* RIFIUTI – APPALTI – Contratto di appalto per il servizio di gestione dei rifiuti urbani – Applicazione delle penalità previste per il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati per la raccolta differenziata – Impugnazione – Giurisdizione del giudice ordinario.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 5 Aprile 2019
Numero: 542
Data di udienza: 8 Gennaio 2019
Presidente: d'Arpe
Estensore: Baraldi
Premassima
* RIFIUTI – APPALTI – Contratto di appalto per il servizio di gestione dei rifiuti urbani – Applicazione delle penalità previste per il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati per la raccolta differenziata – Impugnazione – Giurisdizione del giudice ordinario.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 5 aprile 2019, n. 542
RIFIUTI – APPALTI – Contratto di appalto per il servizio di gestione dei rifiuti urbani – Applicazione delle penalità previste per il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati per la raccolta differenziata – Impugnazione – Giurisdizione del giudice ordinario.
Il Legislatore, nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione della gestione dei rifiuti (anche se posta in essere con comportamenti della P.A. o dei soggetti alla stessa equiparati) si riferisce ai soli comportamenti che costituiscono espressione di un potere autoritativo. Nel settore dell’attività negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione della gara e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria: sicchè, in sintesi, le controversie afferenti alla fase di esecuzione di un contratto sono devolute, salvo tassative eccezioni stabilite dall’art. 133, co. 1, lett. e), nn. 1 e 2, alla giurisdizione del giudice ordinario (Nella specie, era stato impugnato il provvedimento che applicava alla ricorrente le penalità, previste dal contratto di appalto per il servizio di gestione dei rifiuti urbani, per il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati per la raccolta differenziata: trattavasi pertanto di applicazioni di sanzioni contrattualmente previste a fronte di un inadempimento, in attuazione di una previsione negoziale).
Pres. d’Arpe, Est. Baraldi – M. s.r.l. (avv. De Giorgi) c. Comune di Ceglie Messapica (avv. Vitale) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ - 5 aprile 2019, n. 542SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 5 aprile 2019, n. 542
Pubblicato il 05/04/2019
N. 00572/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01120/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1120 del 2016, proposto da:
Monteco S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. Monteco-Cogeir, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cinzia De Giorgi, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria, 29;
contro
Consorzio A.R.O. 1 – Brindisi Ovest, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Ceglie Messapica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Vitale, con domicilio eletto presso lo studio Oronzo Valletta in Lecce, via G. D’Annunzio, 58/A;
Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Erchie, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Oria, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Latiano, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di San Michele Salentino, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di San Pancrazio Salentino, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Torre Santa Susanna, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Villa Castelli, in persona del legale rappresentate pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della nota n. 6461 del 30 maggio 2016, con cui il Responsabile dell’Ufficio Comune dell’Area di Raccolta Ottimale (A.R.O.) 1 – Brindisi Ovest, in applicazione dell’articolo 10 del contratto di appalto per il servizio di gestione dei rifiuti urbani del 18 dicembre 2008, ha applicato all’odierna ricorrente le penalità previste dal predetto articolo 10 del contratto di servizio per il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati, sempre dal predetto contratto, per la raccolta differenziata dei rifiuti nel periodo aprile – dicembre 2015 per tutti i Comuni ricompresi nell’A.R.O. 1 – Brindisi Ovest;
nonché per la condanna delle Amministrazioni resistenti alla restituzione delle somme eventualmente ed illegittimamente trattenute sui canoni del servizio in concessione, affidato alla ricorrente dall’A.T.O. 2 Brindisi, (ora A.R.O. 1 – Brindisi Ovest), in esecuzione della nota impugnata sopra menzionata.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ceglie Messapica;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 il dott. Massimo Baraldi e udito, per parte ricorrente, il difensore presente, l’avvocato Cinzia De Giorgi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società Monteco S.r.l., odierna ricorrente, gestisce il servizio di smaltimento dei rifiuti urbani dei Comuni facenti parte del Consorzio A.T.O. 2 di Brindisi (cui ora è subentrata l’Area di Raccolta Ottimale – A.R.O. – 1 Brindisi Ovest), in forza del contratto stipulato in data 18 dicembre 2008 all’esito di apposita procedura concorsuale.
Il predetto contratto prevede, all’articolo 9, l’obbligo, a carico dell’odierna ricorrente, del raggiungimento di obiettivi minimi relativi alla raccolta differenziata il cui mancato rispetto viene sanzionato dal successivo articolo 10 del predetto contratto, che prevede l’applicazione di una penale, a carico dell’A.T.I. Monteco S.r.l.-Cogeir Costruzioni e Gestione S.r.l., pari al 100% del maggior costo sostenuto dall’A.T.O. per il conferimento in discarica delle quantità di rifiuti eccedenti e derivanti dalla minore percentuale di raccolta differenziata realizzata dall’odierna ricorrente rispetto agli obiettivi contrattualmente previsti.
Con nota n. 6461 del 30 maggio 2016, il Responsabile dell’Ufficio Comune dell’Area di Raccolta Ottimale (A.R.O.) 1 – Brindisi Ovest, in applicazione del sopra menzionato articolo 10 del contratto di appalto per il servizio di gestione dei rifiuti urbani del 18 dicembre 2008, ha comunicato all’odierna ricorrente le penalità previste dal medesimo articolo 10 per il mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati per la raccolta differenziata per il periodo aprile – dicembre 2015 per tutti i Comuni ricompresi nell’A.R.O. 1, suddividendole puntualmente per ognuno dei nove Comuni ricompresi nella predetta A.R.O. 1 – Brindisi Ovest.
Avverso tale nota la società Monteco S.r.l. ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento in forza dei seguenti motivi:
1) Violazione degli articoli 15, 43 e 54 del Capitolato Speciale d’Appalto – Vizio del procedimento sanzionatorio – Violazione del giudicato esterno reso inter partes;
2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 10 del Contratto di Appalto del 18 dicembre 2008 – Violazione degli articoli 1218 e 1382 c.c. – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta;
3) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell’articolo 10 del contratto e dell’articolo 53 dell’annesso Capitolato Speciale di Appalto – Difetto di motivazione – Eccesso di potere per erronea presupposizione, contraddittorietà, perplessità e ingiustizia manifesta
L’odierna ricorrente ha, poi, chiesto, altresì, la condanna delle Amministrazioni intimate alla restituzione delle somme eventualmente trattenute sui canoni d’appalto, in esecuzione dell’impugnato provvedimento.
Si è costituito in giudizio (solo) il Comune di Ceglie Messapica in data 7 settembre 2016, eccependo in limine l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito T.A.R., e chiedendo, poi, il rigetto del gravame nel merito; in particolare, il predetto Comune, nella propria memoria di costituzione, ha dato atto della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 3399/2016, che, in una controversia sempre fra le stesse parti e sempre relativa all’applicazione dell’articolo 10 del contratto stipulato in data 18 dicembre 2008, ha espressamente negato la giurisdizione del G.A. a favore del G.O.
In data 13 luglio 2018, l’odierna ricorrente, dopo aver depositato anch’essa la sopra citata sentenza n. 3399/2016 del Consiglio di Stato, ha depositato una nota con cui ha chiesto che “che il ricorso in epigrafe indicato sia dichiarato improcedibile, al fine di consentire, nel più breve tempo possibile, alla ricorrente di incardinare la controversia presso il competente giudice ordinario. Con compensazione delle spese tra le parti…”.
All’udienza pubblica dell’8 gennaio 2019, su istanza di parte, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.
2. Ed invero, osserva il Collegio che la controversia oggetto del presente giudizio riguarda l’applicazione di penali previste da disposizioni contrattuali e conseguenti a ritenuti inadempimenti di altre clausole del contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati, stipulato nel 2008.
Tale controversia esula dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo di cui all’articolo 133, lett. p), del c.p.a., rientrando, invece, nella giurisdizione del Giudice Ordinario, atteso che il Legislatore, nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione della gestione dei rifiuti (anche se posta in essere con comportamenti della P.A. o dei soggetti alla stessa equiparati) si riferisce ai soli comportamenti che costituiscono espressione di un potere autoritativo (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 26 maggio 2017, n. 833; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 15 maggio 2017, n. 761; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 21 marzo 2017, n. 463).
Osserva il Collegio che, “Quando vi sia una controversia relativa alla esecuzione di un contratto di appalto di pubblici servizi e ai corrispettivi dovuti per la prestazione di essi, la stessa non rientra nella fattispecie di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come successivamente modificato, che attiene solo alle concessioni e agli affidamenti di pubblici servizi ovvero ad attività provvedimentali relative al servizio stesso e deve invece ritenersi applicabile il principio generale di cui all’art. 113 Cost., per il quale la tutela dei diritti soggettivi deve chiedersi al Giudice ordinario in conformità alla giurisprudenza costante di questa Corte (cfr. S.U. ord. 5 aprile 2007 n. 8519, ord. 27 febbraio 2007 n. 4425, sent. 26 luglio 2006 n. 16990. ord. 18 ottobre 2005 n. 20116, tra molte altre) e a quella più recente dei Giudici amministrativi (Cons. Stato, Sez. 5^, 25 settembre 2006 n. 5617)” (Cassazione Civile, SS.UU., ordinanza 22 agosto 2007, n. 17829; conforme, ex multis, Cassazione Civile, Sezioni Unite, ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28342).
E’ stato pure condivisibilmente rilevato che, “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell’attività negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici” – il riferimento è da intendersi, ora, all’art. 133, comma 1, lett. e), del c.p.a. -, “la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 31 dicembre 2014, n. 6455): sicchè, in sintesi, “le controversie afferenti alla fase di esecuzione di un contratto sono devolute, salvo tassative eccezioni …… stabilite dall’art. 133, co. 1, lett. e), nn. 1 e 2, alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. Un., nn. 17858/2013 e 12901/2013; Cons. St., Ad. Plen., n. 14/2014; sez. V, n. 5356/2015)” (Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 28 ottobre 2016, n. 4539).
Tutto ciò premesso, il Collegio rileva come anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3399/2016, depositata da entrambe le parti, abbia confermato le sopra richiamate pronunce in un caso del tutto analogo al presente, atteso che, anche in tale ipotesi, si verteva circa l’applicazione delle penalità previste dall’articolo 10 del contratto di servizio stipulato in data 18 dicembre 2008 fra l’odierna ricorrente e l’allora A.T.O. 2; orbene, nella pronuncia sopra citata, il Consiglio di Stato ha condivisibilmente affermato che “versandosi in presenza di un contratto di appalto, vale il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi ed ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27 luglio 2016, n. 3399).
3. Per tutto quanto innanzi espresso, risulta evidente che, nel caso di specie, l’applicazione di sanzioni contrattualmente previste (penali) a fronte di un (presunto) inadempimento non costituisce espressione di un potere autoritativo della P.A., bensì mera attuazione di una previsione negoziale.
4. Alla luce dei suesposti rilievi, va, pertanto, declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei perentori termini di legge, il quale valuterà (nell’esercizio della propria giurisdizione) tutte le questioni di rito e di merito inerenti alla presente controversia, impregiudicata ogni valutazione in ordine alla sussistenza del contestato inadempimento.
5. Sussistono i presupposti di legge (le oscillazioni giurisprudenziali all’epoca di proposizione del ricorso) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito G.A. e individua quale Giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei perentori termini di legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Enrico d’Arpe, Presidente
Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario
Massimo Baraldi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Massimo Baraldi
IL PRESIDENTE
Enrico d’Arpe
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE