* APPALTI – Procedure selettive informatiche – Principio di partecipazione responsabile dell’interessato – Malfunzionamenti imputabili al gestore del sistema – Richiesta di rimessione in termini.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 9 Maggio 2018
Numero: 793
Data di udienza: 26 Aprile 2018
Presidente: Di Santo
Estensore: Papi
Premassima
* APPALTI – Procedure selettive informatiche – Principio di partecipazione responsabile dell’interessato – Malfunzionamenti imputabili al gestore del sistema – Richiesta di rimessione in termini.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 9 maggio 2018, n. 793
APPALTI – Procedure selettive informatiche – Principio di partecipazione responsabile dell’interessato – Malfunzionamenti imputabili al gestore del sistema – Richiesta di rimessione in termini.
Nel settore delle procedure selettive informatiche, la giurisprudenza amministrativa ha enucleato il principio di partecipazione responsabile dell’interessato, in virtù del quale è onere di colui che intende prendere parte alla gara attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti “dell’ultimo momento” che gli impediscano la tempestiva proposizione della domanda, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo (Cons. Stato Sez. III, 3.7.2017 n. 3245). In virtù del medesimo principio, dunque, la tardiva presentazione dell’offerta che sia riconducibile a un malfunzionamento ascrivibile al gestore del sistema non può risolversi in danno del partecipante, e ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara. In presenza di una denuncia di malfunzionamento con richiesta di rimessione in termini da parte del concorrente, pertanto, la stazione appaltante è tenuta a verificare la fondatezza della stessa e l’eventuale riconducibilità del disservizio alla sfera di responsabilità del gestore del sistema, determinandosi poi in termini consequenziali rispetto all’istanza proposta dal soggetto partecipante alla gara.
Pres. Di Santo, Est. Papi – D. s.p.a. (avv.ti Merani, Borsero e Pellegrino) c. Azienda Sanitaria Locale Taranto (avv. Carulli)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 9 maggio 2018, n. 793SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 9 maggio 2018, n. 793
Pubblicato il 09/05/2018
N. 00793/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00368/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 368 del 2018, proposto dalla società
Diasorin S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Merani, Antonella Borsero, Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16;
contro
l’Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Carulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
della Società Innovapuglia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della nota del Direttore dell’Area Gestione e Patrimonio dell’ASL Taranto in data 6 marzo 2018 n. R.U. 0044217 con cui è stata respinta l’istanza di rimessione in termini della ricorrente per il caricamento dell’offerta sulla piattaforma informatica nella procedura n. CIG 726570489C;
della nota del Direttore dell’Area Gestione e Patrimonio dell’ASL Taranto in data 28 marzo 2018 n. R.U. 0058589 con cui è stata respinta l’istanza di ammissione e/o rimessione in termini dell’offerta della ricorrente nella procedura n. CIG 726570489C;
per quanto occorrer possa del disciplinare di gara;
di ogni altro atto, anche non noto, presupposto, conseguente o comunque connesso con quelli impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2018 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori avv.ti A. Borsero e V. Pellegrino, quest’ultima in sostituzione dell’avv. G. Pellegrino, per la ricorrente e avv. M. Carulli per la P.A.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’ASL di Taranto indiceva <<Procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura quinquennale in service, comprensiva di assistenza tecnica full-risk, di sistemi analitici, interfacciati bidirezionalmente con modalità Host Query, e di tutto il materiale necessario per l’esecuzione di esami diagnostici presso i laboratori analisi aziendali del Presidio Ospedaliero Centrale (“S.S. Annunziata” – “S.G. Moscati” di Statte – “San Marco” di Grottaglie), e dei presidi ospedalieri “M. Giannuzzi” di Manduria, “Valle d’Itria” di Martina Franca e Castellaneta>>, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La procedura era suddivisa in trenta lotti.
Il disciplinare di gara, all’art. 3, regolava la presentazione delle offerte fissando, al punto 3.1, il termine ultimo per la relativa ricezione da parte della stazione appaltante nelle ore 12,00 del 14 febbraio 2018. Detto termine veniva poi posticipato, con separato atto del R.U.P., alle ore 12,00 del 5 marzo 2018. Il punto 3.2. individuava le modalità di invio delle offerte, da effettuarsi tramite il portale EmPulia gestito dalla società Innovapuglia S.p.a., secondo una procedura articolata in diciotto punti successivi. Al paragrafo “Assistenza per l’invio dell’offerta” riportato alla pagina 9 del disciplinare, si precisava che: “Si avvisa che i fornitori che desiderano essere eventualmente assistiti per l’invio dell’offerta dovranno richiedere assistenza almeno 48 ore prima della scadenza nei giorni feriali – sabato escluso … inviando una richiesta all’Helpdesk tecnico di EmPulia”. Il paragrafo “Indicazioni per il corretto invio dell’offerta”, di cui alla pag. 10 del disciplinare, stabiliva che: “L’invio on-line dell’offerta telematica è ad esclusivo rischio del mittente: … il sistema rifiuterà le offerte telematiche pervenute oltre i termini previsti per la presente procedura …”. … “La presentazione dell’offerta tramite la piattaforma EmPulia deve intendersi perfezionata nel momento in cui il concorrente visualizza un messaggio del sistema che indica la conferma del corretto invio dell’offerta …”.
In data 2.3.2018 la società Diasorin S.p.a., al fine di predisporre la domanda di partecipazione alla procedura selettiva con riferimento al lotto n. 2 “Area Siero 2 e Tabella B”, poneva in essere alcune iniziali operazioni, quali l’accesso alla piattaforma EmPulia e al relativo portale di e-procurement, la creazione dell’offerta telematica, il caricamento della busta “Documentazione”, il caricamento della busta tecnica con relativo riscontro.
In data 5.3.2018, onde completare la trasmissione dell’offerta, la Diasorin S.p.a. accedeva al portale EmPulia alle ore 11,02, ma la procedura di invio della domanda non veniva completata entro le ore 12,00 dello stesso giorno. In particolare, entro le ore 12,00 risultava ultimato il caricamento della busta afferente all’offerta tecnica (la ricorrente aveva caricato l’offerta in formato “.zip”, il sistema aveva generato il file “.pdf”, firmato digitalmente, che era stato riscontrato mediante ricaricamento), ma non quello della busta relativa all’offerta economica (alle ore 12,00 risultava concluso l’inserimento dell’offerta in formato “.zip”, oltre che la generazione della relativa busta in formato “.pdf” firmata digitalmente, mentre solo alcuni minuti dopo, alle ore 12,02, si completava il riscontro mediante ricaricamento). Per conseguenza, non si perfezionava tempestivamente l’invio complessivo dell’offerta.
Nella stessa data del 5.3.2018 alle ore 13,02 la Diasorin S.p.a. trasmetteva alla ASL Taranto una mail con la quale segnalava il difetto di funzionamento e il notevole rallentamento del sistema di acquisizione in prossimità della scadenza del termine. In virtù di ciò, chiedeva una proroga per il completamento delle operazioni rimanenti per il perfezionamento dell’invio della propria offerta. Ancora in data 5.3.2018, la Diasorin S.p.a. trasmetteva alla stazione appaltante una pec del proprio legale con la quale, allegando le schermate attestanti le varie operazioni poste in essere, chiedeva nuovamente la proroga del termine di presentazione dell’offerta o la rimessione in termini della stessa società, con diretta ammissione alla gara.
In data 6.3.2018 la ASL di Taranto, nella persona del Responsabile dell’Area Gestione Patrimonio Dr. Pasquale Nicolì, rispondeva negativamente alle suddette istanze, affermando che “la stazione appaltante non è responsabile del funzionamento della piattaforma telematica di e-procurement EmPulia”. Aggiungeva che non sarebbe stato possibile riaprire il termine di presentazione delle offerte “attesa l’ordinanza n. 114/2018, dove il TAR di Lecce sui ricorsi 154/2018 e 159/2018 ha disposto la sospensione della procedura di gara ad eccezione della scadenza dei termini, fissati al 5.3.2018”. Nello stesso giorno e con separata comunicazione, inviata alcuni minuti dopo il diniego rivolto a Diasorin S.p.a., la ASL richiedeva comunque chiarimenti a EmPulia con riferimento ai disservizi della piattaforma denunciati dalla società odierna ricorrente.
Con successiva pec del proprio legale in data 26.3.2018, Diasorin S.p.a. trasmetteva alla ASL Taranto la perizia medio tempore redatta, su incarico della ricorrente, dal Dr. Occhetti, chiedendo, alla luce dell’analisi svolta dal tecnico, l’ammissione della società alla gara. In particolare, la nota inviata alla stazione appaltante, unitamente al relativo allegato peritale, poneva in evidenza la circostanza che tutta la documentazione componente l’offerta sarebbe stata presente sulla piattaforma di e-procurement in orario antecedente alle ore 12,00 del 5.3.2018. Veniva inoltre denunciata e documentata la presenza di numerosi “blocchi di connessione” con RESET (almeno sei nello stesso minuto) riscontrati dalla Diasorin nell’ora antecedente alla scadenza del termine. Le chiusure riguardavano l’accesso al sito EmPulia, unico veicolo che consentiva l’ingresso alla piattaforma di e-procurement deputata, in via esclusiva, all’acquisizione delle offerte. La perizia faceva rilevare come, nell’arco temporale compreso tra le ore 11,04 e le ore 11,24, il sistema non operasse regolarmente, così compromettendo il buon esito dell’invio dell’offerta della società.
La ASL Taranto, prima di ricevere da EmPulia i chiarimenti tecnici già richiesti, con propria nota del 28.3.2018 rispondeva a Diasorin S.p.a. con un nuovo diniego, sostanzialmente riproduttivo, in toto, della precedente comunicazione del 6.3.2018. Solo in data 30.3.2018, infatti, EmPulia trasmetteva alla ASL di Taranto le informazioni richieste. Alla relazione replicava il tecnico incaricato da Diasorin S.p.a., con apposito supplemento di perizia.
Con ricorso notificato in data 5.4.2018 alla ASL Taranto e alla società Innovapuglia S.p.a., la società Diasorin S.p.a. chiedeva l’annullamento della nota della ASL di Taranto in data 6.3.2018, con la quale si respingeva l’istanza di rimessione in termini della ricorrente proposta il 5.3.2018, e della nota del 28.3.2018, con la quale si respingeva l’istanza di ammissione e/o rimessione in termini proposta da Diasorin in data 26.3.2018. Il ricorso era affidato al seguente unico motivo: “Eccesso di potere e sviamento. Motivazione erronea e insufficiente. Grave carenza di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di efficacia ed efficienza di cui all’art. 97 Cost. Violazione del principio di massima partecipazione e concorrenza di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/16”. Contestualmente, la ricorrente proponeva impugnazione incidentale del disciplinare di gara, nella parte in cui tale atto non prevedeva garanzie uniformi di accesso alla piattaforma per tutti gli operatori e non indicava alcuna procedura da seguire in caso di emergenza, limitandosi a mettere a disposizione un servizio di help desk da attivarsi obbligatoriamente 48 ore prima della scadenza dei termini di presentazione delle offerte.
La Diasorin S.p.a. proponeva altresì domanda di tutela cautelare, anche in sede monocratica ex art. 56 c.p.a.. Con decreto n. 184/2018 Reg.Prov.Cau. in data 7.4.2018 veniva accolta “l’istanza di misure cautelari monocratiche … ai fini dell’ammissione con riserva dell’offerta della ricorrente alla procedura per cui è causa”, e veniva fissata per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 26 aprile 2018.
La ASL Taranto si costituiva in giudizio con memoria depositata il 23.4.2018, con la quale chiedeva la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare, in quanto infondati. All’atto di costituzione veniva allegata relazione tecnica redatta in data 19.4.2018 da Innovapuglia S.p.a., nella persona del Responsabile Tecnico Servizio EmPulia. Dalla relazione si evinceva, tra l’altro, la conferma degli intervenuti sei blocchi di connessione denunciati dalla ricorrente, con la precisazione che essi erano da riferirsi all’accesso al sito informativo EmPulia, e non alla piattaforma di e-procurement volta all’immissione delle offerte (pagg. 3-4 Relazione tecnica Innovapuglia S.p.a.). Quanto all’impugnazione incidentale del disciplinare, la ASL di Taranto ne chiedeva il rigetto, in quanto tardiva.
La società Innovapuglia S.p.a. non si costituiva in giudizio.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e va accolto.
Nel settore delle procedure selettive informatiche, la giurisprudenza amministrativa ha enucleato il principio di partecipazione responsabile dell’interessato, in virtù del quale è onere di colui che intende prendere parte alla gara attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti “dell’ultimo momento” che gli impediscano la tempestiva proposizione della domanda: “… risponde al principio di autoresponsabilità dell’utente l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo” (Cons. Stato Sez. III, 3.7.2017 n. 3245). In virtù del medesimo principio, dunque, la tardiva presentazione dell’offerta che sia riconducibile a un malfunzionamento ascrivibile al gestore del sistema non può risolversi in danno del partecipante, e ciò in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara.
In presenza di una denuncia di malfunzionamento con richiesta di rimessione in termini da parte del concorrente, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la fondatezza della stessa e l’eventuale riconducibilità del disservizio alla sfera di responsabilità del gestore del sistema, determinandosi poi in termini consequenziali rispetto all’istanza proposta dal soggetto partecipante alla gara.
Nel caso di specie, la condotta della Diasorin risultava pienamente rispettosa del principio di auoresponsabilità, come sopra delineato. La società richiedente si era infatti attivata con ben tre giorni di anticipo (il 2 marzo) per l’immissione di tutti i dati e documenti necessari alla partecipazione, senza incontrare difficoltà di sorta. Solo la predisposizione dell’offerta economica, per ragioni aziendali, era stata demandata al giorno di scadenza. La ricorrente, dunque, si attivava nell’ultima ora dell’ultimo giorno per il solo espletamento delle poche operazioni che le residuavano da compiere, confidando nel costante corretto funzionamento del sistema messo a disposizione dalla stazione appaltante. Purtroppo, in tale lasso temporale riscontrava invece difficoltà ad accedere alla piattaforma di caricamento delle offerte subendo, come successivamente acclarato, dei blocchi di connessione che impedivano il tempestivo perfezionamento della procedura.
I “blocchi” connettivi risultavano confermati anche dalla relazione tecnica datata 19.4.2018 redatta dal gestore Innovapuglia S.p.a., che li riferiva all’accesso al sito EmPulia e non alla piattaforma di e-procurement ivi ospitata. La precisazione svolta in tal senso da Innovapuglia S.p.a. non ha alcuna rilevanza ai fini della decisione della presente causa. I suddetti blocchi, infatti, quand’anche relativi all’accesso al sito invece che alla piattaforma, costituivano comunque delle anomalie riferibili al gestore che impedivano la tempestiva presentazione dell’offerta. Come attestato dal disciplinare di gara (punto 1 del paragrafo 3.2) infatti, l’unico modo per accedere alla piattaforma di caricamento dell’offerta era quello di attivare un link presente sul sito EmPulia, con la conseguenza che le difficoltà di accesso al sito si traducevano inevitabilmente in ostacoli di ingresso alla piattaforma e in conseguenti impedimenti alla presentazione dell’offerta. In presenza di anomalie riconducibili al gestore del sistema, la partecipazione dell’impresa che da tali disservizi era stata danneggiata non avrebbe dovuto essere compromessa.
La stazione appaltante, nel caso di specie, negava invece la remissione in termini dell’impresa senza verificare la fondatezza della relativa denuncia, senza dare una motivazione che rendesse conto del ruolo del gestore, ancorandosi a provvedimenti giurisdizionali emessi nell’ambito di altre cause, pendenti tra parti diverse.
In considerazione di tutto quanto sopra esposto, il duplice diniego opposto dalla ASL Taranto alla richiesta di remissione in termini e/o di acquisizione diretta dell’offerta si ritiene viziato da eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e insufficiente motivazione.
In particolare, la motivazione dei dinieghi è del tutto inconferente nella parte in cui fa applicazione dell’ordinanza del TAR Lecce n. 114/2018, relativa ai due differenti ricorsi R.G. 154/2018 e 159/2018, proposti da soggetti estranei alla presente causa con riferimento ad altri lotti fra i trenta nei quali era articolata la gara. La tempistica dettata da tale provvedimento giurisdizionale riguarda infatti solo i lotti di gara investiti dalle cause nelle quali esso si pone. Peraltro, anche in considerazione del noto principio di autonomia dei singoli lotti evincibile dall’art. 51 D. Lgs. 50/2016, l’efficacia del provvedimento non può estendersi al di là dei lotti che esso ha scrutinato. Per tali ragioni, l’ordinanza non potrà essere invocata a sostegno del diniego di rimessione in termini della Diasorin S.p.a., estranea al giudizio in cui il provvedimento veniva adottato, e interessata a partecipare a lotti non riguardati da quello stesso atto.
Il vizio motivazionale si evince anche sotto ulteriore profilo: in entrambi i provvedimenti impugnati (quello del 6.3.2018 e quello del 28.3.2018) il diniego opposto dalla ASL Taranto nei riguardi della Diasorin S.p.a. era volto unicamente a porre in luce l’assenza di responsabilità della stazione appaltante, che si proclamava, appunto: “non responsabile del funzionamento della piattaforma telematica di e-procurement EmPulia”, con ciò omettendo ogni valutazione che riguardasse e accertasse il ruolo del gestore della piattaforma. Della posizione e responsabilità del soggetto gestore sarebbe invece stato necessario dare conto, in virtù del principio di partecipazione responsabile sopra esposto, e alla luce delle osservazioni svolte dalla ricorrente nelle richieste inviate alla stazione appaltante e nella documentazione tecnica trasmessa alla ASL. Difetta pertanto, nei provvedimenti qui gravati, l’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto poste alla base di una valutazione, quella riguardante il ruolo di Innovapuglia S.p.a., fondamentale per l’adozione del provvedimento, e completamente omessa.
Con riferimento al difetto di istruttoria, è d’uopo osservare come l’indagine tecnica volta ad acclarare la presenza di malfunzionamenti del servizio e responsabilità del gestore venisse commissionata a Innovapuglia solo in epoca successiva al primo diniego. La prima risposta negativa veniva pertanto emessa dalla ASL di Taranto senza aver accertato presso il gestore del servizio la fondatezza delle lamentele avanzate dalla Diasorin S.p.a. (la risposta negativa inviata al legale della ricorrente reca il protocollo n. 44217 del 6.3.2018 alle ore 13,45, mentre la richiesta di informazioni diretta a EmPulia riporta il protocollo posteriore, n. 44220, del 6.3.2018 alle ore 13,47). Il grave difetto di istruttoria riscontrabile nella condotta della stazione appaltante si reiterava, peraltro, anche con riferimento al secondo diniego. Tale provvedimento veniva infatti emesso da ASL Taranto il 28.3.2018, senza attendere l’esito delle verifiche tecniche richieste a EmPulia, il cui risultato sarebbe stato acquisito dalla stazione appaltante solo in data 30.3.2018.
Da quanto sopra, si rileva anche la contraddittorietà e illogicità che caratterizzavano l’agere della p.a., la quale, da un lato, riconosceva la necessità di un’indagine tecnica (che in effetti commissionava a EmPulia) e, dall’altro, emetteva i provvedimenti di diniego, che dall’esito dell’indagine dipendevano, senza attenderne la conclusione e, dunque, a prescindere da essa.
Il travisamento di fatti si ravvisa con riferimento alla presenza dei sei blocchi di connessione, evidenziati dalla Diasorin in sede di richiesta di proroga del termine e/o riammissione alla gara inviata alla ASL il 26.3.2018, e successivamente riconosciuti anche da Innovapuglia con la relazione tecnica del 19.4.2018. Tali accadimenti, per quanto già osservato sulla strumentalità dell’accesso al sito EmPulia rispetto all’ingresso nella piattaforma di e-procurement, non potevano che incidere in modo determinante sulla possibilità di presentazione tempestiva dell’offerta. Detto elemento fattuale, decisivo ai fini dell’adozione del provvedimento amministrativo richiesto dalla ricorrente, non era oggetto di alcuna considerazione da parte della p.a., la quale ometteva pertanto la valutazione di un fatto rilevante ed essenziale.
Il ricorso, con riferimento alla domanda di annullamento dei due atti di diniego impugnati, è pertanto fondato e deve essere accolto, per i motivi anzidetti. In senso conforme si è del resto reiteratamente espressa la giurisprudenza amministrativa: nel caso in cui si sia palesata “…l’esistenza di alcune carenze del sistema informatico utilizzato dalla Regione … che non è possibile escludere abbiano avuto un’incidenza sulla mancata validazione delle due domande e che assumono, pertanto, rilievo determinante ai fini della decisione della controversia. … Il provvedimento impugnato è da ritenersi … illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione.” (TAR Milano Sez. I 16.11.2017 n. 2177).
Per quanto concerne l’impugnazione incidentale del disciplinare, il ricorso è parimenti fondato e merita accoglimento, e ciò anche in termini prospettici, in un’ottica conformativa dell’azione amministrativa.
Innanzi tutto, occorre prendere in esame l’eccezione preliminare di tardività dell’impugnazione la quale, secondo la ASL, avrebbe dovuto essere proposta avverso il disciplinare entro il termine decadenziale conteggiato a decorrere dalla relativa pubblicazione. L’eccezione è infondata in quanto la diretta lesività del disciplinare di gara, che ne impone alla parte l’immediata impugnazione a pena di decadenza, riguarda solo le clausole qualificabili come “escludenti”. Nel caso di specie, Diasorin S.p.a. non impugnava il provvedimento per la presenza di clausole “escludenti”, e cioè di disposizioni che le impedivano di partecipare alla gara ex ante. Al contrario, la ricorrente si doleva della disciplina dettata per la fase di attuazione della gara, della quale deduceva l’irragionevolezza e la contrarietà ai principi fondamentali in materia di procedure selettive. Dunque, la lesività del provvedimento si manifestava solo in fase applicativa, e segnatamente nella riscontrata impossibilità di inviare tempestivamente l’offerta, unita alla totale assenza di procedure di emergenza alla quali poter ricorrere. Solo in tale momento sorgeva per la società l’onere di impugnare: “Nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole c.d. escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, atteso che la lesività delle rimanenti clausole si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della commissione di gara, per cui nessun onere di immediata impugnativa è configurabile prima di questo momento.” (TAR Umbria Perugia, Sez. I, 17.5.2017 n. 390). Ne consegue la tempestività e ammissibilità dell’azione proposta.
Ritenuta l’ammissibilità della suddetta impugnazione, ne va esaminata la fondatezza. La censura proposta avverso la lex specialis della gara merita accoglimento. Il disciplinare è illegittimo in quanto viziato da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dei principi di par condicio e favor partecipationis alla gara, nella parte in cui non prevede procedure di emergenza attivabili dal concorrente penalizzato da comprovate problematiche di carattere tecnico. Ciò a maggior ragione per i disservizi insorti nel lasso di tempo prossimo alla scadenza del termine di presentazione, allorquando eventuali malfunzionamenti possono essere lesivi in modo definitivo e irreparabile dell’interesse alla partecipazione alla gara da parte dell’operatore economico. Certo non può essere rilevante, in senso contrario, la presenza di un help desk accessibile solo con un preavviso di 48 ore rispetto alla scadenza, con ristretti limiti temporali, quale quello predisposto da EmPulia. Un simile presidio si rivela infatti del tutto privo di utilità proprio per quegli utenti che, come accaduto a Diasorin S.p.a., in prossimità della scadenza incontrino difficoltà per eventi imprevedibili e inevitabili, da essi non governabili e non riconducibili a imperizia nell’uso delle procedure informatiche. Del resto, ove il disciplinare dovesse essere inteso come atto a imporre al partecipante un onere di attivazione presso l’helpdesk nelle 48 ore antecedenti alla scadenza del termine, esso implicherebbe una sostanziale, e totalmente illegittima, contrazione del tempo utile per la presentazione dell’offerta, il quale deve invece essere, proprio per i principi di massima partecipazione e parità tra i concorrenti, pienamente e integralmente fruibile dai soggetti interessati: “Nel caso di malfunzionamento del portale informatico del Gestore … <<si ha la (n.d.r.)>> conseguente violazione del dovere di garantire sempre il normale funzionamento del sistema e predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande …” (Cons. Stato, Sez. VI, 7.11.2017 n. 5136). Il disciplinare è pertanto da annullare nella parte in cui esso non prevede procedure di emergenza che rendano possibile la presentazione delle offerte, anche in prossimità della scadenza fissata, in caso di non corretto funzionamento del sistema di acquisizione delle domande. La giurisprudenza amministrativa ha infatti avuto modo di rilevare: “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche … << affermando altresì che (n.d.r.) >> pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda" (Tar Puglia – Bari, n. 896/2016; cfr. TAR Roma, Sez. III, 11.1.2018 n. 299).
La statuizione sulle spese segue il criterio della soccombenza, ai sensi dell’art. 26 c.p.a. in combinato disposto con l’art. 96 c.p.c.. Le spese di giudizio, che vengono quantificate in €. 3.000,00 (Tremila/00) oltre accessori di legge, vengono pertanto poste a carico della parte resistente, che dovrà altresì rifondere alla ricorrente le somme corrisposte a titolo di contributo unificato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna la parte resistente a rifondere alla società ricorrente le somme versate a titolo di contributo unificato e al pagamento delle spese di lite, che vengono quantificate in €. 3.000,00 (Tremila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Katiuscia Papi, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Katiuscia Papi
IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE