* APPALTI – Integrazione o modificazione postuma dell’offerta – Violazione della par condicio – Ricorso al soccorso istruttorio – Preclusione – Acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta – E’ consentita – Modulo di domanda allegato al bando – Mancato utilizzo – Esclusione dalla gara – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 11 Marzo 2019
Numero: 215
Data di udienza: 23 Gennaio 2019
Presidente: D'Alessio
Estensore: Rovelli
Premassima
* APPALTI – Integrazione o modificazione postuma dell’offerta – Violazione della par condicio – Ricorso al soccorso istruttorio – Preclusione – Acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta – E’ consentita – Modulo di domanda allegato al bando – Mancato utilizzo – Esclusione dalla gara – Illegittimità.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 11 marzo 2019, n. 215
APPALTI – Integrazione o modificazione postuma dell’offerta – Violazione della par condicio – Ricorso al soccorso istruttorio – Preclusione – Acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta – E’ consentita.
Il principio della par condicio dei concorrenti, è violato, mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma, solo quando vi sono difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare. In questo caso (e solo in questo), le difformità legittimano l’esclusione dell’offerta dalla gara e non sono suscettibili di essere sanate con il soccorso istruttorio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto. L’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina tuttavia un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione di un principio del favor partecipationis, la procedura seguita dalla Commissione, al fine di acquisire chiarimenti che abbiano poi consentito l’attribuzione dei punteggi con maggiore ponderazione.
APPALTI – Modulo di domanda allegato al bando – Mancato utilizzo – Esclusione dalla gara – Illegittimità.
Nelle gare pubbliche, lo schema (modulo) di domanda allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’Amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla stessa e che non è consentito sanzionare con l’esclusione dalla gara il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 19/07/2018, n.4395, T.A.R. Molise, sez. I, 15/01/2016, n.17).
Pres. D’Alessio, Est. Rovelli – C. Società Cooperativa (avv.ti Degli Esposti, Agnoli e Curto) c. Comune di Cabras (avv. Montanari) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 11 marzo 2019, n. 215SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 11 marzo 2019, n. 215
Pubblicato il 11/03/2019
N. 00215/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00278/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 278 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Lorenzo Marco Agnoli, Silvia Curto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvia Curto in Cagliari, viale Bonaria n. 80;
contro
Comune di Cabras, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Montanari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ferrara, via Chiesa 156;
Unione dei Comuni Costa del Sinis Terra dei Giganti non costituita in giudizio;
nei confronti
Cosir S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Matilde Mura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
in parte qua, previa sospensiva e previa adozione di decreto presidenziale ex art. 56 c.p.a. degli artt. 3.1, comma 1, 7.3, lett. a e 18.3 del disciplinare e del par. C.4 dell’allegato A, dell’allegato C, del computo metrico e del capitolato speciale, in relazione alla procedura per l’affidamento dei servizi di igiene urbana ed ambientale per gli anni 2018-2023 (CIG 7363356199), indetto con bando pubblicato il 9 marzo 2018.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti
della determinazione n. 38/E.T. del 5 ottobre 2018, comunicata con nota del successivo 9 ottobre, con cui il Comune ha aggiudicato a Cosir il servizio di igiene urbana ed ambientale per gli anni 2018-23 (CIG 7363356199).
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da COSIR S.r.l.:
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia della determinazione n. 38/E.T. del 5 ottobre 2018.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cabras e di Cosir S.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Cabras ha indetto una procedura per l’affidamento dei servizi di igiene urbana ed ambientale, individuando quale requisito di capacità tecnica l’“aver gestito in modo continuativo ed ottimale … almeno un contratto per servizi integrati di raccolta differenziata, metodo “porta a porta spinto” e trasporto di rifiuti urbani e servizi connessi, nel triennio 2014-2015-2016, di pari durata rispetto al triennio di riferimento, in Comuni con un numero complessivo di abitanti non inferiore a 15.000 abitanti, … di cui almeno un Comune con popolazione non inferiore a 10.000 abitanti, col raggiungimento nell’ultimo anno di una percentuale di raccolta differenziata pari o superiore al 70%” (art. 7.3, lett. a, disciplinare; p. 8 doc. 3).
Espone la ricorrente che il paragrafo C.4 dell’allegato A (p. 6 doc. 4) consente invece di riportare i servizi analoghi del citato triennio nonché il relativo periodo di espletamento, disposizioni che quindi non ostano all’indicazione di plurimi contratti aventi durata non esattamente coincidente al triennio 2014-6, come invece imposto dall’art. 7.3 cit..
Ciclat ha quindi ritenuto opportuno chiedere al Comune se:
– il requisito riferito al triennio 2014-6 possa essere soddisfatto pure con l’indicazione di plurimi contratti;
– l’ulteriore requisito concernente il Comune con popolazione non inferiore a 10.000 abitanti possa essere dimostrato tramite un distinto contratto riferito (pure) al 2017.
Sotto altro profilo, prosegue la ricorrente, la formulazione della lex specialis non consente una consapevole e ponderata formulazione dell’offerta per le ragioni (eventuale estensione del servizio, costo del personale, pluralità delle offerte economiche) oggetto della ulteriore richiesta di chiarimenti inviati il 5 aprile.
Il Comune non ha risposto a tali quesiti e Ciclat ha pertanto impugnato le disposizioni menzionate deducendo le seguenti censure:
1) per quanto riguarda i requisiti di capacità tecnica:
violazione degli artt. 83, 6° e 7° c., 86, 5° c, e all. XVII, parte II, d.lgs. 50/16, eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità;
2) per quanto riguarda l’impossibilità di formulare l’offerta:
violazione degli artt. 23, 50, 95 e 97 d.lgs. 50/16, eccesso di potere sotto il profilo dell’irragionevolezza e contraddittorietà.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Si costituivano il Comune di Cabras e Cosir s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 7 novembre 2018 la ricorrente depositava ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.
La ricorrente espone che alla procedura prendevano parte due concorrenti, Ciclat appunto, e Cosir.
Entrambe venivano ammesse alla fase di valutazione delle offerte che si articolava in più sedute (verbali nn. 2–7).
Una volta verificata in seduta pubblica la presenza dei documenti nei plichi, nella successiva seduta riservata la commissione decideva di stralciare e non valutare alcuni allegati delle due offerte (per Ciclat “Elenco elaborati e guida alla lettura” e “Book grafico”), sulla base del presupposto che il disciplinare imponesse ai concorrenti di allegare esclusivamente “una proposta tecnico-organizzativa con riferimento ai criteri e sub-criteri di cui all’allegato A del disciplinare, nonché copia del Capitolato Speciale d’Appalto eventualmente arricchito delle proposte migliorative definitive dell’offerente”.
La ricorrente afferma che il disciplinare non vietava affatto la presentazione dei documenti, imponendo solo l’allegazione della relazione tecnica illustrativa.
I commissari procedevano quindi alla valutazione delle offerte e alla attribuzione dei punteggi, operazioni concluse il 2 giugno (verbale n. 5).
Secondo l’esposizione della ricorrente, immediatamente dopo, la commissione, alla luce di non meglio specificate esigenze “di procedere ad una più ponderata valutazione delle offerte tecniche”, inoltrava una richiesta di chiarimenti alle due concorrenti circa il contenuto delle offerte tecniche (p. 2 doc. 17), disponendo la sospensione della votazione, in realtà già effettuata e conclusa.
Una volta acquisiti i chiarimenti, nella mattinata del 12 luglio 2018, (verbale 6) la commissione procedeva alla valutazione dei medesimi ed in particolare accoglieva tutti quelli forniti da Cosir (quattro), confermando espressamente come i chiarimenti avessero ad oggetto l’attribuzione di maggiori punteggi, tali quindi da comportare comunque l’inevitabile alterazione dell’originaria offerta.
La commissione, aggiunge la ricorrente, ha:
– ammesso che i chiarimenti di Cosir avessero prodotto “elementi migliorativi” (p. 2);
– non accettato un chiarimento di Ciclat, in quanto non “soddisfacente al fine di ulteriori punteggi della offerta presentata” (p. 3).
Sempre secondo la ricostruzione in fatto della ricorrente, nella seduta pomeridiana del 12 luglio (verbale 7), la commissione dava quindi atto di continuare le operazioni di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi, operazioni che in realtà si sono risolte nella ripetizione – alla luce degli intervenuti chiarimenti – di quelle già conclusesi il 2 giugno.
La commissione decideva infine di attribuire i punteggi tecnici complessivi di 57,58 a Ciclat e di 46 a Cosir, vale a dire appena un punto in più rispetto alla soglia di sbarramento prevista dall’art. 18.1 del disciplinare (p. 26, 1° paragrafo).
L’apertura delle offerte economiche (verbale 8 del 13 luglio 2018) vedeva invece l’assegnazione di 12,56 punti a Ciclat e di 30 punti a Cosir, classificatasi quindi al primo posto con 76 punti complessivi (a fronte dei 70,14 di Ciclat).
Sennonché, sostiene la ricorrente, Cosir aveva presentato un’offerta economica priva dei valori unitari richiesti esplicitamente dagli atti di gara, allegando invece di propria iniziativa la relazione sub doc. 22, non conforme a questi ultimi.
Ciononostante, il Comune avviava comunque la verifica di anomalia sull’offerta Cosir, pur avendola dichiarata “predisposta in modo difforme dal modello fornito” (p. 1 doc. 25).
In tale subprocedimento si verificava un’ulteriore modificazione dell’offerta della Cosir, cui è stato consentito di eliminare una voce (euro 16.150,40 per l’addetto dell’ecocentro nel periodo estivo) inserita nell’offerta (p. 8 doc. 22) e anche nei primi giustificativi (terzultima tabella doc. 24), voce di spesa che da sola comportava un saldo negativo complessivo per quasi 10.000 euro, come evidenziato dallo stesso Comune (p. 2 doc. 25).
L’offerta Cosir veniva poi dichiarata congrua, malgrado la carenza di un adeguato importo per i costi di sicurezza aziendali.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione è insorta la ricorrente Ciclat deducendo le seguenti articolate censure:
1) violazione degli artt. 83 comma 9, d.lgs. 50/16, 14 e 18.1 disciplinare, eccesso di potere sotto il profilo della carenza di presupposti, dell’illogicità e della contraddittorietà;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 comma 9, d.lgs. 50/16, 14 e 17 del disciplinare, eccesso di potere sotto il profilo della carenza di presupposti, dell’illogicità e della contraddittorietà;
3) eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, violazione dell’art. 97 d.lgs. 50/16;
4) violazione degli artt. 95, 10° c., e 97, 5° c., d.lgs. 50/16.
Ciclat concludeva per l’accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento degli atti impugnati, previa concessione di idonea misura cautelare.
Il 30 novembre 2018 Cosir depositava ricorso incidentale.
Alla udienza pubblica del 23 gennaio 2019 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
1.1. Ciclat ha proposto ricorso contenente censure volte a contestare la lex specialis di gara, sul presupposto che la stessa non consentisse una consapevole e ponderata formulazione dell’offerta.
In realtà Cosir ha poi regolarmente partecipato alla gara che è stata aggiudicata ad altro concorrente.
L’aggiudicazione è stata impugnata con il ricorso per motivi aggiunti sul quale, quindi, si è spostato l’interesse della ricorrente.
2. Occorre quindi passare ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti.
3. Una sintesi delle censure che la ricorrente muove agli atti impugnati è utile per un corretto inquadramento della controversia sottoposta al Collegio.
3.1. Con il primo motivo aggiunto la ricorrente argomenta come segue.
La commissione, subito dopo avere perfezionato l’iter di attribuzione dei punteggi, ha chiesto chiarimenti sul contenuto delle offerte, idonei a comportare la modifica dei punteggi, procedendo infine ad una nuova valutazione sulla base dei citati chiarimenti.
L’operato della commissione viola gli artt. 83, comma 9 d.lgs. 50/16 e 14 del disciplinare, che vietano la modifica delle offerte tecniche in epoca successiva al termine di presentazione delle medesime.
3.2. Con il secondo motivo la ricorrente afferma quanto segue.
Le tabelle del modulo dell’offerta economica di Cosir (pag. da 2 a 8 doc. 21) risultano tutte “sbarrate” e, pertanto, prive dell’indicazione delle voci unitarie prescritta dal Comune.
Lo stesso modulo rinvia ad un’irrituale “relazione economico finanziaria allegata” – ignota alla lex specialis – che fa riferimento ad elementi economici e voci di costo diversi da quelli indicati nel modulo predisposto dal Comune, difformi dagli elementi richiesti dall’art. 17 del disciplinare di gara a pena di esclusione e, oltretutto, privi di qualsiasi riferimento agli specifici articoli di capitolato.
3.3. Con il terzo motivo la ricorrente argomenta come segue.
Un’offerta redatta con le modalità sopra descritte era soggetta al rischio di aggiustamenti in sede di verifica dell’anomalia, rischio puntualmente verificatosi, con la conseguenza che l’operato del Comune è illegittimo alla luce del consolidato principio secondo cui le giustificazioni possono anche introdurre ulteriori specificazioni dei contenuti dell’offerta, fermo comunque restando il divieto di modificarne l’equilibrio economico, come viceversa accaduto nella vicenda in esame.
3.4. Il quarto motivo è tutto incentrato sulla questione della indicazione degli oneri di sicurezza interni.
Cosir ha individuato in 2.715 euro annui gli oneri di sicurezza interni (p. 12 relazione economico/finanziaria).
Come si desume dalle tabelle ministeriali, le sole spese di fornitura indumenti di lavoro e D.P.I. ammontano a 362,25 euro per ciascuna unità, sicché l’importo indicato risulta in grado di coprire appena sette dipendenti sui quattordici indicati da Cosir.
4. Il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti è infondato.
La Commissione non ha fatto altro che approfondire la fase di valutazione delle offerte. Dopo aver esaminato le offerte tecniche, ha assegnato i punteggi, ma, come risulta evidente dal verbale di gara n. 5, prima di procedere all’assegnazione definitiva degli stessi, ha ritenuto di chiedere chiarimenti "per poter procedere ad una più ponderata valutazione delle offerte tecniche proposte".
Il principio della par condicio dei concorrenti, è violato, mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma, solo quando vi sono difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare. In questo caso (e solo in questo), le difformità legittimano l’esclusione dell’offerta dalla gara e non sono suscettibili di essere sanate con il soccorso istruttorio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto.
4.1. Nella vicenda che occupa il Collegio non vi è stata tuttavia una modificazione del contenuto dell’offerta a seguito di (un non consentito) soccorso istruttorio, ma solo la richiesta della Commissione di chiarimenti su alcuni aspetti dell’offerta che hanno poi consentito alla stessa Commissione di attribuire i punteggi con maggiore ponderazione. Nulla di illegittimo.
Più nello specifico, occorre ricordare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
La ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa.
L’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina tuttavia un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione di un principio del favor partecipationis, la procedura seguita dalla Commissione, al fine di acquisire le dichiarazioni di cui si tratta, non può ritenersi illegittima, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.
L’offerta tecnica di Cosir non ha subito infatti, a seguito dei chiarimenti forniti, nessuna modificazione e pertanto non si è verificata alcuna lesione del principio di par condicio tra le imprese partecipanti alla gara.
4.2. Anche il secondo motivo è infondato.
La relazione economico finanziaria presentata da Cosir, in realtà, conteneva tutti i dati e gli elementi richiesti dal Comune. E’ sufficiente consultare le pagine da 1 a 9 della relazione economico finanziaria per concludere in tal senso.
Va ricordato che nelle gare pubbliche lo schema (modulo) di domanda allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’Amministrazione, a scopo meramente esemplificativo, per facilitare la partecipazione alla stessa e che non è consentito sanzionare con l’esclusione dalla gara il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 19/07/2018, n.4395, T.A.R. Molise, sez. I, 15/01/2016, n.17).
4.3. Non spetta miglior sorte al terzo motivo.
Anche qui è sufficiente dare lettura degli atti di gara per concludere per l’infondatezza della censura.
E’ evidente poi che il costo del personale è stato calcolato conteggiando una sola volta la voce pari a € 16.150,40. L’importo complessivo è quindi correttamente calcolato in € 106.071,44.
4.4. In relazione al quarto motivo colgono nel segno le difese della controinteressata (pagina 11 della memoria depositata il 19 novembre 2018).
Anche qui non è in dubbio che gli oneri di sicurezza interni dichiarati da Cosir non sono solo quelli riportati alla pag. 12 della relazione economica finanziaria nella misura di € 2.715,00 ma ne costituiscono una quota.
Un’altra parte è ricompresa tra i costi del personale tabellari dichiarati da Cosir in sede di gara. E’ vero infatti che le tabelle ministeriali relative al costo del personale riportano, per ciascun livello, anche le voci relative alle spese per la fornitura indumenti di lavoro e DPI e spese interventi piano di valutazione dei rischi.
5. Il ricorso per motivi aggiunti è pertanto infondato e deve essere rigettato.
6. Il ricorso incidentale deve essere dichiarato quindi improcedibile posto che dal suo esame (ed eventuale accoglimento) la controinteressata non può ottenere alcuna utilità ulteriore essendo stato respinto il ricorso principale.
7. Le spese, stante la particolarità della controversia e la complessità delle questioni sottoposte al Collegio, possono essere compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
1) dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio;
2) respinge il ricorso per motivi aggiunti;
3) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente
Giorgio Manca, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Gianluca Rovelli
IL PRESIDENTE
Dante D’Alessio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE