* APPALTI – Gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Operazioni di gara di carattere valutativo – Commissione giudicatrice – RUP – Pronuncia sull’anomalia dell’offerta – Preclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 7 Giugno 2018
Numero: 831
Data di udienza: 12 Aprile 2018
Presidente: Scafuri
Estensore: Allegretta
Premassima
* APPALTI – Gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Operazioni di gara di carattere valutativo – Commissione giudicatrice – RUP – Pronuncia sull’anomalia dell’offerta – Preclusione.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 7 giugno 2018, n. 831
APPALTI – Gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Operazioni di gara di carattere valutativo – Commissione giudicatrice – RUP – Pronuncia sull’anomalia dell’offerta – Preclusione.
In una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara con carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice; non può quindi ritenersi compito del RUP pronunciarsi sull’anomalia dell’offerta (ed anche se vi fa seguito una presa d’atto da parte della Commissione) in quanto è la Commissione che deve operare un proprio diretto apprezzamento sull’anomalia, anche eventualmente sulla base di una relazione tecnica redatta dal RUP (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010, Cons. Stato, sez. III, n. 10642 del 13 Maggio 2011; cfr. altresì Linee guida ANAC n. 2, di attuazione del D.Lgs. 50/2016 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”)
Pres. Scafuri, Est. Allegretta – S. s.r.l. (avv. Russo) c. Comune di Rocchetta Sant’Antonio (avv. Lombardi) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 7 giugno 2018, n. 831SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 7 giugno 2018, n. 831
Pubblicato il 07/06/2018
N. 00831/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00804/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 804 del 2017, proposto da
Sima Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Russo, con domicilio eletto presso Gabriele Bavaro, in Bari, via Marchese di Montrone, 106;
contro
Comune di Rocchetta Sant’Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacinto Lombardi, con domicilio eletto presso Giandonato Uva, in Bari, via Giandomenico Petroni, 3;
Centrale Unica di Committenza dei Monti Dauni, non costituita in giudizio;
nei confronti
Società Cooperativa Sociale di Tipo B “Ecoalba”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso Antonio Distaso, in Bari, via Imbriani, 16;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’esclusione della SIMA ECOLOGIA s.r.l., all’esito della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, della procedura per l’affidamento del “servizio di raccolta e trasporto RSU ed assimilati e servizi di igiene urbana per il Comune di Rocchetta Sant’Antonio per mesi 24 – CIG 6963515A5B” e relativa comunicazione in data 13.06.2017;
dell’aggiudicazione della medesima procedura alla seconda classificata ECOALBA s.r.l. e relativa comunicazione in data 13.06.2017;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi richiamato, anche se non conosciuto, compresi, tutti gli atti adottati dal Comune Stazione Appaltante e dalla Centrale Unica di Committenza in ordine alla procedura di gara, inclusi:
– i verbali delle operazioni di gara e relativi allegati, compresi tutti gli atti, anche infraprocedimentali, adottati dal Seggio di gara, dal RUP e dalla Commissione giudicatrice;
– le determinazioni della Commissione giudicatrice e del RUP relativi alle verifiche di anomalia dell’offerta ed alle giustificazioni fornite;
– le determinazioni di approvazione dei verbali di gara (o gli atti di approvazione comunque denominati) e la determinazione di aggiudicazione provvisoria (o proposta di aggiudicazione);
– i verbali di gara relativi alla verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria, nonché di tutti gli allegati ai medesimi;
– della Determinazione n. 321 in data 13.06.2017 del Comune di Rocchetta Sant’Antonio e relativa comunicazione;
– della Determinazione n. 220 in data 27.04.2017 del Comune di Rocchetta Sant’Antonio;
– della Determinazione di approvazione delle risultanze di gara e di presa d’atto della proposta di aggiudicazione n. 94 del 20.06.2017 della Centrale Unica di Committenza;
– del provvedimento di “consegna del servizio sotto riserva di legge” comunicato in data 13.06.2017;
– del Bando, Disciplinare, Capitolato tecnico e relativi allegati, elaborati e documenti, compresi gli atti di indizione della procedura e gli atti di nomina della Commissione giudicatrice.
– delle Determinazioni della Centrale Unica di Committenza n. 18 del 06.02.2017 e n. 49 del 28.03.2017;
nonché
per la riammissione della Sima Ecologia s.r.l. alla procedura di gara e conseguente affidamento del servizio, ovvero in via gradata, per la rinnovazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta;
in via subordinata
per l’annullamento integrale, e conseguente rinnovo, della procedura di gara e ogni conseguenziale provvedimento di legge;
per l’annullamento e/o dichiarazione di inefficacia, previa sospensione, del contratto di affidamento in oggetto, ove medio tempore stipulato;
per la dichiarazione di subentro della Sima Ecologia s.r.l. nel medesimo contratto, ove medio tempore stipulato;
per l’accertamento e la condanna al risarcimento
dei danni patiti e patiendi della ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati e comunque ad essi connessi, da quantificarsi anche in via equitativa;
nonché
per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato in Segreteria in data 05.09.2017 proposto dalla “Società Cooperativa sociale di tipo “B” Ecoalba”;
per l’annullamento
della ammissione alla gara, ovvero della mancata esclusione di Sima Ecologia S.r.l. per lo specifico profilo della carenza iniziale, ovvero della perdita in corso di procedura, dei requisiti prescritti dall’art. 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016;
dei pertinenti verbali di gara;
di ogni altro presupposto, connesso e conseguenziale, in quanto lesivo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rocchetta Sant’Antonio e della Società Cooperativa Sociale di Tipo B “Ecoalba”;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2018 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 13 luglio 2017 e depositato in Segreteria il successivo 19 luglio, i ricorrenti adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Il ricorso in esame traeva origine dalla partecipazione dell’istante ad un bando di gara per “l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto RSU ed assimilati e servizi di igiene urbana per il Comune di Rocchetta Sant’Antonio per mesi 24” mediante procedura aperta, indetta dal citato Comune in qualità di Stazione appaltante per il tramite della Centrale Unica di Committenza “Monti Dauni”.
L’appalto aveva ad oggetto l’esecuzione di tutti i servizi, le attività e provviste occorrenti per l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, con un ridotto impatto ambientale ed in un’ottica di gestione del ciclo di vita degli stessi.
L’importo complessivo dell’appalto posto a base di gara era pari ad euro 570.936,00, oltre IVA.
Il criterio previsto per l’aggiudicazione della gara era indicato nell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95 D.lgs. n. 50/2016.
Nello specifico, il punteggio massimo attribuibile in sede di valutazione dell’offerta economica era di trenta punti, mentre quello massimo attribuibile in sede di valutazione dell’offerta tecnica era di settanta punti.
A sua volta, la Commissione, avrebbe dovuto procedere all’assegnazione di coefficienti, variabili tra zero e uno, per la valutazione dell’offerta tecnica, in base ad una serie di criteri previsti al punto 18.4 del Disciplinare di gara.
In data 20.03.2017, il Seggio di gara procedeva all’avvio e all’espletamento delle procedure con l’apertura dei plichi e la verifica della documentazione amministrativa.
All’esito delle dette operazioni preliminari, in data 22.04.2017, la Commissione giudicatrice ammetteva al prosieguo della gara sei concorrenti, in particolare: la TRA.DE.CO. s.r.l., la Ecoalba s.r.l., la Sima Ecologia s.r.l., il Consorzio Comea “Consorzio Meridionale Energia Ambiente”, la M.E.A Manna Ecologica Ambiente s.r.l., nonché l’Ecogreen s.r.l.
Nella stessa seduta, la predetta Commissione, stabiliva i criteri da adottare ai fini dell’attribuzione dei coefficienti per l’esame della proposta tecnica, provvedendo allo stesso tempo a valutare le proposte delle aziende concorrenti.
In data 05.05.2017, la Commissione proseguiva nell’espletamento della procedura, valutando le offerte economiche e stilando una graduatoria provvisoria, nella quale la Sima Ecologia s.r.l. risultava essere prima classificata con un punteggio totale di 94.39 punti, quale risultato della somma del punteggio tecnico pari a 64.39 punti e del punteggio economico pari a 30.00 punti e con un ribasso sul prezzo pari al 15.18%.
Al secondo posto si classificava la Ecoalba s.r.l. con un punteggio totale di 86.40 punti, con un ribasso sul prezzo pari al 9.27%.
A seguito di tanto ed in ragione del punteggio ottenuto – di per sé superiore ai 4/5 sia per l’offerta tecnica, sia per quella economica – la Sima Ecologia s.r.l. si vedeva sottoposta al sub-procedimento di verifica della anomalia ex art. 97 D.Lgs. n. 50/2016, come evidenziato nel verbale di gara del 24.05.2017.
Con nota prot. n. 4229 del 08.05.2017, il R.U.P. invitava la Sima Ecologia s.r.l. a fornire tutte le giustificazioni utili al fine di verificare la congruità e la serietà dell’offerta alla luce delle citate anomalie.
In particolare, la Commissione giudicatrice prendeva atto che, dalla documentazione allegata in sede di partecipazione al bando di gara, risultavano diverse incongruenze relative al valore dello spazzamento manuale, al numero degli operatori incaricati, nonché al prezzo dei carburanti.
Inoltre apparivano poco congrui anche, ad esempio, i tempi indicati per la raccolta degli ingombranti o delle pile, nonché, sempre in merito ai tempi di espletamento della raccolta rifiuti, si evidenziava come erano presenti delle lacune informative sullo spostamento dei mezzi per le varie tipologie di rifiuti.
Infine, si poneva l’accento su altre criticità, come la mancanza di una indicazione esaustiva dei mezzi usati e la omessa indicazione dei costi specifici sulla sicurezza aziendale.
Con la missiva n. 4630 del 22.05.2017 l’odierna ricorrente provvedeva a fornire le giustificazioni del caso, specificando, nella documentazione inviata alla Commissione, le ragioni giustificative della congruità dell’offerta in base ai parametri dell’impiego del personale, dell’attrezzatura utilizzata, delle economie sui costi, nonché degli investimenti e degli ammortamenti.
Tali giustificazioni, però, non trovavano positivo riscontro presso la Commissione, che non le riteneva sufficientemente idonee a spiegare le anomalie individuate, tant’è che, con nota n. 4830 del 26.05.2017, la medesima chiedeva alla Sima Ecologia s.r.l. ulteriori chiarimenti, ribadendo le incongruenze già ravvisate in precedenza, in particolare nell’attività di spazzamento manuale, nella presenza di discordanze nel numero degli operatori impiegati ed in relazione al tempo da utilizzarsi per le attività de quibus.
Con la missiva n. 5043 del 1.6.2017, la Sima rispondeva ai quesiti che le venivano posti, giustificando, tra le altre cose, anche il costo annuale del personale, i costi della sicurezza aziendale e i tempi di realizzazione dell’attività.
Nonostante quanto innanzi, la Commissione continuava a ritenere non congrua l’offerta presentata e non esaustive le giustificazioni poste e, con nota a mezzo p.e.c. n. 5407 del 13.06.2017 a firma del R.U.P., comunicava alla società Sima Ecologica s.r.l. la sua esclusione per “inadeguata giustificazione dell’offerta anomala”, con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla ditta seconda classificata.
Con comunicazione n. 5719 del 21.06.2017, il Comune di Rocchetta Sant’Antonio, autorizzava lo svolgimento del servizio di raccolta rifiuti in favore della Ecoalba s.r.l. (seconda classificata) sotto riserva di legge.
Con l’odierno ricorso, la Sima Ecologia s.r.l., riteneva illegittimi gli atti ut supra indicati, lamentandone la:
– Violazione di legge. Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 4, 30, 31, 95, 97 del D.lgs. n. 50/2016, delle “Linee guida ANAC”, della Direttiva 2014/24/UE, degli artt. 3 e 97 Cost, della lex specialis.
In particolare, l’istante si doleva della mancata tempestiva verifica da parte del R.U.P. della Relazione economica depositata in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia, oltre alla precisa e completa contestazione delle carenze nell’affidabilità e serietà della proposta contrattuale avanzata dalla Sima Ecologia s.r.l.
– Violazione di legge. Violazione del principio di pubblicità e verbalizzazione delle operazioni di gara, del principio di par condicio, trasparenza, buon andamento, imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa. Eccesso di potere. Sviamento di potere per illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
In particolare, la Sima asseriva che il procedimento istruttorio di verifica dell’anomalia risultava viziato dalla illogicità e dalla ingiustizia manifesta delle motivazioni che portavano all’esclusione della citata azienda.
Inoltre, sempre in tesi, la Commissione adottava, in sede di valutazione delle offerte, dei “sotto-parametri” non previsti nel Bando posto a base della gara e, quindi, illegittimi.
In data 17.08.2017, si costituiva in giudizio il Comune di Rocchetta Sant’Antonio (FG), in persona del legale rappresentante p.t., ritenendo il ricorso nullo, inammissibile, irricevibile, improcedibile e, comunque, da respingere nel merito.
In data 29.08.2017, perveniva in Segreteria memoria difensiva del Comune di Rocchetta Sant’Antonio, nella quale si ribadiva l’inammissibilità del ricorso, in quanto le scelte della Commissione giudicatrice erano state frutto di un atto di discrezionalità tecnica e, comunque, non erano, in tesi, viziate da alcuna irragionevolezza.
Inoltre, si specificava, che la stessa Commissione aveva applicato pedissequamente il Bando di gara e il Disciplinare senza procedere all’introduzione di nessun nuovo parametro, diversamente da quanto asserito da controparte.
Inoltre, il citato Comune evidenziava la circostanza secondo cui la Sima Ecologia s.r.l. era stata raggiunta, nel frattempo, da una procedura di pignoramento presso terzi da parte di Equitalia S.p.A. per la quale la stessa società era debitrice esecutata ed il Comune di Rocchetta Sant’Antonio era stato chiamato in causa in qualità di terzo pignorato.
La procedura in oggetto veniva attivata dall’Agente della riscossione in ragione di quattro cartelle di pagamento non saldate, per un ammontare pari ad euro 80.152,81.
Alla luce di tanto, il Comune avanzava l’ipotesi di una sopravvenuta mancanza di interesse della stessa Sima al ricorso innanzi al Giudice Amministrativo, per carenza dei presupposti per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
In data 4.9.2017, veniva depositata in Segreteria una memoria da parte della Sima Ecologia s.r.l., nella quale si evidenziava come la procedura di pignoramento presso terzi era stata erroneamente posta in essere dall’Agente della riscossione; inoltre, si ribadiva l’omissione del R.U.P. in ordine alla verifica della relazione economica prodotta dall’istante, oltre all’illegittimità del giudizio di anomalia, ribadendo la presenza di una illegittima alterazione dei criteri di attribuzione dei punteggi.
In data 5.9.2017, si costituiva in giudizio la Società Cooperativa di tipo B “Ecoalba”, in persona del legale rappresentante p.t., ritenendo il ricorso principale irricevibile, inammissibile e, comunque, infondato, proponendo altresì ricorso incidentale per l’annullamento dell’ammissione alla gara, ovvero della mancata esclusione della Sima Ecologia s.r.l., dei pertinenti verbali di gara e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, per il vizio di violazione di legge in mancanza dei requisiti prescritti dall’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 dagli artt. 3 e 15.2.3. del disciplinare di gara, oltre ad eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, omessa considerazione dei presupposti, ingiustizia manifesta e sviamento.
In particolare, con il citato ricorso incidentale, Ecoalba s.r.l. riteneva che la Sima ecologia s.r.l., in quanto debitrice esecutata in un atto di pignoramento presso terzi da parte di Equitalia S.p.A. non fosse stata in possesso dei requisiti fiscali previsti dal D.lgs. n. 50/2016 e, pertanto, da tale angolo visuale, non avrebbe potuto legittimamente partecipare alla procedura di gara in oggetto.
Oltre a quanto detto, Ecoalba s.r.l. contestava gli importi specificati nell’offerta della ricorrente mettendo in evidenza come le voci di costo da quest’ultima previste nel prospetto economico fossero in realtà non veritiere, in quanto ben al di sotto dei reali esborsi economici e finanziari.
In data 18.9.2017, venivano depositate memorie difensive da parte della Ecoalba s.r.l., nelle quali si sottolineava come l’atto di pignoramento nei confronti della Sima Ecologia s.r.l. era stato oggetto di revoca – e non frutto di un errore da parte di Equitalia S.p.A., come invece asserito da controparte – e che la stessa, in apposita nota, aveva richiesto il pagamento delle somme al Comune di Rocchetta Sant’Antonio nei confronti dell’Agenzia di Riscossione.
Con memorie depositate in data 18.09.2017, la Sima Ecologia s.r.l. affermava la tardività del ricorso incidentale, in quanto incardinato oltre i termini previsti dall’art. 120 c.p.a. e ne contestava, altresì, l’ammissibilità in quanto la stessa azienda aveva già avuto una rateizzazione da Equitalia S.p.A. per le stesse ingiunzioni di pagamento e che la stessa Agenzia aveva sempre confermato la regolarità contributiva dell’istante.
Si riaffermava, inoltre, la congruità e l’esattezza della proposta economica, insistendo sulla veridicità dei criteri finanziari prospettati, in particolare sulla esattezza dei costi imputabili alla gestione dell’appalto.
Nella stessa data, il Comune di Rocchetta Sant’Antonio depositava memorie difensive, prendendo posizione sul pignoramento posto in essere da Equitalia S.p.A., altresì specificando di aver provveduto a versare la somma di euro 21.970,00 alla predetta Agenzia, anche a seguito di apposita richiesta fatta dalla Sima Ecologia s.r.l., oltre alla circostanza per la quale alcuni dipendenti della ricorrente si erano attivati nei confronti dello stesso Comune per richiedere gli stipendi non pagati (mesi di maggio e giugno) in applicazione dell’art. 30, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016.
A seguito di tanto, lo stesso Comune procedeva a pagare direttamente tali stipendi, con mandato n. 987 del 25.08.2017 per l’importo di euro 21.255,00.
Si dava inoltre atto che Equitalia S.p.A. aveva provveduto a rateizzare le cartelle debitorie de quibus tramite un accordo parziale, ma che nonostante questo, nel corso della procedura di gara, la Sima Ecologia s.r.l. aveva avuto comunque delle pendenze fiscali non dichiarate, oltre a non aver pagato alcuni stipendi ai suoi dipendenti.
Tali conclusioni venivano ulteriormente puntualizzate nella memoria difensiva depositata in data 26.03.2018.
Con ordinanza n. 345/2017 del 21.09.2017, questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente per carenza di fumus boni iuris.
Detta ordinanza veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato con esito negativo (cfr. Cons. Stato, ord. n. 5071/2017).
Da ultimo, nella memoria della Sima Ecologia s.r.l. per l’udienza pubblica del 12.4.2018, la stessa ricorrente, oltre a ribadire l’esattezza tecnica ed economica della proposta fatta durante la gara in esame e a sottolineare l’importanza della presenza di un utile, seppur esiguo, nei bilanci dell’azienda, puntualizzava come il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1493/2018, promossa dalla Ecoalba s.r.l. nei confronti del Comune di Anzano (FG) e della stessa ricorrente, aveva espressamente sottolineato la regolarità fiscale della Sima Ecologia s.r.l., in quanto l’atto di pignoramento sarebbe stato frutto di un errore da parte di Equitalia S.p.A. (oggi Agenzia delle Entrate – Riscossione).
Alla udienza pubblica del 12.04.2018, il ricorso veniva definitivamente trattenuto in decisione.
Tutto ciò premesso, nel merito, il ricorso principale è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
Su tale presupposto può prescindersi dalla preliminare disamina del ricorso incidentale.
In altri termini, data l’infondatezza nel merito del ricorso principale, è possibile procedere, sul piano processuale, all’esame prioritario del medesimo, pur a fronte della proposizione, da parte della società controinteressata, di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” in quanto recante censure escludenti, anche in considerazione del fatto che si verta, nel caso di specie, nell’ambito di una gara d’appalto con più di due partecipanti (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042; Cons. Stato, Ad. Plen., Sentenza 27 aprile 2015, n. 5; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 108/2015).
Detto ricorso incidentale dovrà, pertanto, essere dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse, a fronte della preliminare valutazione di infondatezza del ricorso principale.
Tale conclusione non può ritenersi intaccata dalla recente pronuncia della Corte di Giustizia UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica, in quanto, al di là della evidente difformità di fattispecie cui la pronuncia della Corte si riferisce, è palese che l’esame del merito e financo l’ipotetico accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata non conferirebbero alla stessa utilità diverse e/o superiori a quelle già ottenibili in conseguenza della mera declaratoria di infondatezza del ricorso principale, con integrale stabilizzazione degli esiti di gara per come determinatisi.
Come dunque sopra anticipato, il ricorso principale deve essere respinto in quanto infondato.
Con il primo motivo, la Sima Ecologia s.r.l. evidenziava come il R.U.P. avesse omesso illegittimamente di verificare la “Relazione economica” presentata a seguito del rilievo di anomalia e come tale inadempimento formale avesse, in tesi, causato un’illegittimità del procedimento per mancata tempestiva verifica della congruità e serietà dell’offerta.
Il motivo è infondato.
Invero, la “Relazione economica” presentata dalla ricorrente è stata oggetto di controllo sia da parte del R.U.P., sia da parte della Commissione, i quali, per due volte, hanno chiesto giustificazioni sulle anomalie presenti nell’offerta.
Tali richieste di giustificazioni, inoltre, sono state precise e dettagliate, in quanto nel verbale di gara della Commissione giudicatrice del 24.05.2017 si legge: “…dopo la valutazione della documentazione prodotta e dai relativi riscontri, rileva quanto segue: lo spazzamento manuale…fornisce un valore di 1.343,75 valore questo ritenuto troppo elevato…vi è discordanza tra il numero di operatori indicato in tabella a pag. 1 ed il numero di operatori riportati nelle tabelle a pag. 4,5 e 7… non è coerente il tempo indicato per la raccolta di umido, plastica e pannolini…non è chiaro come viene considerato il tempo per gli spostamenti dei mezzi…non appare congruo il tempo indicato per la raccolta degli ingombranti…per la raccolta delle pile…i costi dell’ammortamento dei mezzi non si ritengono congrui e completi, non sono indicati i prezzi dei carburanti…non sono indicati tutti i mezzi riportati nell’offerta migliorativa…mancano i costi specifici della sicurezza aziendale”.
Ciò detto, il R.U.P. risultava essere ben a conoscenza non solo delle anomalie presenti nell’offerta, ma anche dell’offerta economica presentata in sé e per sé considerata, in quanto lo stesso responsabile del procedimento nella nota a sua firma n. 4830 del 26.05.2017, a seguito delle giustificazioni presentate dall’odierna ricorrente, espressamente richiedeva ulteriori chiarimenti su specifiche circostanze della citata offerta.
Sul punto non appare congruo l’assunto della Sima Ecologia s.r.l. sulla mancata conoscenza della “Relazione economica” da parte del R.U.P.
La censura risulta preordinata non al compimento di una precisa istruttoria, ma, al contrario, ad ottenere una pronuncia che prenda atto di una visione non esaustiva dell’offerta da parte dell’Ufficio procedente, tale da incidere sulla correttezza del procedimento in concreto seguito.
Al riguardo, tali argomentazioni non colgono nel segno in quanto si pongono in contrasto con i principi ispiratori della legislazione in materia, in particolare con il principio di “parità di trattamento”, di “trasparenza” e di “proporzionalità”.
Invero, il principio della parità di trattamento impone di garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi (cfr. CGCE 25.04.1996 causa C-87/94 Bus Wallons, Considerando n. 1 e 2 della Direttiva 2014/24/UE; Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 16 dicembre 2008 in causa C-213/07, Michaniki AE), così come il criterio della trasparenza, trasposto nella fattispecie concreta in oggetto, impone che la procedura venga posta in essere al fine di garantire una corretta competizione.
Infine, rileva anche il principio della proporzionalità, in base al quale le Amministrazioni devono adottare i provvedimenti necessari ed adeguati in relazione all’obbiettivo da raggiungere.
Ciò detto, non può ravvisarsi una illogicità nell’operato del R.U.P., in quanto come anche specificatamente ribadito nel ricorso della Sima Ecologia s.r.l., è lo stesso Responsabile del procedimento ad aver chiesto le giustificazioni alla ditta de qua.
Nondimeno, non si può sostenere, che la serietà e la congruità della proposta sarebbero state diversamente valutate, con aggiudicazione dell’appalto in favore della Sima, se fosse stato solo il R.U.P. (in via preventiva o nel corso del sub procedimento di verifica delle anomalie) a decidere o a valutare esclusivamente gli aspetti economici dell’offerta; difatti comparando la “Relazione economica” con le censure mosse dalla Commissione giudicatrice appare evidente come tali censure non attengono esclusivamente ad aspetti economici, ma coinvolgono le concrete modalità di attuazione del servizio di smaltimento dei rifiuti, in linea con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Quanto innanzi detto viene suffragato dalle stesse linee guida A.N.A.C., che, in proposito, così dispongono: “L’idea sottostante al nuovo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è che la pubblica amministrazione quando acquista lavori, servizi o forniture per soddisfare direttamente proprie esigenze o per offrire determinati servizi all’utenza non deve badare esclusivamente a un risparmio sui costi ma deve anche considerare la qualità di ciò che viene acquistato. In sostanza, si crea di regola un trade-off tra costo e qualità e la gara è considerata come il modo più idoneo per garantire il miglior bilanciamento tra queste due esigenze.” (Cfr. Linee guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 50/2016 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”).
Dello stesso avviso è il Consiglio di Stato che così ha statuito: “in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara con carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice…non può ritenersi compito del RUP, in una gara con la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pronunciarsi sull’anomalia dell’offerta (ed anche se vi fa seguito una presa d’atto da parte della Commissione) in quanto è la Commissione che deve operare un proprio diretto apprezzamento sull’anomalia, anche eventualmente sulla base di una relazione tecnica redatta dal RUP…” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010, Cons. Stato, sez. III, n. 10642 del 13 Maggio 2011).
Poiché dunque la sostanza delle argomentazioni contenute nella “Relazione economica” è stata comunque trasfusa nelle operazioni procedimentali di gara – entrando a far parte del materiale istruttorio in forza del quale si è giunti al provvedimento di esclusione fatto oggetto di impugnativa – la censura svolta sul punto non risulta meritevole di accoglimento.
Con un secondo motivo di ricorso, l’istante chiedeva dichiararsi l’illegittimità della procedura ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016, ed, in particolare, l’illegittimità della verifica di congruità in essa svoltasi.
Il motivo è infondato.
In via preliminare va evidenziato come l’art. 97 del citato decreto abbia recepito l’art. 69 della Direttiva 2014/24/ UE, sostituendosi all’art. 86 del precedente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006).
Anche alla luce delle osservazioni effettuate dal Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016, la disciplina attuale non differisce sostanzialmente da quella precedente.
Nell’ambito dei contratti pubblici, la funzione del giudizio di anomalia dell’offerta è e resta quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della Pubblica Amministrazione ad affidare l’appalto ad un prezzo ragionevole, tenendo conto dei limiti dettati dalle leggi di mercato, e la serietà della proposta contrattuale.
Pertanto, a differenza di quanto asserito nei motivi di ricorso, il procedimento di verifica non mira a selezionare l’offerta che è più conveniente per la Stazione appaltante, ma la ratio della disciplina in questione deve rinvenirsi nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale.
Ciò posto, la valutazione della congruità o meno delle offerte deve essere effettuata attraverso un’analisi globale e sintetica delle singole componenti in cui si articola l’offerta e della incidenza che queste hanno sull’offerta considerata nel suo insieme, di modo che la verifica deve essere finalizzata ad accertare se la non congruità di una o più componenti dell’offerta si traduca nella inattendibilità dell’offerta nel suo insieme.
Deve premettersi che, come anticipato anche precedentemente, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2017, n. 2460; Id., 17 novembre 2016, n. 4755; Id., 5 settembre 2014, n. 4516; Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), con la conseguenza che non è consentito al Giudice “procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione” (cfr. Cons. Stato, sent. n. 4516 del 2014).
Va dunque ribadito che, attraverso la valutazione dell’anomalia viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta, preordinata ad indagare sui loro aspetti specifici, sulla loro affidabilità e sulla piena corrispondenza delle giustificazioni addotte rispetto alle richieste fatte.
Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientrano nelle ipotesi di discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di giudizio, oppure valutazioni abnormi perché illogiche o irragionevoli, il Giudice Amministrativo potrà esercitare il proprio sindacato c.d. debole.
Tutto ciò premesso, la Commissione giudicatrice ha correttamente evidenziato le incongruità nell’offerta della Sima Ecologia s.r.l. in quanto le censure in proposito messe in evidenza non appaiono né illogiche, né tantomeno irragionevoli.
In primo luogo, si deve rimarcare come dalla lettura delle giustificazioni esposte da parte ricorrente, la congruità dell’offerta si fa rinvenire, per la maggior parte delle ipotesi, nella relazione tecnica dello studio “Vitruvio”, avente ad oggetto il “progetto tecnico – economico descrittivo e prestazionale del servizio di raccolta e trasporto Rsu ed assimilati e servizi di igiene urbana” commissionata da parte dello stesso Comune di Rocchetta Sant’Antonio.
Dalla lettura del bando in oggetto, e soprattutto dall’individuazione dei criteri tecnici di valutazione delle offerte, è facile evincere come l’obiettivo del citato appalto era quello di incrementare e migliorare il servizio di smaltimento dei rifiuti, attraverso, ad esempio, un incremento della frequenza di raccolta domiciliare, dall’utilizzo di specifici veicoli, ovvero dall’attivazione del servizio di raccolta del vetro chiaro.
Appare evidente come tutte le incongruenze tecniche evidenziate dalla Commissione siano strettamente legate alla mancanza di risposte adeguate ad un servizio che nella volontà della Stazione Appaltante era sostanzialmente diverso da quello effettuato fino a poco tempo prima.
Pertanto, sono conseguentemente da respingere le censure sulla ritenuta illegittimità del giudizio di anomalia, le censure in base alle quali la Sima Ecologia s.r.l. avrebbe dovuto vincitrice del bando, o quelle in forza delle quali la pregressa esperienza vantata nella gestione del servizio presso il Comune di Rocchetta Sant’Antonio avrebbe dovuto di per sé “costituire un elemento positivo in ordine alla realizzabilità dell’offerta”.
Al contrario, la Commissione ha correttamente evidenziato come l’attività di spazzamento e i metri lineari spazzati con cadenza giornaliera presentati nell’offerta non sarebbero stati congrui con i criteri che il bando richiedeva.
Difatti, quest’ultimo, domandava un’attività di spazzamento esclusivamente manuale, mentre, la Sima Ecologia s.r.l. sosteneva la congruità di quanto asserito ribadendo che l’attività sarebbe stata “semi meccanizzata”.
Alle stesse conclusioni si giunge, se si considera l’utilizzo degli autoveicoli e il loro costo.
Nei chiarimenti effettuati, in tutte e due le note inviate alla Commissione, si perviene spesso a conclusioni aprioristiche e ad assiomi non giustificati con risultanze fattuali a loro supporto.
E’ da condividere, altresì, la poca attendibilità riscontrata dalla Commissione nelle voci di costo, in proposito la ricorrente ipotizzando degli oneri e dei criteri di organizzazione tecnica dotati di un elevato margine intrinseco di aleatorietà.
Nelle giustificazioni fornite, la Sima sosteneva, altresì, che tutto ciò che non era nella sua immediata disponibilità sarebbe stato facilmente reperito attraverso dei contratti di noleggio, oppure che, qualora sarebbe stato indispensabile acquistare degli autoveicoli, gli stessi sarebbero stati ottenuti ad un prezzo inferiore rispetto a quelli normalmente praticati in virtù della “conoscenza” dei rivenditori ed infine, che il minor costo sarebbe stato dato dalla presunta esistenza sul mercato di autoveicoli in buone condizioni.
Non meno importante è l’ulteriore circostanza per la quale, in alcune ipotesi, l’istante, nell’indicare la copertura finanziaria di un costo futuro, fa riferimento all’erosione dell’utile di impresa.
Tale voce è espressione di un valore contabile meramente presunto, che non tiene conto di eventi inattesi che possono verificarsi nel corso della gestione ordinaria.
Invero, nel censurare tale tipologia di “strategia” aziendale, non si può non ritenere coerente e logico il comportamento della Commissione, in quanto gli action plans aziendali, devono analizzare gli obiettivi nelle componenti economiche, patrimoniali e finanziarie, così da specificare puntualmente i ricavi attesi, i margini desiderati e gli investimenti di struttura necessari per realizzare la proposta, non lasciando spazio a criteri residuali ipotetici come l’erosione della presunta redditività.
In via subordinata, la Sima Ecologia s.r.l. chiedeva dichiararsi l’illegittimità della procedura di gara, in quanto viziata nell’assegnazione dei criteri di valutazione; in particolare, l’istante, riteneva che la Commissione giudicatrice, successivamente all’apertura delle buste, avesse arbitrariamente fissato dei sotto parametri non previsti dal Bando per la valutazione delle offerte.
Il motivo è infondato.
Invero, dalla lettura del punto 18.4.1 del Disciplinare di gara, espressamente si prevede che: “la Commissione…procederà all’assegnazione dei coefficienti tra zero e uno…”, dove uno è una valutazione eccellente e zero è una offerta non valutabile.
Al punto 18.4.2, inoltre, espressamente si prevede che, per un’offerta intermedia tra eccellente e non valutabile, il coefficiente si sarebbe dovuto ottenere tramite il criterio matematico dell’interpolazione lineare.
In estrema sintesi, con l’interpolazione lineare si cercano dei valori intermedi tra due valori noti, nel caso di specie i valori noti erano zero e uno.
Ciò detto, bene ha fatto la Commissione ad individuare dei coefficienti di massima per valutare le offerte presentate, in quanto lo stesso Disciplinare di gara prevedeva il metodo dell’interpolazione lineare per la valutazione dell’offerta.
Ne deriva che non può ritenersi corretto sostenere, come fa parte ricorrente, che il bando avesse previsto esclusivamente due valori, o zero o uno, per le varie voci relative ai criteri di valutazione, in quanto il valore massimo (i.e. “uno”) avrebbe dovuto essere assegnato solo qualora l’offerta fosse stata “eccellente” e salva comunque la possibilità di valutazioni qualitativamente inferiori, fino al “non valutabile” (i.e. “zero”).
Dalle argomentazioni qui espresse discende la reiezione integrale del ricorso principale.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013 n. 28663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Da ultimo, in considerazione della particolare complessità procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando:
– respinge il ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alfredo Giuseppe Allegretta
IL PRESIDENTE
Angelo Scafuri
IL SEGRETARIO
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