TAR PUGLIA, Lecce – 3 giugno 2017

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 3 Giugno 2017
Numero: 910
Data di udienza: 31 Maggio 2017
Presidente: Di Santo
Estensore: Manca

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Premassima

* APPALTI – Clausole ambigue – Interpretazione favorevole all’ammissione – Principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione.

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Massima

 

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 3 giugno 2017, n. 910

APPALTI – Clausole ambigue – Interpretazione favorevole all’ammissione – Principi del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione.

Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara; e infatti una siffatta lettura delle c.d. ‘clausole ambigue’, oltre a confliggere con il canone del favor partecipationis, si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, determinando ex art. 46 comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (Cons. Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1024 T.A.R. Puglia Lecce, III, 2 dicembre 2016, n. 1833; T.A.R. Lombardia Milano, I, 24 gennaio 2017, n. 169).

Pres. Di Santo, Est. Manca – B. s.r.l. e altri (avv.ti Lancieri e Cantobelli) c. A. s.p.a. (avv.ti Misserini, Barberio, Barberio e Barberio)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 3 giugno 2017, n. 910

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SENTENZA

 

TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 3 giugno 2017, n. 910

Pubblicato il 03/06/2017

N. 00910/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00628/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art. 60 c.p.a., sul ricorso r.g. n. 628 del 2017, proposto da:
– Bellizzi S.r.l., Jolly Officine S.r.l. e ORM S.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Marco Lancieri e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Lecce alla via Cavour 10;

contro

– AMAT S.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Misserini, Roberto Barberio, Luca Barberio, Marco Barberio, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Carlo Mignone, in Lecce alla via Salesiani 5;

per l’annullamento

previa concessione di misure cautelari:

– del provvedimento adottato nella seduta pubblica del 10 aprile 2017 e contenuto nel verbale di gara n. 378 dello stesso 10 aprile 2017 (reso noto alle ricorrenti in data 8 maggio 2017 in esito a specifica istanza di accesso agli atti), con cui la Commissione giudicatrice della gara tramite procedura aperta n. 27/2015 indetta da AMAT S.p.a. per “l’affidamento annuale degli interventi di manutenzione/riparazione sugli autobus aziendali”, ha disposto l’esclusione delle ricorrenti dalla gara relativamente al lotto 3;

– del verbale di gara n. 334 del 21 dicembre 2015, mai esibito alle ricorrenti, con il quale la medesima Commissione di gara rilevava la non corretta formulazione dell’offerta economica di altra ATI per ragioni identiche e invocate per relationem;

– ove occorra, del bando di gara e del relativo allegato ‘E’ recante il modulo di offerta economica, se interpretati in modo lesivo per le ricorrenti;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguenziale e/o comunque collegato, anche allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di AMAT S.p.a..
Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 31 maggio 2017 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Cantobelli, Misserini e Barberio.

Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

Osservato quanto segue.

1.- Premesso che:

– le ricorrenti partecipavano in ATI (da costituirsi) alla procedura aperta n. 27/2015, indetta dall’Azienda per la Mobilità nell’Area di Taranto – AMAT S.p.a. per “l’affidamento annuale degli interventi di manutenzione/riparazione sugli autobus aziendali”.

– le prestazioni oggetto dell’affidamento erano suddivise in cinque lotti, distinti in relazione alle parti degli autobus oggetto di manutenzione/riparazione (freni, sospensioni, motore,

impianto elettrico e carrozzeria).

– ognuno dei lotti era poi suddiviso in due sub-lotti, il primo riguardante i bus prodotti dalla Società Iveco, il secondo relativo ai bus di produzione della Società BredaMenariniBus.

– le ricorrenti formulavano la propria offerta per il seguente lotto e con la seguente composizione: Lotto 3 “Organi periferici motore, alimentazione, scarico e raffreddamento”, sub lotto 3/Iveco, valore annuale stimato euro 190.000, costituenda ATI tra ORM (mandataria), Jolly Officine e Bellizzi s.r.l..

– il criterio di aggiudicazione indicato dal bando era quello del prezzo più basso, da indicare utilizzando il “Prospetto Offerta” allegato, nei termini che seguono:

– “costo orario di mano d’opera che il concorrente intende offrire al ribasso rispetto ai singoli valori massimi indicati sia nella tabella riportata all’art. 4 sia nell’apposita colonna del prospetto offerta da utilizzare”;

– “sconto commerciale che il concorrente intende offrire per i ricambi riferiti al sub lotto per il quale intende produrre offerta, espresso in aumento rispetto ai valori minimi indicati sia nella tabella riportata all’art. 4 sia nel prospetto offerta, sconto unico da applicare a tutti i ricambi occorrenti per l’esecuzione del singolo intervento indipendentemente dalla loro tipologia” [art. 7, lettera b) del Bando, rubricato “Offerta economica”].

– alla seduta pubblica del 10 aprile 2017 le ricorrenti venivano escluse per aver indicato quale sconto percentuale in aumento rispetto a quello minimo indicato dal bando (40%) il solo numero “26,05”: ad avviso della Commissione di gara, difatti (verbali di gara n. 334 del 21.12.2015 e n. 378 del 10.04.2017), lo sconto ulteriore da indicare da parte di concorrenti avrebbe dovuto essere espresso con un numero che inglobasse lo sconto indicato dal bando e quello offerto [quindi nel caso di specie, dal numero 66,05 (40, minimo previsto dal bando, + 26,05, sconto proposto dalle ricorrenti]: in definitiva, dunque, essa Commissione riteneva che lo sconto offerto (26,05) costituisse lo sconto finale, e che pertanto lo stesso fosse inferiore rispetto a quello minimo previsto (pari al 40%) e giustificasse, dunque, l’esclusione dell’ATI dalla procedura (la quale andava poi deserta).

2.- Ritenuto che:

– <<In presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l’illegittimità dell’esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell’espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà>> (cfr., da ultimo, T.A.R. Puglia Lecce, III, 2 dicembre 2016, n. 1833); e ancora: <<Nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara; e infatti una siffatta lettura della problematica figura delle c.d. ‘clausole ambigue’ si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, determinando ex art. 46 comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 la sanzione della nullità a carico della clausola in parola” (Cons. Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1024) >> (T.A.R. Lombardia Milano, I, 24 gennaio 2017, n. 169).

– nel caso in esame la formulazione dell’art. 7 lett. b) del Bando prima richiamata presenta profili di ambiguità tali che le modalità di formulazione dell’offerta adottate dalle ricorrenti appaiono ammissibili sia perché non determinavano una situazione di concreta incertezza sul quantum dello sconto (per un verso la percentuale di sconto indicata risulta essere ragionevolmente quella “ulteriore” rispetto alla percentuale minima fissata dalla lex specialis della procedura e, per altro verso, l’operazione di semplice sommatoria dei due valori non presenta alcun margine di difficoltà o incertezza), sia perché, difettando rispetto al sub-lotto in parola posizioni di contro-interesse (la gara andava, rispetto allo stesso, ‘deserta’), non si pone in questo specifico caso alcuna effettiva esigenza di tutela dell’interesse alla par condicio.

3.- Ritenuto che, sulla base di quanto fin qui esposto, il ricorso debba essere accolto e gli atti che ne hanno formato oggetto annullati -con ogni conseguenza quanto alla riapertura della procedura di gara-, sussistendo tuttavia, per la particolarità della vicenda, eccezionali ragioni nel senso della compensazione tra le parti delle spese di lite -salvo l’obbligo legale alla rifusione del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 628 del 2017 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate -con obbligo per AMAT S.p.a. di rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 31 maggio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere, Estensore
Carlo Dibello, Consigliere
        
L’ESTENSORE
Ettore Manca
        
IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo
        
        
IL SEGRETARIO