TAR PUGLIA, Bari – 6 giugno 2019

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 6 Giugno 2019
Numero: 822
Data di udienza: 15 Maggio 2019
Presidente: Scafuri
Estensore: Zonno

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Premassima

* DIRITTO DELL’ENERGIA – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Principio del cd. dissenso costruttivo – Finalità – Non è reclamabile nel caso in cui, per l’assentibilità del progetto, sia necessario ricorrere allo stravolgimento dell’opera – Sostituzione dell’ente o dell’organo competente – Necessità della regolare convocazione – Fattispecie – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Interessi paesaggistico territoriali – Rango costituzionale – Implicita preminenza nel modulo conferenziale – Dissenso motivato – Superamento – Puntuale e specifica motivazione.

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Massima

 

TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 6 giugno 2019, n. 822

DIRITTO DELL’ENERGIA – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Principio del cd. dissenso costruttivo – Finalità – Non è reclamabile nel caso in cui, per l’assentibilità del progetto, sia necessario ricorrere allo stravolgimento dell’opera.

 Il principio del cd. dissenso costruttivo è strettamente funzionale a rendere assentibile il progetto sottoposto al giudizio dell’Autorità coinvolta nel procedimento autorizzativo, sicché la sua violazione non può utilmente reclamarsi, qualora dal contenuto del parere gravato emerga chiaramente che non sia ipotizzabile alcuna modifica progettuale, all’infuori del totale stravolgimento dell’opera (essendo, ad esempio, necessario il suo integrale spostamento in diversa area) che, per la sua natura di variazione essenziale, non può essere considerata una semplice modifica.

DIRITTO DELL’ENERGIA – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Sostituzione dell’ente o dell’organo competente – Necessità della regolare convocazione – Fattispecie.

Per poter pretermettere l’Ente o l’organo competente – e giustificarne così la sostituzione – è necessario che questi sia stato regolarmente convocato, trovando applicazione il generale principio per cui la sostituzione può operare solo in caso di ingiustificata inerzia del sostituito che resta esclusa allorquando l’organo o l’Ente non abbia avuto incolpevolmente notizia dell’attività che è chiamato a svolgere (nella specie, l’Arpa non aveva ricevuto la comunicazione di indizione della conferenza di servizi: la sua pretermissione e l’affidamento dell’incarico all’università è stato pertanto ritenuto illegittimo

BENI CULTURALI E AMBIENTALI – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Interessi paesaggistico territoriali – Rango costituzionale – Implicita preminenza nel modulo conferenziale – Dissenso motivato – Superamento – Puntuale e specifica motivazione.

Gli interessi paesaggistico territoriali hanno rango costituzionale e la loro implicita preminenza è desumibile dall’intera disciplina di settore del modulo conferenziale (ed in particolare dall’art. 14 quater, co 1 l. n. 241/1990 previgente). L’espressione di posizioni di dissenso motivato impongono, pertanto, per superare il giudizio di preminenza implicito nella natura degli interessi tutelati, una specifica e puntuale motivazione nel provvedimento adottato all’esito della Conferenza.

Pres. Scafuri, Est. Zonno – M. s.r.l. (avv.ti Mescia e Mescia) c. Regione Puglia (avv. Colelli) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 6 giugno 2019, n. 822

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SENTENZA

 

TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 6 giugno 2019, n. 822

Pubblicato il 06/06/2019

N. 00822/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00365/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2016, proposto da
Margherita s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Mescia, Giacomo Pietro Mescia, con domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni, n.210;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Teresa Colelli, con domicilio eletto presso lo studio Tiziana T. Colelli in Bari, Lungomare Nazario Sauro, nn.31/33;
Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza Dipartimento – DICEA, non costituito in giudizio;

nei confronti

Commissario ad Acta – Ing. Vincenzo Guerra non costituito in giudizio;
Tozzi Green s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello, Simona Viola, Giuseppe Macchione, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Macchione in Bari, via F.Crispi, n.6;

per l’annullamento

– della determinazione del Commissario ad acta dell’11.1.2016, n.2, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n.5 del 21.1.2016, con la quale è stata rilasciata l’autorizzazione unica ex art.12 del d.lgs. n.387 del 2003 per la realizzazione e l’esercizio di un impianto eolico situato nel Comune di Lucera (FG), in località "Montaratro, Ripatetta" di potenza pari a 33 MW, in favore della Tozzi Green spa (gia’ TRE spa Tozzi Renewable Energy);

– della determinazione del Commissario ad acta dell’11.11.2014, n.1, con la quale è stata adottata la V.I.A. per la realizzazione dell’impianto sopraindicato;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, anche se non conosciuto ed in particolare di tutti quelli indicati in ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Tozzi Green S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2019 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Margherita Srl, società operante nel settore della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili ed odierna ricorrente, lamentando la compromissione della realizzabilità di una propria analoga iniziativa economica, da effettuarsi nella stessa area, impugna, la determinazione commissariale di autorizzazione unica (A.U.) ex art. 12 D.lgs n. 387/03 (n. 2 del 11.1.2016) per la realizzazione e l’esercizio di un impianto eolico situato nel Comune di Lucera (FG), in località “Montaratro e Ripatetta”, di potenza pari a 33 MW, rilasciata in favore della Tozzi Green Spa (già TRE Spa Tozzi Renawables Energy), controinteressata nel presente giudizio, nonché la presupposta determina di valutazione impatto ambientale VIA (n. 1 dell’11.11.2014) e gli ulteriori atti endoprocedimentali, meglio indicati in ricorso.

Giova ripercorrere sinteticamente le tappe salienti dell’articolato iter procedimentale che ha condotto all’adozione delle predette determinazioni.

In data 28.7.2008, la Tozzi Renewable Energy Spa (d’ora in poi, Tozzi), presentava alla Regione Puglia – Settore Industria Energetica istanza per il rilascio di autorizzazione unica finalizzata alla realizzazione del suindicato impianto eolico (il cui progetto originario si componeva di n. 47 aerogeneratori della potenza complessiva di 141 MW) ed, altresì, istanza di verifica di assoggettabilità dell’impianto a VIA, presso il Servizio Ambiente della Provincia di Foggia.

Attesa, tuttavia, l’inerzia di entrambe le Amministrazioni, la Società, con ricorsi recanti r.g. n. 1428/09 e 1429/09, adiva questo Tribunale affinché accertasse l’illegittimità del silenzio dalle medesime serbato, ottenendo- all’esito di entrambi i giudizi- l’accoglimento della propria domanda (sentenze nn. 2729/09 e 2730/09).

Nelle more della pubblicazione della sentenza n. 2730/09, la Provincia di Foggia, con determina n.3597 del 3.11.09, riteneva il progetto assoggettabile a procedura di VIA, in considerazione della potenzialità dell’impianto.

Tale conclusione veniva confermata con integrazioni dalla successiva determina n. 892 del 23.3.10, adottata all’esito della fase cautelare del ricorso avverso quella precedente (determina n.3597 del 3.11.09), sospesa in ragione del rilevato il difetto di motivazione (v. ordinanza n. 89 del 28.1.10).

Essendo le ragioni dell’assoggettamento a procedura di VIA riconducibili prevalentemente all’elevato numero di aerogeneratori previsto e al conseguente impatto ambientale, la Tozzi ridimensionava il proprio progetto- riducendo a 23 il numero di aerogeneratori, della potenza unitaria di 3 MW, per una potenza complessiva di 69 MW- e, con istanza recante data 2.5.2011- rimasta inevasa- chiedeva alla Provincia la valutazione di incidenza ambientale del nuovo progetto.

Nella perdurante inerzia anche della Regione, la società odierna controinteressata proponeva giudizio di ottemperanza alla sentenza n. 2729/09 (adottata all’esito del giudizio sul silenzio inadempimento della Regione), al fine di ottenere il commissariamento del procedimento.

Con sentenza n. 567/12 questa Sezione accoglieva il ricorso, disponendo l’esecuzione della predetta sentenza e nominava, per l’effetto, un commissario ad acta, demandando a quest’ultimo lo svolgimento di tutte le attività e gli adempimenti procedurali a tal fine necessari, ivi inclusa l’adozione della determinazione di VIA- così come precisato con ordinanza n. 1349/13, a seguito di istanza di chiarimenti da questi formulata.

Il Commissario, pertanto, convocata la Conferenza di Servizi, i cui lavori si svolgevano il 18.2.2014 ed il 3.10.2014, con determina n. 1 dell’11.11.2014, valutava favorevolmente la compatibilità ambientale di n. 11 aerogeneratori (ossia meno di quelli richiesti), subordinandola espressamente all’osservanza delle prescrizioni contenute nei succitati pareri.

In data 16.6.2015, si svolgeva la Conferenza di Servizi per il vaglio dell’istanza di A.U. e, all’esito della medesima, il Commissario ad acta, dopo aver provveduto alla composizione delle posizioni ivi espresse e ritenuti prevalenti i pareri positivi, rilasciava- tenuto conto degli adeguamenti progettuali proposti dalla Società all’esito della procedura di VIA- il gravato provvedimento di autorizzazione unica (determinazione n. 2 dell’11.1.2016) per la realizzazione e l’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile eolica, costituito da n.11 aerogeneratori con potenza complessiva di 33 MW.

Entrambe le determinazioni qui impugnate venivano assunte nonostante il parere paesaggistico negativo espresso, in sede di VIA, sia dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici (prot. n.13037 del 1.10.2014, versato agli atti della Conferenza di servizi del 3.10.2014 e ribadito dal rappresentante della Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici, presente ai lavori), sia dal Servizio Assetto del Territorio (prot. n.10984 del 9.9.2014); in sede di A.U., dalla Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio (prot. n.132 del 3.7.2015) e dal Segretariato Regionale (nota prot.n. 2867 del 17.7.2015) ripropositivi delle posizioni già espresse in occasione del procedimento di VIA.

Avverso le predette determinazioni insorge parte ricorrente, censurandone l’illegittimità attraverso articolati motivi di doglianza -sui quali, tuttavia, per esigenze di sintesi ci si soffermerà compiutamente nel prosieguo motivazionale- riconducibili, sostanzialmente, alla lamentata omessa considerazione delle predette posizioni paesaggistiche negative (oltre ad ulteriori plurime censure).

In data 30.3.2016, si è costituita in giudizio, con memoria formale, la Regione Puglia, chiedendo la reiezione del ricorso.

Si è costituita, inoltre, la Società Tozzi, sollevando eccezioni processuali e confutando nel merito le censure ex adverso dedotte.

All’udienza pubblica del 19.9.2018, in ossequio al principio di dequotazione dei vizi formali, il Collegio, con ordinanza n. 1417/18 ha disposto incombenti istruttori, richiedendo sia alla Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di BAT e Foggia sia al Servizio Assetto del Territorio per la Regione Puglia una dettagliata relazione afferente i soli 11 aerogeneratori assentiti con le determine di VIA e A.U., volta a verificare se, nonostante il ridimensionamento dell’impianto, permangano le criticità già evidenziate dai predetti organi sia in relazione alle prescrizioni vigenti alla data di adozione del precedente parere di compatibilità ambientale sia in relazione ad eventuali sopravvenienze vigenti alla data odierna; ha, altresì, richiesto al Commissario ad Acta di fornire chiarimenti in ordine alle ragioni per cui, nella determina n.1/2014, è stato ritenuto che il parere della Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici della Puglia non inerisse alla procedura di VIA, ma dovesse essere esaminato in sede di rilascio dell’A.U.

Pervenute le relazioni del Servizio Assetto del Territorio e del Commissario ad acta, all’udienza del 15.5.2019, la causa è stata definitivamente trattenuta per la decisione.

Il ricorso è fondato.

Preliminare è l’esame dell’eccezione sollevata dalla controinteressata di inammissibilità per omessa notifica del ricorso ad entrambe le Amministrazioni che hanno emesso gli atti impugnati, individuate dalla controinteressata nella Provincia di Foggia e nella Regione Puglia (essendo il ricorso rivolto sia avverso la VIA – adottata dal Commissario in sostituzione della Provincia – sia avverso l’A.U. – adottata dal Commissario in sostituzione della Regione), diversamente da quanto fatto dalla ricorrente che lo ha notificato alla sola Regione Puglia.

L’eccezione è infondata.

Sul punto, occorre rilevare che il Commissario ad acta è stato nominato nel corso del giudizio di ottemperanza proposto dalla controinteressata al fine di dare esecuzione alla sentenza n. 2729/09, con la quale questa Sezione si è pronunciata sull’illegittimità del silenzio-rifiuto opposto alla richiedente dalla Regione Puglia, in relazione all’istanza di rilascio di A.U da essa presentata.

In particolare, come anticipato in narrativa, con l’ordinanza n. 1349 del 3.10.2013, il Collegio ha esplicitamente attribuito al Commissario la potestà di porre in essere ogni attività funzionale alla conclusione del procedimento di che trattasi e a pronunciarsi, in luogo della Regione, sull’istanza di A.U, indicando espressamente che: “i compiti attribuiti al commissario ad acta con la predetta ordinanza devono essere intesi nel senso di comprendere tutte le attività e gli adempimenti procedurali necessari al fine di dare completa esecuzione alle statuizioni contenute nella sentenza n. 2729/2009, ivi inclusa l’adozione della determinazione di Via”.

Conseguentemente, posto che la sentenza per la cui ottemperanza si tratta è stata emessa esclusivamente contro la Regione, nell’ambito di un procedimento che ha visto come parte resistente esclusivamente il predetto Ente e posto, altresì, che, come evidenziato, al Commissario è stato conferito espresso incarico di dare attuazione a detta sentenza compiendo tutte le attività a tal fine necessarie, ivi espressamente inclusa l’adozione della VIA, è pacifico che quest’ultimo abbia agito esclusivamente come organo regionale.

Per tali ragioni, la scelta dell’odierna ricorrente di intimare esclusivamente l’unico Ente al quale il commissario si è sostituito non può ritenersi censurabile.

Analogamente, è infondata l’eccezione mediante la quale la controinteressata ha dedotto l’inammissibilità del ricorso per non essere questo stato notificato all’Avvocatura dello Stato.

In tesi, il Commissario ad acta, in quanto organo ausiliario del giudice, avrebbe diritto alla difesa erariale.

La tesi proposta da parte controinteressata è destituita di fondamento, atteso che la difesa in giudizio, a mezzo di difensore abilitato (che la Tozzi individua, nel caso di specie, nell’Avvocatura dello Stato) compete solo alle parti (tali intendendosi le Amministrazioni che hanno adottato gli atti impugnati e gli eventuali controinteressati) e non al Commissario, laddove se ne faccia valere la natura di organo ausiliario del Giudice.

Ciò premesso, il Collegio può procedere all’esame del ricorso nel merito, preliminarmente revocando gli incombenti istruttori posti a carico della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di BAT e Foggia, attesa la sufficienza delle relazioni già pervenute dal Servizio Assetto del Territorio Regionale e dal Commissario ad acta.

Infatti, come sopra evidenziato, la dichiarata finalità dell’istruttoria disposta con l’ordinanza n. 1417/18 è stata rappresentata– in un’ottica di effettività della tutela e valutazione sostanziale della correttezza dell’operato del Commissario– dalla possibilità di superare i profili di illegittimità denunciati, laddove il progetto proposto, ridimensionato ad 11 aerogeneratori (numero inferiore a quello valutato dalla Soprintendenza e dal Servizio Assetto del Territorio nel corso dei lavori conferenziali relativi alla VIA) fosse risultato esente dai profili di criticità evidenziati dai predetti organi, anche alla luce di eventuali sopravvenienze.

Posto che la dettagliata relazione del Servizio regionale, rivolta allo specifico esame dei soli 11 aerogeneratori residui, ha chiarito che permangono gli elementi ostativi, non è necessario acquisire, sotto tale aspetto, ulteriori chiarimenti.

Per ragioni di effettività della tutela è opportuno invertire l’ordine di trattazione delle censure, al fine di esaminare preliminarmente quelle maggiormente pregnanti sotto il profilo della legittimità sostanziale e costituenti, pertanto, il vero punto nodale della decisione.

Con il secondo motivo di ricorso (A.II) la Società ricorrente, lamentando la violazione di legge ed l’eccesso di potere, deduce l’illegittimità della determina favorevole di VIA, poiché adottata nonostante il parere negativo espresso dalla Soprintendenza e ribadito dal rappresentante della Direzione Regionale, ritenuto dal Commissario ad acta, re melius perpensa ed a seguito delle sollecitazioni dell’istante, non dovuto nel procedimento de quo, perché “il parere espresso dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, come da verbale della Conferenza dei Servizi del 3.10.2014, non inerisce la procedura di VIA, dovendosi al più ritenere esaminabile nel contesto della successiva fase di procedura di rilascio dell’autorizzazione unica”.

Il motivo è fondato.

Preliminarmente deve escludersi l’eccepito difetto di interesse della ricorrente a sollevare la censura.

La Tozzi fonda la propria eccezione sulla circostanza che le stesse motivazioni del parere negativo di cui si lamenta la pretermissione, sarebbero opponibili anche al progetto della ricorrente, sì da condurre ad una omologa valutazione negativa; la ricorrente finirebbe, dunque, proponendo la censura in esame, con il precludersi la realizzazione del proprio impianto.

L’eccezione non è fondata.

La ricorrente, è stata già destinataria di un provvedimento negativo di A.U., impugnato con ricorso n. 1572/2016, trattato in pari data.

L’interesse, pertanto, non può che risiedere nel reclamare pari trattamento per evitare che altro operatore economico concorrente possa trarre un indebito vantaggio imprenditoriale dalla concessione di utilità non spettanti, così alterando i principi di concorrenzialità e parità di trattamento.

Venendo al merito della doglianza, giova premettere in punto di fatto che il Commissario, convocata la Direzione Regionale ed acquisito il relativo parere (che rinviava a quello della Soprintendenza) nel corso dei lavori conferenziali relativi alla VIA, svoltisi il 3.10.2014, ha poi ritenuto che l’apporto della predetta articolazione amministrativa non fosse dovuto.

A tale determinazione è pervenuto, come emerge dalla relazione depositata in giudizio, per le seguenti ragioni evidenziate dalla società istante nel corso dei lavori conferenziali (v. verbale del 3.10.2014) e ribadite nelle difese in giudizio:

-l’area di insediamento dell’impianto rientra tra le c.d. aree contermini;

-per le aree contermini l’apporto partecipativo del MIBACT è stato previsto dal D.M. 10.9.2010 (All. 1, punto 14.9. “In attuazione dei principi di integrazione e di azione preventiva in materia ambientale e paesaggistica, il Ministero per i beni e le attività culturali partecipa:

a) omissis…; b) nell’ambito dell’istruttoria di valutazione di impatto ambientale, qualora prescritta per gli impianti eolici con potenza nominale maggiore di 1 MW, anche qualora l’impianto non ricada in area sottoposta a tutela ai sensi del citato decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42;”);

-dunque non si applica, ratione temporis, ai procedimenti e provvedimenti anteriori alla sua entrata in vigore;

-nonostante i lavori conferenziali si siano tutti svolti ben in data ben successiva all’entrata in vigore del predetto decreto, la società istante, richiamando i principi di cui all’A.P. n.1/86, ha richiesto al Commissario di non applicare la normativa in questione, ritenendola sopravvenuta alla data rilevante per la “cristallizzazione” della disciplina applicabile;

-tale data è stata individuata dalla Tozzi e, di conseguenza dal Commissario, in quella di “adozione” cioè di pubblicazione della sentenza in ottemperanza alla quale il Commissario ha agito (n.2729/2009) ovverosia il 2009.

Sulla scorta di tali ragioni, sollecitate dalla società in occasione dell’adozione del parere negativo della Soprintendenza in sede conferenziale, il Commissario ha ritenuto di non tenerne conto in sede di determinazione sulla VIA.

Diversamente da quanto ritenuto dal Commissario, il parere in questione avrebbe dovuto essere valutato.

Come già anticipato, l’unica ragione posta a fondamento della denunciata pretermissione è consistita nella ritenuta applicabilità della disciplina vigente alla data di adozione della sentenza n. 2729/2009, in ossequio ai principi affermati dalla decisione dell’A.P. n.1/1986.

Quanto ritenuto dal Commissario è erroneo in punto di diritto.

Invero, la citata sentenza n.1/1986 dell’Adunanza Plenaria, afferma la generale rilevanza, rispetto al giudicato, delle sopravvenienze normative e pianificatorie, in considerazione delle prevalenti esigenze di tutela dell’interesse pubblico a queste sotteso.

Pone una deroga a tale principio (che è quella invocata dal Commissario, nonché dalla difesa della Tozzi), idonea a “cristallizzare” la situazione pianificatoria del territorio comunale, escludendo la rilevanza dei sopravvenuti atti di pianificazione, nell’ipotesi in cui la sentenza per la cui ottemperanza si agisce sia stata “notificata” all’organo rappresentativo dell’Ente, con valore di diffida a tener conto della posizione del privato in occasione dell’eventuale riedizione del potere (pianificatorio).

Dalle considerazioni che precedono è, dunque, possibile trarre due conclusioni:

1. ferma restando la generale rilevanza delle sopravvenienze, ciò che rileva, ai fini dell’operatività dell’ipotesi derogatoria, idonea a cristallizzare la situazione rilevante ai fini dell’adozione dei successivi provvedimenti, è la notificazione della sentenza, essendo, viceversa, irrilevanti sia la comunicazione sia la pubblicazione della medesima. Tanto in considerazione della natura di diffida dell’atto di notificazione, cui non sono equiparabili i diversi adempimenti sopramenzionati;

2. è necessario, inoltre, che detta notifica debba essere posta in essere nei confronti dell’Autorità deputata all’adozione delle determinazioni che incidono sulla posizione del privato.

Non a caso la decisione plenaria riferisce l’ipotesi derogatoria essenzialmente alle sopravvenienze pianificatorie, tralasciando quelle normative, rispetto alle quali non vi sarebbe alcuna autorità da diffidare ai fini dell’eventuale tutela della posizione del privato.

Così poste le corrette coordinate ermeneutiche dei principi invocati dal Commissario per giustificare la pretermissione del parere paesaggistico deve rilevarsi che gli stessi non sono correttamente applicati nel caso di specie: infatti, non solo non risulta che alla Regione sia stata notificata la sentenza del 2009; d’altro canto, anche ove essa fosse stata effettivamente notificata, la deroga non potrebbe trovare applicazione per le sopravvenienze normative, difettando, per esse, la possibilità, per l’Ente destinatario della notifica, di esercitare il potere (normativo) de quo, tenendo conto della posizione del privato, essendo questa incisa dalla diversa potestà statale (a mezzo del citato D.M. 10.9.2010).

La determina di VIA n. 1 dell’11.11.2014, adottata dal Commissario, deve ritenersi, dunque, illegittima, non avendo questi valutato un parere dovuto, di particolare rilievo perché concernente interessi sensibili, correttamente reso e del quale la normativa di settore imponeva la valutazione.

Sul punto, peraltro, non può che evidenziarsi che l’esame di profili di diritto così delicati avrebbe imposto al Commissario, nello svolgimento dell’incarico, di adire il Collegio, in sede di chiarimenti, per verificare la correttezza della tesi propugnata dall’istante.

Né possono ritenersi meritevoli di apprezzamento le ulteriori argomentazioni svolte dalla controinteressata nei propri scritti difensivi, volte ad escludere, comunque, la necessità di valutare di tale parere.

Anzitutto, non è corretto ritenere che esso sia stato reso oltre il termine perentorio per la sua adozione.

La controinteressata tanto sostiene in quanto, dopo la convocazione del 18.2.2014, con nota del 10.3.2014 prot. n.1682, il Commissario ha rappresentato alle Amministrazioni partecipanti la necessità di far pervenire le proprie osservazioni entro e non oltre 15 giorni dal ricevimento della nota stessa.

Il parere della Soprintendenza, depositato il 3.10.2014 sarebbe, pertanto tardivo.

Così non è.

Invero, la natura perentoria di un termine, in assenza di conforme disposizione di legge, non può discendere dalle indicazioni dell’organo amministrativo.

Peraltro, deve rilevarsi che, pur non avendo partecipato alla seduta della conferenza tenutasi in data 18.2.2014, la Soprintendenza ha rappresentato, con nota prot. n. 2156 del 17.2.2014 allegata al verbale della stessa, l’esigenza di apposita integrazione documentale, sicchè, in assenza della documentazione richiesta, non poteva esigersi il rispetto del predetto termine.

Vero è, piuttosto, che il parere in questione è stato, comunque, reso in una seduta della Conferenza (l’ultima del 3.10.2014), imponendone, pertanto la necessaria valutazione (v. art. 14 ter L.n. 241/1990, vigente ratione temporis,“All’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui ai commi 3 e 4, l’amministrazione procedente, in caso di VIA statale, puo’ adire direttamente il consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 26, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 2006, n. 152; in tutti gli altri casi, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento”).

Non può poi non rilevarsi che la Soprintendenza, nel rendere il parere dell’1.10.2014 – lungi dal porsi in violazione del principio del “dissenso costruttivo”, come sostenuto dalla difesa della Società controinteressata – oltre ad evidenziare le criticità del progetto sottoposto alla sua attenzione, ha altresì indicato la distanza che l’impianto dovrebbe mantenere dai beni indicati (10 km dal Castello di Lucera; 7,5 km dalla masseria “Posta Torre Bianca”; 7,5 km dal Lago del “Celone”; 7,5 km dal sito di “Ripatetta”).

Distanze che il progetto, sia pur ridimensionato, tuttora non rispetta.

Come, infatti, affermato dalla stessa controinteressata nella memoria depositata telematicamente il 19.9.2018, la versione attuale del progetto (non ancora realizzato) prevede che l’impianto di che trattasi debba essere sorgere ad una distanza compresa tra 7,8 e 11 km dal Castello di Lucera e di 4 km rispetto alla Masseria Posta Torre Bianca; per quanto riguarda, invece, il sito archeologico di Ripatetta il progetto de quo prevede che gli aerogeneratori ad esso più vicini siano collocati ad una distanza di soli 780 m e 1 km; infine, per quanto concerne, infine, il Lago Celone, la distanza indicata è tra i 2 e i 3,4 km rispetto al settore est e tra i 6,8 e 8,6 km rispetto al settore ovest.

A ciò aggiungasi, in via generale, che l’invocato principio del cd. dissenso costruttivo è strettamente funzionale a rendere assentibile il progetto sottoposto al giudizio dell’Autorità coinvolta nel procedimento autorizzativo, sicché la sua violazione non può utilmente reclamarsi, qualora dal contenuto del parere gravato emerga chiaramente che non sia ipotizzabile alcuna modifica progettuale, all’infuori del totale stravolgimento dell’opera (essendo, ad esempio, necessario il suo integrale spostamento in diversa area) che, per la sua natura di variazione essenziale, non può essere considerata una semplice modifica.

Dalle suesposte considerazioni non può che derivare l’illegittimità del gravato parere di VIA.

Fermo quanto sopra, è, altresì, fondato il terzo motivo di ricorso (A.III), con il quale parte ricorrente lamenta l’illegittimità della determina n. 1 dell’11.11.2014, per non avere il Commissario ad acta adeguatamente vagliato il parere negativo reso dal Servizio Assetto del Territorio.

Invero, per quanto nell’atto di VIA rilasciato dal Commissario ad acta si affermi che il predetto organo regionale avrebbe espresso un giudizio sfavorevole per gli aerogeneratori nn. 06, 14, 15, 20, 33, 34, 36, 38, 39, 41 e 46 e, invece, di favorevole compatibilità ambientale, sia pur con prescrizioni, per gli aerogeneratori nn. 07, 08, 12, 13, 16, 18, 32, 35, 37, 40 e 45, dalla piana lettura del parere reso del Servizio Assetto del Territorio emerge ben altro tipo di giudizio, pienamente confermato dai disposti incombenti istruttori.

Si legge, infatti, che: “valutando l’impianto nella complessità di relazioni con l’ambito territoriale e attraverso l’interferenza dei vincoli esistenti con le singole parti dello stesso, questo Servizio ritiene di dover esprimere parere non favorevole per gli aspetti paesaggistici di compatibilità con il PUTT/P alla realizzazione dell’impianto eolico proposto in quanto l’intervento proposto nel suo complesso si pone in contrasto con gli indirizzi di tutela e in alcune sue parti con le prescrizioni di base di cui alle NTA del PUTT/P (come dettagliato in istruttoria) e non appare compatibile con la qualificazione paesaggistica del sito”.

Tale giudizio non può ritenersi parzialmente favorevole, essendo stata rilevata l’incompatibilità dell’intervento “nel suo complesso”.

Del resto, l’implicita conclusione contenuta nel provvedimento impugnato secondo cui il Servizio Assetto del Territorio non avrebbe rilevato criticità per gli aerogeneratori nn. 12, 13, 16, 18, 32, 35 e 37 è smentita in punto di fatto, avendo il Servizio esplicitamente indicato (v. pag. 12 del parere del 9.9.2014) che i medesimi “interessano una componente dei valori percettivi, annoverata tra gli ulteriori contesti del PPTR come “Coni Visuali – Fascia C – Castello di Lucera” per le quali il PPTR adottato prevede misure di salvaguardia e di utilizzazione di cui all’art. 88 delle NTA”.

Né valgono le osservazioni della controintressata volte ad escludere la valutazione del parere in questione.

Infatti, il parere risulta reso prima ed acquisito al verbale della Conferenza del 3.10.2014, sicchè, non può ritenersi reso al di fuori della Conferenza di Servizi.

Non è corretto ritenere che il Servizio Assetto fosse ormai privo di competenze, per essere stato “esautorato” dall’insediamento del Commissario.

La stessa ordinanza di questo Tar n. 1679/2013 prescriveva l’esecuzione commissariale “avvalendosi degli uffici e dei funzionari dell’Amministrazione resistente, ponendo in essere tutte le attività e gli adempimenti procedurali , necessari”, con ciò contemplando implicitamente l’apporto consultivo degli organi o uffici necessari.

Si deve, ora, esaminare il primo motivo di ricorso (A.I) che, per quanto di minor pregnanza rispetto ai precedenti, evidenzia ulteriori ragioni della diffusa illegittimità con la quale ha operato il Commissario ad Acta.

Con detta censura, parte ricorrente lamenta l’ingiustificata pretermissione dell’Arpa (sostituita, su incarico del Commissario, dall’Università “La Sapienza”) dai lavori conferenziali per due ordini di ragioni:

– il Commissario ad acta, affidando lo svolgimento di parte dell’attività istruttoria all’Università “La Sapienza” di Roma, invece che all’Arpa, Ente istituzionale a ciò preposto, avrebbe violato il dictum di ottemperanza alla sentenza n. 2729/09 che espressamente prescriveva di avvalersi delle articolazioni dell’Amministrazione resistente:

– la mancata partecipazione dell’Arpa alle sedute della Conferenza di Servizi sarebbe imputabile alla sua mancata convocazione, non avendo l’Ente ricevuto le relative note di invito.

Tale secondo profilo di censura è fondato.

E’, infatti, necessario, per poter pretermettere l’Ente o l’organo competente – e giustificarne così la sostituzione – che questi sia stato regolarmente convocato, trovando applicazione il generale principio per cui la sostituzione può operare solo in caso di ingiustificata inerzia del sostituito che resta esclusa allorquando l’organo o l’Ente non abbia avuto incolpevolmente notizia dell’attività che è chiamato a svolgere.

A tale conclusione, peraltro, si perviene dalla lettura dell’art. 14 quater, comma 1, cit. vigente ratione temporis, stante il riferimento, ivi contenuto, al dissenso espresso dai rappresentanti delle amministrazioni “regolarmente convocate alla conferenza di servizi”.

Nel caso di specie emerge dalla documentazione versata in atti che l’Arpa non sia stata correttamente evocata.

Invero, rilevata l’assenza dell’Arpa alla riunione della conferenza di servizi fissata per il 18.2.2014, il Commissario, allineandosi nuovamente alle richieste della controinteressata, ha provveduto ad affidare l’incarico all’Università “La Sapienza”, senza, tuttavia, revocarlo, pur quando, tempestivamente, l’Ente regionale ha precisato, con nota indirizzata al Commissario, di non aver potuto partecipare alla seduta de qua, non avendo ricevuto la comunicazione relativa all’affidamento dell’incarico (nota prot. n. 977 del 7.2.2014) e ignorando, pertanto, l’indizione della riunione medesima (v. sul punto, nota Arpa Puglia n. 1832 del 14.3.2014, all. n. 19 parte ricorrente).

Peraltro, dalla documentazione versata in atti non emerge la prova dell’avvenuto recapito della nota di convocazione dell’Ente, sicchè non può ritenersi che la mancata ricezione sia colpevolmente imputabile al destinatario.

La fondatezza delle doglianze proposte avverso la VIA, fatte valere anche per derivationem avverso il provvedimento di A.U., si riflette anche su quest’ultimo che, peraltro, deve ritenersi afflitto anche da alcuni vizi dedotti in via principale.

In particolare, con le doglianze sub B.II, III e IV la ricorrente lamenta, in sostanza, la mancata valutazione delle posizioni prevalenti espresse nel corso della Conferenza , come imposto dall’art. 14 ter, co 6 bis, L. n. 241/1990, vigente ratione temporis, rappresentate dai pareri della Sorpintendenza e del Servizio Assetto del Territorio, espressione di interessi preminenti, evidenziando nello specifico (con la doglianza sub B.IV) che il parere della Soprintendenza, già espunto dagli atti istruttori della determinazione di VIA, con l’espressa affermazione che sarebbe stato esaminabile nel contesto della successiva fase di rilascio dell’A.U., non sia stato preso in considerazione neppure in tale successivo procedimento, conducendo ad una sistematica e quasi intenzionale pretermissione dello stesso.

Anche tali profili sono fondati.

In primo luogo, giova evidenziare che gli interessi paesaggistico territoriali hanno rango costituzionale e la loro implicita preminenza è desumibile dall’intera disciplina di settore del modulo conferenziale (ed in particolare dall’art. 14 quater, co 1 cit. vigente ratione temporis).

L’espressione di posizioni di dissenso motivato (come avvenuto nel caso di specie) avrebbe imposto, pertanto, per superare il giudizio di preminenza implicito nella natura degli interessi tutelati, una specifica e puntuale motivazione nel provvedimento adottato all’esito della Conferenza che, tuttavia, non è dato rinvenire, essendo questo genericamente motivato in ragione della natura complessivamente positiva dei pareri acquisiti, espressione del criterio della prevalenza, confutata, invece, dalla presenza di posizioni nettamente contrarie all’intervento da parte di Amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili.

Inoltre, sorprende che, anche in sede di A.U., il parere della Soprintendenza non sia stato tenuto in debito conto.

Benchè nella determinazione dell’11.1.2016 di A.U., si dà pur atto della nota prot. 132 del 3.7.2015 della Sorpintendenza e di quella prot. n. 2867 del 17.7.2015 del Segretariato regionale MIBACT (entrambe nettamente contrarie all’intervento per le ragioni già illustrate), ai rilievi ivi contenuti il Commissario non dedica alcun passaggio motivazionale della propria determina.

L’unico profilo motivazionale sul punto è, invece, rinvenibile nella nota commissariale del prot. n. 4240 del 22.10.2015 di conclusione del procedimento e determinazione dell’esito dei lavori conferenziali, nella quale si legge che il parere del 17.7.2015 (del Segretariato Regionale):

– è pervenuto oltre il termine di 30 giorni concessi;

– si pone in contrasto con il dettato dell’art. 14 quater L. n. 241/1990 perché non manifestato nella Conferenza di Servizi (tenutasi il 16.6.2015 n.d.e.), non congruamente motivato e privo delle modifiche progettuali necessarie all’assenso.

Tuttavia, le ragioni ivi espresse sono smentite, nella loro esattezza, dalle stesse risultanze documentali.

Infatti, lo stesso Commissario, in sede di trasmissione del verbale della Conferenza del 16.6.2015, con nota 2790 del 23.6.2015, ha indicato che “trascorsi 30 giorni dal ricevimento del predetto verbale, si intenderanno acquisiti favorevolmente i pareri degli Enti ed Uffici assenti alla Conferenza di Servizio ancorchè convocati, che non abbiano espresso il proprio parere, dandosi atto della circostanza nella determinazione di autorizzazione di cui in oggetto”.

Il parere in questione, non solo è stato reso nel termine indicato dei 30 giorni dal ricevimento della nota (di tanto si dà espressamente atto nella determinazione di A.U. dell’11.1.2016, v. pag.3123 del BURP n. 5 del 21.1.2016), ma soprattutto la relativa posizione è stata manifestata già nei lavori conferenziali del 3.10.2014 (inerenti la VIA) ed era ben nota all’organo precedente ed a tutte le Autorità partecipanti sin da tale data, rendendosi così, in sostanza, disponibile al confronto partecipativo anche in sede di Conferenza del 16.6.2015.

La scelta commissariale di non tenerne conto neppure in sede di A.U., per motivi procedimentali (perché non espresso nella Conferenza), ponendosi in contrasto a quell’orientamento giurisprudenziale– ispirato a una logica di carattere sostanziale (e richiamato anche in precedenti della Sezione, v. sentenza di questo Tribunale n. 1203/2015, segnatamente al punto 2.3.) – che, in ossequio a superiori criteri di economicità e di efficacia, fa salvo il dissenso pur non ritualmente espresso all’interno della conferenza di servizi, ove sia comunque assicurato il contraddittorio procedimentale, appare, pertanto, improntata più che all’effettiva valutazione degli interessi coinvolti ad una logica meramente formalistica.

Quanto alla ritenuta mancanza di congrua motivazione e indicazioni progettuali alternative non può che richiamarsi quanto già detto nella parte motivazionale relativa alla censura sub A.II.

Per le ragioni suesposte il ricorso va, pertanto, accolto, restando le ulteriori censure assorbite.

A fini conformativi è opportuno evidenziare che l’annullamento dei provvedimenti impugnati (determine Commissariali nn. 1/2014 e 2/2016) comporta l’onere, per le Amministrazioni competenti, di ripetere le fasi procedimentali viziate, attenendosi ai principi indicati in parte motiva.

La gravità delle illegittimità riscontrate nell’operato del Commissario ad acta ne impone la rimozione dall’incarico, con restituzione delle funzioni, ai sensi dell’art. 34, co 1 lett. e), cpa, sia alla Provincia di Foggia, competente all’adozione della VIA, sia alla Regione per l’adozione del provvedimento di A.U.

A tal fine, i Dirigenti dei rispettivi Settore Ambiente della Provincia di Foggia e Servizio Energia e Fonti Alternative e Rinnovabili della Regione vengono nominati quali commissari ad acta, ai sensi del precitato art. 34 cpa, per dare esecuzione alla presente sentenza compiendo senza indugio gli adempimenti necessari alla Convocazione delle Conferenze di Servizi necessarie per l’adozione della VIA e dell’A.U. sull’istanza della controinteressata.

Le spese di lite seguono la soccombenza nei confronti della controintressata e vengono liquidate in dispositivo. Restano integralmente compensate con la Regione, attesa la posizione assunta nel procedimento conferenziale e la netta opposizione all’adozione degli atti impugnati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla le impugnate determinazioni del Commissario ad acta n.2 dell’11.1.2016 e n.1 dell’11.11.2014.

Condanna la controintressata Tozzi Green s.p.a alla rifusione, in favore della Margherita s.r.l. delle spese di lite che liquida in complessivi euro 3000,00, oltre IVA CAP e spese generali, se dovuti come per legge.

Compensa le spese di lite con la Regione Puglia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Angelo Fanizza, Primo Referendario

L’ESTENSORE
Desirèe Zonno
        
IL PRESIDENTE
Angelo Scafuri
        
        
IL SEGRETARIO