* APPALTI – Servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati – Inadempimenti di clausole del contratto – Applicazione di penali – Controversia – Giurisdizione – AGO.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 26 Maggio 2017
Numero: 833
Data di udienza: 12 Aprile 2017
Presidente: d'Arpe
Estensore: Rotondano
Premassima
* APPALTI – Servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati – Inadempimenti di clausole del contratto – Applicazione di penali – Controversia – Giurisdizione – AGO.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 26 maggio 2017, n. 833
APPALTI – Servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati – Inadempimenti di clausole del contratto – Applicazione di penali – Controversia – Giurisdizione – AGO.
L’applicazione di penali conseguenti a ritenuti inadempimenti di clausole del contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati, non costituisce espressione di un potere autoritativo della P.A., bensì mera attuazione di una previsione negoziale: la relativa controversia appartiene pertanto alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
Pres. d’Arpe, Est. Rotondano – M. s.r.l. (avv.ti Rosato e Cantobelli) c. Comune di San Pancrazio Salentino (avv. Tolomeo) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ - 26 maggio 2017, n. 833SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 26 maggio 2017, n. 833
Pubblicato il 26/05/2017
N. 00833/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01257/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2016, proposto da:
Monteco s.r.l., in proprio e nella qualità di impresa Capogruppo Mandataria della costituita A.T.I. “Monteco s.r.l./Cogeir Costruzioni e Gestioni s.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Rosato e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Rosato in Lecce, via Cavour, 10;
contro
Comune di San Pancrazio Salentino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Guglielmo Oberdan, n. 70;
Ambito di Raccolta Ottimale 1 Brindisi Ovest (A.R.O.Br/1), n.c.;
per l’annullamento:
– della nota del Comune di San Pancrazio Salentino prot. n. 6929 del 9 giugno 2016;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, della nota del Comune prot. n. 8244 dell’11 luglio 2016 e della nota dell’ARO BR/1 prot. n. 6836 del 7 giugno 2016, nonché, ove occorra, delle note A.R.O. BR/1 prot. n. 6464 del 30 maggio 2016 e n. 545 del 19 gennaio 2016;
– nonché per l’accertamento e la conseguente declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere la restituzione delle somme illegittimamente trattenute;
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Pancrazio Salentino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2017 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli avv.ti F. Cantobelli e A. Tolomeo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società Monteco s.r.l. – in proprio e nella qualità di impresa Capogruppo Mandataria della costituita A.T.I. “Monteco s.r.l./Cogeir Costruzioni e Gestioni s.r.l.”, affidataria (in virtù di contratto di appalto Rep. n. 45072 stipulato in data 18 dicembre 2008 con il Consorzio A.T.O. BR/2, oggi soppresso, e delle successive modifiche allo stesso apportate con atti Rep. n. 45588 del 19 dicembre 2009 e Rep. n. 49521 del 7 febbraio 2013) del servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati, avviati allo smaltimento, prodotti dai nove Comuni costituenti il predetto A.T.O., nonché della gestione sia del Centro pubblico di valorizzazione e selezione, che della piazzola di stoccaggio di beni durevoli a servizio del bacino di utenza BR/2 – impugna, domandandone l’annullamento:
1) la nota del Comune di San Pancrazio Salentino prot. n. 6929 del 9 giugno 2016, con la quale il civico Ente ha applicato la penale di euro 12.600,00, ex art. 54 del Capitolato Speciale di Appalto, in relazione al periodo dal 1° gennaio 2016 al 31 maggio 2016, per inagibilità del Centro Raccolta Materiali, da detrarre “in occasione del pagamento del prossimo canone mensile”;
2) ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, e, in particolare: la nota prot. n. 8244 dell’11 luglio 2016, con cui il Comune di San Pancrazio Salentino ha precisato la decurtazione del predetto importo dal canone del mese di giugno 2016, nonché l’importo del canone da liquidare (al netto della suddetta penalità); la nota A.R.O. BR/1 prot. n. 6836 del 7 giugno 2016 (avente ad oggetto “Perdurante inagibilità centri raccolta materiali – sanzioni”) di sollecito ai Comuni facenti parte dell’A.R.O. BR/1; le precedenti note A.R.O. BR/1 prot. n. 6464 del 30 maggio 2016 e prot. n. 545 del 19 gennaio 2016.
Chiede, inoltre, l’accertamento e la declaratoria del diritto ad ottenere la restituzione delle somme illegittimamente trattenute dal Comune di San Pancrazio Salentino sui canoni di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani ed assimilati.
A sostegno dell’impugnazione interposta deduce:
1) incompetenza, violazione del giusto procedimento e violazione dell’art. 54 del Capitolato Speciale d’Appalto;
2) eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione, violazione del dovere di leale cooperazione, sviamento di potere.
In particolare, espone la Monteco s.r.l., nella qualità di cui sopra, di avere ricevuto dalla Provincia di Brindisi, a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento Regionale 9 dicembre 2013, n. 26 in attuazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 152/2006, intimazione a presentare l’istanza di Autorizzazione Unica Ambientale per l’adeguamento dei Centri di Raccolta Materiale a quanto disposto dal predetto Regolamento Regionale; conseguentemente, la ricorrente comunicava (all’A.R.O. BR/1 – subentrato, nel frattempo, al soppresso A.T.O. BR/2 – ed a tutti i Comuni interessati dai C.R.M.) la temporanea chiusura degli stessi, invocando al contempo un’urgente convocazione di un tavolo tecnico con i medesimi Enti, al fine di stabilire le azioni da intraprendere a seguito della chiusura degli impianti non più a norma.
Senonchè, con la nota prot. n. 6464 del 30 maggio 2016, l’A.R.O. BR/1 richiamava la sua precedente nota prot. n. 545 del 19 gennaio 2016, nella quale aveva determinato in euro 200,00 per ogni giorno di mancato servizio presso ciascun C.R.M. la sanzione che i Comuni interessati avrebbero dovuto applicare, ai sensi dell’art. 54 del Capitolato.
Successivamente, con nota prot. 6836 del 7 giugno 2016, l’A.R.O. BR/1 provvedeva al calcolo della penalità riguardante il periodo 1° gennaio 2016 – 31 maggio 2016, comunicando che ciascun Comune avrebbe potuto detrarre la somma di euro 12.600,00, pari al prodotto tra il numero di giorni di inattività dei Centri (n. 63 giorni espressamente calcolati sul numero di tre giorni di servizio settimanale previsti dal contratto al netto delle festività infrasettimanali) per la sanzione prevista dall’art. 54 del Capitolato (euro 200,00).
Indi, con la nota prot. n. 6969 del 9 giugno 2016, il Comune di San Pancrazio Salentino, in riscontro alla predetta nota A.R.O. BR/1 prot. n. 6836 del 7 giugno 2016, comunicava all’A.T.I. ricorrente che la penalità da applicare ex art. 54 del C.S.A. (per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 maggio 2016) ammontava ad euro 12.600,00, da detrarre dal pagamento del prossimo canone mensile.
Pertanto, l’odierna istante, con nota prot. MT/1867/16 del 16 giugno 2016, contestava la legittimità delle sanzioni emesse: tale nota veniva riscontrata (negativamente) dal solo Comune di Francavilla Fontana, giusta missiva prot. n. 26559 del 21 luglio 2016.
Conseguentemente la ricorrente, con nota prot. n. 2439 del 5 agosto 2016, indirizzata all’A.R.O. BR/1 ed a tutti i Comuni serviti dai rispettivi Centri di Raccolta Materiale, riscontrava la nota del Comune di Francavilla Fontana prot. n. 26559 del 21 luglio 2016, ribadendo quanto già evidenziato nella precedente nota prot. MT 1867/16 circa la illegittimità delle sanzioni applicate; tale nota rimaneva inevasa.
Si è costituito in giudizio il Comune di San Pancrazio Salentino, eccependo in limine l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito T.A.R., e chiedendo, poi, il rigetto del gravame nel merito.
Non si è costituito in giudizio l’Ambito di Raccolta Ottimale 1 Brindisi Ovest (A.R.O. BR/1).
All’udienza pubblica del 12 aprile 2017, su istanza di parte, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Ed invero, osserva il Collegio che la controversia oggetto del presente giudizio riguarda l’applicazione di penali conseguenti a ritenuti inadempimenti di clausole del contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati, stipulato nel 2008 (e successive modifiche).
Tale controversia esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo di cui all’art. 133 lett. p) del c.p.a., rientrando, invece, nella giurisdizione del Giudice Ordinario, atteso che il Legislatore, nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione della gestione dei rifiuti (anche se posta in essere con comportamenti della P.A. o dei soggetti alla stessa equiparati) si riferisce ai soli comportamenti che costituiscono espressione di un potere autoritativo.
Osserva il Collegio che, “Quando vi sia una controversia relativa alla esecuzione di un contratto di appalto di pubblici servizi e ai corrispettivi dovuti per la prestazione di essi, la stessa non rientra nella fattispecie di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come successivamente modificato, che attiene solo alle concessioni e agli affidamenti di pubblici servizi ovvero ad attività provvedimentali relative al servizio stesso e deve invece ritenersi applicabile il principio generale di cui all’art. 113 Cost. , per il quale la tutela dei diritti soggettivi deve chiedersi al Giudice ordinario in conformità alla giurisprudenza costante di questa Corte (cfr. S.U. ord. 5 aprile 2007 n. 8519, ord. 27 febbraio 2007 n. 4425, sent. 26 luglio 2006 n. 16990. ord. 18 ottobre 2005 n. 20116, tra molte altre) e a quella più recente dei Giudici amministrativi (Cons. Stato, Sez. 5^, 25 settembre 2006 n. 5617)” (Cassazione Civile, SS.UU., Ordinanza 22 agosto 2007, n. 17829; conforme, ex multis, Cassazione Civile, Sezioni Unite, Ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28342).
E’ stato pure condivisibilmente rilevato che, “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell’attività negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici” – il riferimento è da intendersi, ora, all’art. 133, comma 1, lett. e) del c.p.a. -, “la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria” (Consiglio di Stato, V, 31 dicembre 2014, n. 6455): sicchè, in sintesi, “le controversie afferenti alla fase di esecuzione di un contratto sono devolute, salvo tassative eccezioni …… stabilite dall’art. 133, co. 1, lett. e), nn. 1 e 2, alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., nn. 17858/2013 e 12901/2013; Cons. St., Ad. Plen., n. 14/2014; sez. V, n. 5356/2015)” (Consiglio di Stato, IV, 28 ottobre 2016, n. 4539).
Ed invero, “come rilevato anche dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza 11 giugno 2010, n. 14126, la devoluzione alla giurisdizione esclusiva amministrativa delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti presuppone che gli atti od i comportamenti dell’amministrazione, o dei soggetti alla stessa equiparati, costituiscano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo, rimanendone escluse le controversie nelle quali sia dedotto in giudizio un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale, intesa a regolare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, che continuano a rientrare nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario (in termini Cons. Stato, V, 9 aprile 2015, n. 1819)” (Consiglio di Stato, V, n. 3399/2016).
Orbene, è evidente che, nel caso di specie, l’applicazione di sanzioni contrattualmente previste (penali) a fronte di un (presunto) inadempimento non costituisce espressione di un potere autoritativo della P.A., bensì mera attuazione di una previsione negoziale.
Alla luce dei suesposti rilievi, va declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge, impregiudicata ogni valutazione di merito in ordine alla sussistenza del contestato inadempimento.
3. – Le spese del presente giudizio, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione e individua quale giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge.
Condanna l’A.T.I. Monteco s.r.l./Cogeir Costruzioni e Gestioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di San Pancrazio Salentino, che si liquidano in euro 800,00 (ottocento/00) per compensi, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 12 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Enrico d’Arpe, Presidente
Antonella Lariccia, Referendario
Maria Luisa Rotondano, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Maria Luisa Rotondano
IL PRESIDENTE
Enrico d’Arpe
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE