* APPALTI – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Servizi di natura tecnica e intellettuale – “Deroga alla deroga”, rispetto ai contratti implicanti prestazioni standardizzate – Interpretazione restrittiva.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 13 Febbraio 2019
Numero: 129
Data di udienza: 23 Gennaio 2019
Presidente: D'Alessio
Estensore: Plaisant
Premassima
* APPALTI – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Servizi di natura tecnica e intellettuale – “Deroga alla deroga”, rispetto ai contratti implicanti prestazioni standardizzate – Interpretazione restrittiva.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 13 febbraio 2019, n. 129
APPALTI – Art. 95 d.lgs. n. 50/2016 – Servizi di natura tecnica e intellettuale – “Deroga alla deroga”, rispetto ai contratti implicanti prestazioni standardizzate – Interpretazione restrittiva.
La corretta interpretazione della locuzione normativa “servizi di natura tecnica e intellettuale”, di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, deve essere condotta alla luce del ruolo sistematico che la stessa ricopre nell’ambito dell’impianto codicistico complessivo: trattandosi di una “deroga alla deroga” – cioè di una previsione volta a impedire l’utilizzo del criterio del massimo ribasso persino in relazione all’affidamento di contratti implicanti prestazioni standardizzate e/o ripetitive, per i quali detto criterio è altrimenti ammesso – tale locuzione deve essere gioco forza interpretata restrittivamente, circoscrivendone l’operatività alle sole ipotesi in cui il contenuto della prestazione implichi davvero, e con certezza, una qualificazione professionale e/o specifiche difficoltà operative e/o esecutive tali da imporre l’utilizzo del criterio qualitativo di scelta del contraente pur a fronte di prestazioni standardizzate e/o ripetitive (cfr. T.A.R. Veneto, sentenza 21 giugno 2018, n. 673); l’espressione normativa “di natura tecnica e intellettuale”, pare, dunque, risolversi in un’endiadi, che come tale andrebbe letta unitariamente e il cui vero significato precettivo è comunque quello di vietare l’utilizzo del criterio del massimo ribasso solo a fronte di prestazioni qualitativamente molto complesse, benché standardizzate.
Pres. D’alessio, Est. Plaisant – Consorzio P. (avv.ti Battaglia e Arceri) c. Agenzia Forestas (avv.ti Campus e Rutilio)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 13 febbraio 2019, n. 129SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 13 febbraio 2019, n. 129
Pubblicato il 13/02/2019
N. 00129/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00647/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 647 del 2018, proposto da:
Consorzio Parts & Services, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Battaglia e Francesco Arceri, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;
contro
– Agenzia Forestas, rappresentata e difesa dagli avvocati Gesuino Campus e Giuseppa Rutilio, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;
– Regione Sardegna, non costituita in giudizio;
nei confronti
Car & Services di Luciano Etzi, non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari:
– di tutti gli atti relativi alla Gara europea a procedura aperta per l’affidamento, mediante stipula di un accordo quadro, del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti meccaniche degli automezzi e degli allestimenti antincendio in uso all’Agenzia Forestas, del valore complessivo di euro 3.770.000,00, suddivisa nei seguenti n. 21 lotti: 1. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Cagliari; 2. Mezzi agricoli e d’opera – S. Territoriale Cagliari; 3. Allestimenti per i mezzi AIB – S. Territoriale Cagliari; 4. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Sassari; 5. Mezzi agricoli e d’opera – S. Territoriale Sassari; 6. Allestimenti per i mezzi AIB – S. Territoriale Sassari; 7. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Oristano; 8. Mezzi agricoli e d’opera – S. Territoriale Oristano; 9. Allestimenti per i mezzi AIB – S. Territoriale Oristano; 10. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Nuoro; 11. Mezzi Agricoli e d’opera – S. Territoriale Nuoro; 12. Allestimenti per i mezzi AIB – S. Territoriale Nuoro; 13. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Lanusei; 14. Mezzi agricoli e d’opera – S. Territoriale Lanusei; 15. Allestimenti per i mezzi AIB – S. Territoriale Lanusei; 16. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Tempio Pausania; 17. Mezzi agricoli e d’opera – S. Territoriale Tempio Pausania; 18. Allestimenti per i mezzi AIB – S. Territoriale Tempio Pausania; 19. Autovetture ed autocarri – S. Territoriale Iglesias; 20. Mezzi agricoli e d’opera – S. Territoriale Iglesias; 21. Allestimenti per i mezzi AIB- S. Territoriale Iglesias;
con particolare, ma non esclusivo, riferimento:
– al Disciplinare di gara e allegati; (All.to 3, 3.1, 3.2);
– Determinazione a contrarre n. 12 del 28.03.2018, richiamata nel bando di gara (non conosciuta);
– al Progetto del servizio e dei relativi allegati; (All.ti 4, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7);
– alla Determina di Aggiudicazione n.32 del 04.07.2018; (All.to 5);
– a tutti i verbali di gara; (All.ti 6).
Nonché per la declaratoria di inefficacia ex tunc, ai sensi degli artt. 121 e 122 del docie del processo amministrativo:
– del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando tra la società aggiudicataria e l’Amministrazione resistente;
e per la conseguente condanna:
– della Stazione Appaltante, alla riedizione della gara e/o al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia Forestas.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con determinazione 28 marzo 2018, n. 12, l’Agenzia Forestas (da qui in poi soltanto “Agenzia”) aveva deciso di indire una gara d’appalto per l’affidamento, con procedura aperta, di un Accordo quadro preordinato all’aggiudicazione di affidamenti specifici dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti meccaniche dei propri automezzi e allestimenti antincendio; era previsto l’utilizzo del criterio del massimo ribasso “ai sensi dell’art. 95 comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di servizi con caratteristiche standardizzate e ripetitivi per la stazione appaltante in cui risultano definite tutte le specifiche tali da rendere necessaria soltanto una comparazione sul prezzo”.
In data 30 marzo 2018 era stato pubblicato il relativo bando, ove si prevedeva che l’Accordo quadro sarebbe durato quattro anni, per un importo complessivo stimato in euro 3.770.000,00, e si suddivideva la procedura in n. 21 lotti, corrispondenti alla ripartizione tra i n. 7 uffici territoriali dell’Agenzia e alla distinzione tipologica tra autovetture e autocarri, mezzi agricoli e di opera, allestimenti per i mezzi AIB (anti-incendi-boschivi); nel Disciplinare di gara, allegato al Bando insieme agli atti progettuali, si ribadiva, all’art. 1, che “l’affidamento avverrà mediante procedura aperta e con applicazione del criterio del minor prezzo, ai sensi dell’ art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici …, al fine di selezionare l’operatore economico con cui si stipulerà un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 del Codice”.
Con nota del 16 aprile 2018, precedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il Consorzio Parts & Services (da qui in poi soltanto “Consorzio”) aveva invitato la stazione appaltante ad annullare in autotutela gli atti di gara, contestando il criterio di aggiudicazione al massimo ribasso in quanto non supportato da sufficiente motivazione in ordine alle caratteristiche del servizio, nonché l’insufficienza del costo orario e dell’incidenza economica complessiva della manodopera indicati negli atti di gara allegati al bando.
Dopo aver negativamente riscontrato tale richiesta, con nota del 20 aprile 2018 l’Agenzia ha portato a termine la procedura selettiva -cui il Consorzio ha partecipato per il solo Lotto 1, formulando un ribasso percentuale dello 0,1%- aggiudicando quest’ultimo alla Car & Services di Luciano Etzi.
Con il ricorso in esame il Consorzio ha chiesto l’annullamento dell’intero complesso degli atti di gara, in relazione a tutti i n. 21 lotti, con le conseguenti statuizioni in ordine all’efficacia dei relativi contratti, formulando censure che saranno esaminate nella parte in diritto.
Si è costituita in giudizio l’Agenzia, sollecitando la reiezione del ricorso ed eccependone l’inammissibilità nella parte in cui esso si riferisce a lotti sui quali parte ricorrente non ha partecipato alla gara.
Alla camera di consiglio del 12 settembre 2018, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta in ricorso, la trattazione della causa è stata rinviata al merito.
È seguito lo scambio di memorie con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.
Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’infondatezza del ricorso nel merito, che emergerà dalla successiva trattazione, permette al Collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Amministrazione, anche considerato che la stessa non investe il gravame nella sua complessità.
2. Parte ricorrente, in via principale e con le prime quattro censure, contesta l’utilizzo del criterio del massimo ribasso in luogo di quello basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare con le prime due censure, da esaminare unitariamente perché strettamente connesse, evidenzia che:
l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici individua come criterio generale quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, consentendo l’utilizzo del minor prezzo solo in ipotesi tassative, tra cui, per quanto ora di interesse, i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” e i servizi “caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”;
il servizio di cui ora si discute non sarebbe, prima di tutto, riconducibile ai servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” a causa delle caratteristiche stesse della prestazione richiesta, nonché delle molteplici “variabili” che potrebbero verificarsi in corso di esecuzione e della lacunosa descrizione delle sue caratteristiche leggibile in seno alla lex specialis di gara, specie sotto il profilo della necessaria qualificazione del personale e del livello tecnico per le apparecchiature tecnologiche e le officine; in questo senso deporrebbero anche le nuove Linee guida approvate dall’ANAC con deliberazione 2 maggio 2018, n. 424, laddove prevedono che “Per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali”;
il servizio in esame neppure sarebbe annoverabile tra i servizi “caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo” e questo per i “diversi, complessi ed imprevedibili interventi che possono caratterizzare l’attività di riparazione dei numerosi veicoli facenti parte del parco auto in possesso di Forestas” e perché “si tratterebbe comunque di un servizio di “notevole contenuto tecnologico” e/o a carattere “innovativo” (così, testualmente, in ricorso), il che comunque osterebbe all’utilizzazione del criterio basato sul minor prezzo.
3. Tali argomentazioni non possono essere condivise.
Preliminarmente si osserva che il secondo profilo di contestazione -relativo alla “ripetitività” della prestazione- è irrilevante ai fini della presente decisione, non avendovi la stazione appaltante fatto riferimento -nel procedimento di gara e neppure nella presente sede processuale- per giustificare l’utilizzo del criterio del massimo ribasso.
Su tale aspetto, dunque, non occorre soffermarsi, mentre si deve esaminare funditus l’altro profilo di contestazione sollevato dal ricorrente, che riguarda la riconducibilità o meno delle prestazioni oggetto del contratto ai servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.
Il Collegio ritiene che tale condizione sussista nel caso in esame e perciò reputa infondata la relativa censura.
3.1. Innanzitutto non può condividersi l’assunto del Consorzio secondo cui la lex specialis non conterrebbe un’analitica descrizione delle prestazioni richieste, emergendo l’esatto opposto dalla lettura degli atti di gara; sul punto, nel rinviare, per il resto, alla lettura integrale degli stessi e alle puntuali osservazioni della difesa dell’Agenzia, ci si limita a riportare le parti essenziali dell’art. 5 del Progetto di servizio, allegato al bando, secondo cui “Il servizio di manutenzione, relativamente ai mezzi indicati nei lotti a cui si partecipa, comprende l’esecuzione delle seguenti prestazioni: – manutenzione ordinaria: vengono ricondotte alla manutenzione ordinaria i tagliandi periodici, la sostituzione di quelle parti o componenti del veicolo che sono soggette a normale usura e necessitano di sostituzioni a seguito di rottura causata dalla percorrenza (es. candele, pastiglie freni, filtri, etc.) o a seguito di rottura causate dall’utilizzo. Nello specifico la manutenzione ordinaria comprende: a) il controllo e rabbocco di oli, compresi quelli dei freni e del servo sterzo, dei liquidi refrigeranti, della batteria, del circuito di raffreddamento e condizionamento, l’ingrassaggio e i materiali di consumo, oltre a quanto necessario per la perfetta tenuta in efficienza del mezzo. Sono altresì compresi: il controllo dell’usura freni, dell’efficienza delle luci e dei lampeggianti compresa la eventuale sostituzione delle lampade, il controllo dello stato di carica e isolamento della batteria compresa l’eventuale sostituzione dei morsetti di collegamento e dei fusibili di protezione, il controllo dell’efficienza e usura spazzole tergi vetro ed eventuale loro sostituzione, la verifica della pressione ed equilibratura dei pneumatici; b) in caso di esecuzione di un tagliando completo la manutenzione ordinaria comprenderà: sostituzione filtri (olio gasolio e aria), sostituzione olio motore, sostituzione olio del cambio o/e dei differenziali, rabbocco olio idraulico (servo sterzo e servo freni), ricarica eventuale impianto di ricondizionamento, ingrassaggio di tutti i giunti e gli snodi, bonifica e igienizzazione degli interni; c) controllo delle immissioni di scarico e verifica della conformità alle disposizioni di legge; manutenzione straordinaria: vengono ricondotte alla manutenzione straordinaria tutti gli interventi meccanici, elettrici ed elettronici atti a sostituire parti o componenti usurati anormalmente e prematuramente, difettosi o guasti non riconducibili ad operazioni di manutenzione ordinaria e comunque necessari per ripristinare la piena funzionalità del veicolo; certificazioni e revisioni: la ditta aggiudicataria, quando richiesto dall’Amministrazione, dovrà gestire le revisioni periodiche dei veicoli e i collaudi delle attrezzature come gru e cestelli aerei comprensive di tutti gli oneri amministrativi per versamenti e bolli dovuti al Dipartimento dei Trasporti, ma senza alcun costo aggiuntivo, inoltre dovrà gestire la manutenzione dei cronotachigrafi digitali fornendo la certificazione necessaria; gli interventi meccanici, oleodinamici, elettrici ed elettronici atti a sostituire parti o componenti usurati anormalmente e prematuramente, difettosi o guasti non riconducibili ad operazioni di manutenzione ordinaria e comunque necessari per ripristinare la piena funzionalità del veicolo; recupero mezzi: (lotti 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19) la ditta aggiudicataria, quando richiesto dall’Amministrazione, dovrà procedere al recupero del veicolo in avaria ed al trasporto presso la propria officina/centro di riparazione, ovvero presso luogo indicato dall’Amministrazione. In questo caso sarà corrisposto il prezzo di 1.2 €/km per rimborso costi di trasporto, oltre che 23 €/ora per ogni ora di trasporto calcolato tenendo conto di una velocità media di 50 km/h e sommando forfettariamente un’ora per le operazioni di intervento / carico / scarico”.
Si tratta, con tutta evidenza, di una descrizione assai analitica dell’oggetto della prestazione, il che smentisce quanto sostenuto, al riguardo, dal ricorrente.
3.2. Quanto al fulcro della questione giuridica dallo stesso sollevata, relativa al carattere “standardizzato” o meno di tali prestazioni, tra i due orientamenti che notoriamente si sono formati sulla questione proprio in relazione a gare per l’affidamento di servizi di officina meccanica (anche tra le stesse parti del presente giudizio), il Collegio condivide la tesi che ricostruisce in termini più estensivi la nozione di “servizio standardizzato” e di conseguenza attribuisce un più ampio ambito di operatività al criterio del massimo ribasso.
Questo per le seguenti ragioni:
perché la riparazione di automezzi è, come noto, un’attività che presuppone esperienze professionali e tecnologie ampiamente e da tempo diffuse, né il discorso muta per effetto dell’introduzione di nuove strumentazioni diagnostiche, le quali, semmai, riducono l’apporto del fattore umano e dunque “standardizzano” ulteriormente gran parte dei controlli cui gli automezzi sono sottoposti;
perché, inoltre, nell’ambito del servizio di cui si discute assume peso economico decisamente prevalente il costo dei pezzi di ricambio, i quali, a loro volta, presentano spesso “caratteristiche standard” e sono oggetto di prezzi prefissati nei tariffari di mercato delle rispettive case produttrici, il che evidenzia la sussistenza dell’ulteriore elemento che per legge giustifica il ricorso al criterio del massimo ribasso, cioè l’incidenza delle condizioni generali di mercato sul contenuto della prestazione;
né, del resto, parte ricorrente ha operato uno specifico e convincente riferimento (neppure nelle perizie di parte versate in atti) a profili della prestazione -quanto meno in misura rilevante sotto il profilo della loro incidenza sul valore economico della prestazione e sulla verifica del suo corretto adempimento- connotati da un’alta specializzazione tecnologica o da particolari difficoltà esecutive, non essendo certamente sufficiente avere evidenziato che le caratteristiche dei veicoli mutano a seconda della casa produttrice, giacché ciò non esclude affatto -sino a prova contraria, che ovviamente rientra tra gli oneri di parte ricorrente- la tendenziale “standardizzazione” delle prestazioni;
il Collegio condivide appieno quanto affermato dal T.A.R. Toscana, con sentenza della II Sez., 9 gennaio 2018, n. 28, su gravame presentato dallo stesso odierno ricorrente, a proposito del fatto che “l’intera prospettazione di parte ricorrente appare viziata da un’impostazione semplificante che tende ad individuare nel sempre maggiore ricorso a sistemi informatici di diagnosi delle anomalie e di gestione dei ricambi ormai presente anche nel settore delle riparazioni (giustamente considerato indispensabile dal capitolato di gara per eseguire correttamente la prestazione) l’effetto di trasformare in attività intellettuale e di alta specializzazione un’attività in precedenza considerata di natura meccanica e non altamente specialistica; l’esperienza del settore meccanico e industriale evidenzia, infatti, come sia proprio il ricorso sempre maggiore all’informatica ed alle macchine ad aumentare il grado di standardizzazione anche delle attività artigianali ed operaie, così delineando un processo che è l’esatto opposto della prospettazione di parte ricorrente”; aspetto, questo, sul quale si tornerà d’appresso in sede di esame del terzo motivo di ricorso.
4. Con tale censura, infatti, il Consorzio assume che, persino riconducendo il servizio in questione a una delle due tassative categorie sopra richiamate, l’utilizzo del criterio del massimo ribasso trovi ostacolo nel terzo comma dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici, che ciò vieta per i servizi “di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”.
In particolare, sempre secondo il ricorrente, il servizio in questione sarebbe da considerare “di natura tecnica e intellettuale”:
per l’elevata qualificazione richiesta, ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 122, in capo al responsabile tecnico di ciascuna officina, che presupporrebbe specifici percorsi formativi organizzati dalle regioni e/o appositi diplomi di istruzione secondaria e/o diplomi di laurea;
in base all’espressa nozione normativa di “servizidi natura tecnica e intellettuale” leggibile all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del Codice dei contratti pubblici, che tali definisce i “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”, la quale, all’art. 3, comma 1, lett. a), definisce la “professione regolamentata” quale “attività, o insieme di attività professionali, l’accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, sono subordinati direttamente o indirettamente, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali; in particolare costituisce una modalità di esercizio l’impiego di un titolo professionale riservato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative a chi possiede una specifica qualifica professionale” e all’Allegato IV, Lista I, indica la “ex classe 384 servizio di riparazione automezzi, cicli e motocicli”;
perché, dunque, quella di cui si discute sarebbe una “professione regolamentata” e, come tale, implicante il possesso della qualificazione specialistica richiesta dalla legge n. 122/92, per cui sarebbe illegittimo il ricorso al criterio del massimo ribasso, come confermerebbe quanto previsto in seno alla delega legislativa di cui all’art. 1, lett. oo), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, che “con riferimento all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di tutti i servizi di natura tecnica” esclude il “ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.
4.1. Tale prospettazione, a giudizio del Collegio, è completamente infondata.
Prima di tutto si evidenzia che già sulla base di una valutazione, per così dire, di buon senso, non sembrano fondatamente unificabili nella medesima categoria dei “servizidi natura tecnica e intellettuale” le prestazioni rientranti nell’ambito di professioni “tipicamente intellettuali” (ad esempio, quella di ingegnere o architetto) e quelle di officina meccanica, posto che queste ultime presuppongono un percorso di studio e professionale certamente meno approfondito; ciò a maggior ragione nel caso ora in esame, avendo parte ricorrente svolto un discorso sostanzialmente generico, senza evidenziare alcuna caratteristica specifica della prestazione in oggetto che davvero presupponga una qualificazione particolarmente elevata (si veda, sul punto, quanto già rilevato in relazione alle precedenti censure).
4.2. Né tale conclusione trova smentita quando si trasferisce l’analisi su un piano più specificamente tecnico-giuridico, giacché:
non corrisponde al vero, prima di tutto, l’assunto del ricorrente secondo cui l’impugnata lex specialis di gara non conterrebbe una precisa descrizione delle prestazioni e lavorazioni richieste: al riguardo è sufficiente rinviare a quanto già si è prima osservato, in senso opposto, sul contenuto specifico degli atti di gara;
in ogni caso la corretta interpretazione della locuzione normativa “servizi di natura tecnica e intellettuale” deve essere condotta alla luce del ruolo sistematico che la stessa ricopre nell’ambito dell’impianto codicistico complessivo: trattandosi di una “deroga alla deroga” -cioè di una previsione volta a impedire l’utilizzo del criterio del massimo ribasso persino in relazione all’affidamento di contratti implicanti prestazioni standardizzate e/o ripetitive, per i quali detto criterio è altrimenti ammesso- tale locuzione deve essere gioco forza interpretata restrittivamente, circoscrivendone l’operatività alle sole ipotesi in cui il contenuto della prestazione implichi davvero, e con certezza, una qualificazione professionale e/o specifiche difficoltà operative e/o esecutive tali da imporre l’utilizzo del criterio qualitativo di scelta del contraente pur a fronte di prestazioni standardizzate e/o ripetitive; in questo senso si richiama la conclusione cui è giunta la I Sezione del T.A.R. Veneto, con sentenza 21 giugno 2018, n. 673, laddove ha affermato che “la disciplina recata dall’art. 95, comma 3, lett. b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione agli “altri servizi di natura tecnica e intellettuale”, pare richiedere ai fini dell’applicazione della norma (attraverso la congiunzione “e”) che i servizi in questione abbiano sia natura tecnica sia natura intellettuale (cumulativamente)…”: l’espressione normativa “di natura tecnica e intellettuale”, ora in discussione, pare, dunque, risolversi in un’endiadi, che come tale andrebbe letta unitariamente e il cui vero significato precettivo è comunque quello di vietare l’utilizzo del criterio del massimo ribasso solo a fronte di prestazioni qualitativamente molto complesse, benché standardizzate, il che, peraltro, costituisce un’eventualità di non frequente verificazione e, comunque, certamente non riscontrabile nella vicenda ora in esame (si veda, sul punto specifico, anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, 16 luglio 2018, n.7890;
né può condividersi il riferimento operato dal Consorzio all’art. 3 della direttiva 2005/36/CE, recante la definizione di “professione regolamentata” -cui, a sua volta, l’art. 3 comma 1, lett. vvvv), del Codice dei contratti fa rinvio per definire i servizi “di natura tecnica e intellettuale”; anzi, a ben vedere, proprio la corretta esegesi della suddetta direttiva comunitaria smentisce l’assunto di parte ricorrente secondo cui l’attività di riparazione meccanica rientrerebbe tra le professioni regolamentate: la citata disposizione comunitaria, infatti, va letta insieme agli allegati alla direttiva in cui è contenuta e, tra questi, all’Allegato IV, ove è citata proprio l’attività di officina meccanica; orbene tale Allegato IV risulta normativamente richiamato -non già dall’art. 3, comma 1, lett. a), della direttiva, che come detto definisce le “professioni regolamentate”, bensì- dagli artt. 17-19 della direttiva stessa, rubricati testualmente “Attività di cui all’elenco…dell’Allegato IV” e quest’ultimo contiene un ampio elenco di lavorazioni artigianali e industriali (quali, ad esempio, la “Fabbricazione di gres, porcellane, maioliche, terracotta e prodotti refrattari” e la Fabbricazione di cemento, calce e gesso”) ictu oculi non riconducibili ai servizi “di natura tecnica e intellettuale”; tanto è vero che le prestazioni realmente oggetto di servizi “di natura tecnica e intellettuale” risultano citate in un distinto elenco, leggibile all’interno dell’Allegato V alla direttiva, ove figurano professioni come quella di ingegnere o architetto, il che definitivamente conferma l’inesattezza del ragionamento complessivamente svolto dal ricorrente.
5. Con la quarta censura il Consorzio sostiene che la scelta dell’Agenzia di utilizzare il criterio del massimo ribasso sia priva di adeguata motivazione, il che sarebbe tanto più grave alla luce di una descrizione lacunosa della prestazione leggibile nella lex specialis di gara e della residualità delle ipotesi in cui la normativa primaria consente il ricorso al suddetto criterio di scelta del contraente.
5.1. Il motivo è infondato.
Occorre partire dal dato generale, consolidato in giurisprudenza e certamente condiviso dal Collegio, che la motivazione degli atti amministrativi deve essere intesa -non già, formalisticamente, come una “partizione formale” del provvedimento, la cui mancanza ne determini automaticamente l’illegittimità, bensì- come l’insieme delle ragioni logiche e giuridiche della scelta amministrativa, che ben possono trarsi dall’esame complessivo degli atti procedimentali.
5.2. È esattamente ciò che accade nel caso ora in esame, ove la scelta dell’Agenzia si ricollega all’oggetto della prestazione, dettagliatamente descritto dalla lex specialis di gara (vedi supra) in termini tali da configurare certamente un “servizio standardizzato”, per il quale l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici consente espressamente l’utilizzo del criterio del minor prezzo.
5.3. Né può condividersi l’ulteriore assunto di parte ricorrente secondo cui tale motivazione non sarebbe, comunque, conforme alle Linee Guida approvate dell’ANAC con deliberazione 21 settembre 2016, n.1005, laddove queste considerano il criterio del massimo ribasso come una deroga eccezionale alla regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Difatti le Linee Guida -che peraltro, in questo senso, poco aggiungono rispetto alla disciplina primaria- devono essere correttamente applicate in coerenza con la funzione loro propria, quella, cioè, di scongiurare il rischio che l’utilizzo del minor prezzo possa alterare il corretto svolgersi del confronto concorrenziale; ma parte ricorrente non è riuscita a dimostrare tale evenienza -e per il vero neppure l’ha allegata- salvo formulare le già descritte argomentazioni sulla natura tecnica e intellettuale del servizio che, come si è visto, non colgono nel segno (si veda in termini, sul punto specifico, T.A.R. Marche, Sez. I, 15 gennaio 2018, n. 45).
6. Con la quinta e ultima censura, dedotta in via subordinata, parte ricorrente contesta il fatto che la stazione appaltante non ha inserito nei documenti di gara l’indicazione separata del costo della manodopera necessaria allo svolgimento del servizio richiesto, il che configurerebbe la violazione dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 e comporterebbe rischi di elusione delle disposizioni a tutela dei lavoratori, con la conseguente alterazione del regolare confronto concorrenziale, a maggior ragione per il fatto che la lex specialis di gara non imponeva neppure alle concorrenti di indicare separatamente il costo della manodopera.
6.1. Sul punto è opportuno evidenziare preliminarmente ciò che la lex specialis di gara prevedeva sui costi della manodopera.
Nel disciplinare di gara erano leggibili le seguenti indicazioni: a pag. 6, “Ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice l’importo posto a base di ogni singolo lotto comprende i costi della manodopera, la cui incidenza relativamente ad ogni lotto è stimata nella misura del 40% circa”, nonché, a pag. 32, “La stazione appaltante ha indicato nel Progetto del servizio l’incidenza della manodopera nel presente appalto. Trattandosi di un accordo quadro e quindi non essendo definite le prestazioni specifiche che verranno richieste, non è possibile richiedere agli operatori economici la stima dei costi della manodopera”.
Nel Progetto del Servizio si stabiliva che: “Il valore della base d’asta deriva dell’analisi dello storico del fabbisogno sulla base delle riparazioni resesi necessarie e pertanto delle spese effettuate a valere sul precedente accordo quadro. Sull’importo complessivo di euro 3.770.000,00 l’incidenza della manodopera è nella misura del 40% circa…Il costo della manodopera non è ribassabile, è determinato per essa un costo fisso in relazione alla categoria a cui si partecipa…La durata delle lavorazioni dovrà rispettare rigorosamente i tempari delle case costruttrici per le riparazioni dei lotti 1, 2 ,4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20. Qualora questi non fossero disponibili si prenderanno, quale riferimento, i tempari BADA e TPA, frutto di specifici accordi di settore e consultabili nel sito www.tempario.it. In caso di lavorazioni particolari e non deducibili dal tempario verrà concordata, in contradditorio fra Direttore di Esecuzione del Contratto ed appaltatore, un tempo di intervento. La valutazione delle ore di lavoro necessarie per le riparazioni del lotti 3, 6, 9,12, 15, 18, 21 sarà dedotta da quanto riportato nell’allegato C. In caso di lavorazioni particolari e non deducibili dal tempario verrà concordata, in contradditorio fra Direttore di Esecuzione del Contratto ed appaltatore, un tempo di intervento. Il costo orario della manodopera, non ribassabile, è determinato in misura fissa in: A. euro 24.00 per ora B. per i lotti 1, 2 ,4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20; euro 28.00 per ora per i lotti 3, 6, 9,12, 15, 18, 21…Il prezzo complessivo della riparazione sarà quindi determinato dalla somma: …del costo della manodopera ottenuto dalla somma delle ore necessarie per le lavorazioni (come sopra determinate) moltiplicata per il costo orario della manodopera riferita allo specifico lotto”.
Infine appositi allegati al Disciplinare (C1, C2, C3 e C4) -prodotti dal ricorrente quali documenti 9) e 10)- recavano l’indicazione parcellizzata (in centesimi di ora) dei tempi medi di esecuzione delle varie tipologie di lavorazione richieste.
6.2. Ciò chiarito, il Collegio ritiene che la censura in esame non meriti accoglimento per le seguenti ragioni:
in primo luogo perché non trova conforto nei dati documentali l’assunto della ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe omesso di indicare preventivamente i costi della manodopera; viceversa il richiamato tenore testuale degli stessi, in particolare quello del Progetto di Servizio e dei relativi allegati, evidenzia una precisa indicazione dei costi della manodopera, pur con la generale (e corretta) avvertenza che trattasi di “indicazioni orientative”, a causa del fatto che oggetto dell’affidamento è un Accordo quadro;
in secondo luogo perché anche se, per ipotesi, la lex specialis fosse da considerarsi priva dell’indicazione dei costi di manodopera, – il che, come si è visto, non è- ciò non ne comporterebbe automaticamente l’illegittimità: è noto, infatti, che i costi di manodopera sono oggetto di previsioni normative specifiche -nelle tabelle ministeriali e nei contratti collettivi di riferimento- le quali, in mancanza di indicazione nella lex specialis di gara, sono in grado di “eterointegrarla” adeguatamente;
né può condividersi l’assunto specifico che la mancanza di un’indicazione puntuale dei costi di manodopera nella lex specialis avrebbe impedito alle concorrenti una corretta formulazione del ribasso, giacché, a questi fini, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare (e, ancor prima, allegare con precisione) l’insufficienza dell’importo a base di gara per la copertura di tutte le spese implicate dall’esecuzione della prestazione, ma ciò non è dato riscontrare nella sua prospettazione, che si risolve in una contestazione formalistica della mancata indicazione dei costi di manodopera, come tale insufficiente;
così come neppure coglie nel segno la contestazione sulla mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’obbligo delle concorrenti di indicare i costi della manodopera; non può dimenticarsi, infatti, che oggetto della gara era un accordo quadro, per cui era sostanzialmente impossibile pretendere, allo stato, un’indicazione precisa di tali costi, e che, comunque, anche questa lacuna della lex specialis, laddove realmente esistente, ben avrebbe potuto essere eterointegrata dalla relativa disciplina del Codice dei contratti pubblici sull’obbligo di indicazione della manodopera; anche in questo caso, dunque, si è in presenza di una censura di contenuto formalistico, non accompagnata da puntuale allegazione dei concreti effetti distorsivi della denunciata lacuna, anche perché parte ricorrente neppure ha lamentato una concreta insufficienza dei costi per la manodopera risultanti dalla lex specialis di gara.
7. Per quanto sin qui premesso il ricorso non merita accoglimento, seppure con integrale compensazione delle spese di lite, vista la complessità e incertezza di alcune delle questioni giuridiche implicate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe proposto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere
L’ESTENSORE
Antonio Plaisant
IL PRESIDENTE
Dante D’Alessio
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE