessati all’attuazione degli interventi programmati.
Peraltro, come già evidenziato, la proposta della ricorrente era stata oggetto di numerosi rilievi critici nella relazione redatta dal responsabile del procedimento, rilievi che però la ricorrente non ha in alcun modo raccolto o seguito, operando eventuali modifiche, di tal che anche sotto questo profilo non è ravvisabile un affidamento indennizzabile.
Vanno invece dichiarate irricevibili le doglianze svolte con i motivi ulteriori proposti avverso la delibera n. 27 del 2004 che ha approvato il nuovo programma triennale delle opere pubbliche.
Trattandosi, infatti, di atto di natura generale e programmatoria, soggetto non a notificazione individuale, ma alla pubblicazione dell’atto in un apposito albo, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione e, quindi, era ampiamente decorso sia al momento della notifica del ricorso che alla data della proposizione, il 17 maggio 2013, dei motivi ulteriori.
Peraltro nello stesso ricorso principale si menziona la delibera in questione, e lo stralcio dell’intervento dal nuovo programma dalla stessa approvato, di tal che, in ogni caso, non è dubbia la conoscenza dell’atto da parte della ricorrente al momento della proposizione del ricorso principale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara irricevibili i motivi ulteriori depositati il 17 maggio 2013.
Condanna la ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Alberobello delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 3.500 oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/08/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE