* APPALTI – Rito superaccelerato – Termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di esclusione o ammissione – Decorrenza – Individuazione – Cause di esclusione – Esposizioni tributarie – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Accertamento definitivo.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 20 Gennaio 2017
Numero: 36
Data di udienza: 11 Gennaio 2017
Presidente: Monticelli
Estensore: Plaisant
Premassima
* APPALTI – Rito superaccelerato – Termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di esclusione o ammissione – Decorrenza – Individuazione – Cause di esclusione – Esposizioni tributarie – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Accertamento definitivo.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 20 gennaio 2017, n. 36
APPALTI – Rito superaccelerato – Termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di esclusione o ammissione – Decorrenza – Individuazione.
Il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di esclusione o di ammissione di cui, ai sensi dell’art. 76, comma 2, dello stesso d.lgs. n. 50/2016, è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, decorre dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (art. 120 c.p.a.). Non può quindi anticiparsi il dies a quo del termine d’impugnazione al momento della riunione della Commissione, cui aveva partecipato il rappresentate legale della società ricorrente, ponendosi una diversa conclusione in contrasto con il rito speciale di cui all’art. 120, c. 6 bis c.p.a., caratterizzato da un regime impugnatorio evidentemente anticipato e da un termine per ricorrere particolarmente breve.
APPALTI – Cause di esclusione – Esposizioni tributarie – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Accertamento definitivo.
Le esposizioni tributarie – secondo quanto espressamente previsto dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 – sono causa di esclusione dalla gara solo se “definitivamente accertate”, cioè “contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione” (nella specie, erano invece in corso i contatti con gli uffici tributari al fine di individuare una soluzione concordata).
Pres. Monticelli, Est. Plaisant – T. s.p.a. (avv.ti Vulpetti e Lipari) c. Regione Autonoma della Sardegna – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna ARPAS (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 20 gennaio 2017, n. 36SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 20 gennaio 2017, n. 36
Pubblicato il 20/01/2017
N. 00036/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00953/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 953 del 2016, proposto da:
Tecnologie Sanitarie s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Valentino Vulpetti e Valentina Lipari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Lai, in Cagliari, via Leonardo Alagon n. 1;
contro
Regione Autonoma della Sardegna – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna ARPAS, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria in Cagliari, via Dante n.23;
nei confronti di
Elettronica Professionale s.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Bilotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Pisano, in Cagliari, via Puccini n. 2;
per l’annullamento:
– dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla “Gara europea a procedura aperta per l’appalto del servizio di manutenzione globale della strumentazione analitica in dotazione ai laboratori e ai dipartimenti dell’ARPAS”, per l’importo complessivo presunto determinato di Euro 1.066.333,33 (Euro 914.000,00 + Euro 152.333,33 per eventuale proroga tecnica):
– determinazione n. 279 del 13.10.2016 con la quale l’ARPAS ha disposto l’approvazione del Verbale del 10.10.2016 e l’ammissione dei candidati all’esito delle valutazioni dei requisiti dichiarati, nella parte in cui dispone l’ammissione alla gara di Elettronica Professionale s.r.l.;
– Verbale del 10.10.2016 e verbali e atti inerenti all’operato dell’Amministrazione appaltante e del Seggio di gara, nella parte in cui hanno disposto l’ammissione alla gara dell’impresa Elettronica Professionale s.r.l.;
– tutti gli atti della procedura di gara in parte qua, ivi compresi la delibera di indizione della procedura di gara, il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale e i relativi allegati, per quanto di interesse della ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna ARPAS e di Elettronica Professionale s.r.l.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Tecnologie Sanitarie s.p.a. -concorrente nella procedura aperta indetta, con bando del 16 agosto 2016, dall’A.R.P.A.S. Sardegna, per l’aggiudicazione di un appalto avente a oggetto il servizio di manutenzione globale della strumentazione analitica in dotazione ai suoi laboratori (importo a base d’asta euro 1.066.333,33)- impugna ai sensi dell’art. 2 bis dell’art. 120 c.p.a., introdotto dall’art. 204, comma 1, lett. b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’ammissione alla gara della Elettronica Professionale s.r.l., sulla base delle censure di seguito esaminate.
Si è costituita in giudizio l’A.R.P.A.S., difesa dall’Avvocatura dello Stato, eccependo la tardività e la parziale inammissibilità del ricorso, nonché sollecitandone la reiezione nel merito.
Si è, altresì, costituita in giudizio la Elettronica Professionale s.r.l., opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione nel merito, secondo quanto previsto dall’art. 120, comma 6 bis, c.p.a.
In primo luogo va esaminata l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa erariale, la quale osserva che il rappresentante legale della ricorrente aveva appreso dell’ammissione alla gara della controinteressata nel corso di una seduta pubblica della Commissione di gara tenutasi il 10 ottobre 2016, per cui il ricorso sarebbe tardivo in quanto avviato alla notifica in data 14 novembre 2016, mentre l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. fissa in trenta giorni il termine per l’impugnazione.
L’eccezione non merita condivisione.
Osserva, prima di tutto, il Collegio che, ai sensi del citato art. 120, comma 2 bis c.p.a., “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”; e che, ai sensi dell’art. 76, comma 2, dello stesso d.lgs. n. 50/2016, “3. Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; pertanto emerge chiaramente dalla nuova disciplina l’intento del legislatore di assicurare degli efficaci sistemi di piena conoscenza degli atti, anche ai fini di una loro ponderata impugnazione.
Inoltre va specificato, questa volta in fatto, che nel caso specifico la ricorrente aveva ricevuto la PEC contenente l’avviso dell’ammissione alla gara della controinteressata (di cui al dianzi citato art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) in data 17 ottobre 2016, stesso giorno in cui era stata pubblicata sul profilo informatico della stazione appaltante la determinazione 13 ottobre 2016, n. 279, del Direttore dell’A.R.P.A.S., che aveva approvato gli atti della Commissione e, quindi, anche la sua decisione di ammettere alla gara la società controinteressata.
Orbene il dies a quo di tale ammissione non può che decorrere proprio dal 17 ottobre 2016 (invece che dal 10 ottobre 2016, data in cui si tenne la seduta della Commissione cui partecipò il rappresentante legale della ricorrente, come sostiene la difesa erariale), per cui il ricorso, avviato alla notifica in data 14 novembre 2016, è da considerarsi tempestivo; difatti, a giudizio del Collegio, non appare concepibile anticipare il dies a quo del termine d’impugnazione a un momento (quello della riunione della Commissione) in cui l’impresa interessata non poteva essere considerata già in grado di avere piena contezza della “decisione finale”, e dei motivi che la sorreggono, assunta dalla stazione appaltante: conclusione, questa, che oltre a coordinarsi armonicamente con il nucleo sostanziale di principi da tempo affermati in giurisprudenza relativamente all’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 1 agosto 2016, n. 3451) si attaglia vieppiù al rito speciale ora in esame, caratterizzato da un regime impugnatorio evidentemente anticipato e da un termine per ricorrere particolarmente breve.
Va, invece, accolta l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso, con specifico riferimento all’impugnazione del bando e degli altri atti presupposti rispetto all’ammissione della controinteressata, giacché nei confronti degli stessi la ricorrente, in effetti, non ha dedotto alcuna specifica censura, avendo rivolto le proprie doglianze esclusivamente del provvedimento di ammissione per ritenuto contrasto dello stesso con la lex specialis di gara.
Passando all’esame del merito, con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 80, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 50/2016, per avere la Elettronica Professionale s.r.l., dichiarato -nel documento di gara unico europeo (cfr. doc. 6 di parte ricorrente)- di non essere in regola con il pagamento dei tributi in quanto debitrice nei confronti dell’Agenzia delle Entrate della somma di euro 493.000, nonché di essere stata ammessa alla rateizzazione solo per euro 97.283 e “in attesa di ulteriori comunicazioni” della stessa Agenzia per la parte restante del debito; inoltre la controinteressata avrebbe omesso di indicare la propria posizione a fini previdenziali, nonostante il disciplinare di gara, al punto 12.1.4., ciò espressamente richiedesse.
La censura è priva di pregio.
Cominciando dalle esposizioni tributarie, le stesse -secondo quanto espressamente previsto dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016- sono causa di esclusione dalla gara solo se “definitivamente accertate”, cioè “contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”; nel caso in esame, invece, da quanto dichiarato dalla controinteressata emerge che nei suoi confronti non sono stati emessi atti di accertamento, essendo tuttora in corso contatti con gli uffici tributari al fine di individuare una soluzione concordata, per cui certamente non sussistono i presupposti applicativi della causa di esclusione invocata dalla ricorrente.
Quanto, poi, alla mancata indicazione della posizione previdenziale, la censura è infondata in fatto giacché la controinteressata -dopo aver dichiarato in apice, relativamente al quesito di carattere generale (che “accorpava” entrambe le questioni), di non essere in regola con gli obblighi fiscali e previdenziali- ha poi indicato soltanto le sopra descritte (come detto irrilevanti) esposizioni fiscali e in tal modo ha reso una dichiarazione che esclude l’esistenza di irregolarità previdenziali, il che ha poi trovato conferma anche nelle memorie difensive rese in questa sede, che controparte non ha in fatto smentito sul punto.
Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 -laddove impone di autocertificare la propria posizione rispetto all’obbligo di assumere lavoratori disabili previsto dalla legge 12 marzo 1999, n. 68- questo per avere la ricorrente dichiarato di non essere tenuta a quell’obbligo in quanto in nessuna delle proprie (due) sedi operative, site in province diverse, ha in organico un numero minimo di dipendenti superiore a quello che, per legge, fa scattare l’obbligo stesso; difatti, secondo la ricorrente, la dislocazione delle sedi in due province non comporterebbe esonero dall’obbligo di assunzione dei lavoratori disabili e la dichiarazione sarebbe stata, inoltre, “reticente” per mancata indicazione dell’esatto numero di dipendenti in servizio presso ciascuna delle due sedi.
La censura è priva di pregio.
Difatti, a fronte della dichiarazione della controinteressata di non trovarsi nella condizione in cui la legge impone l’assunzione di disabili, che sul piano formale soddisfa quanto richiesto dalla lex specialis di gara, la ricorrente non ha fornito alcun significativo elemento di prova contraria, limitandosi sostanzialmente ad avanzare dubbi sulla veridicità di quella dichiarazione, che potrebbero essere, comunque, dissipati dalla stazione appaltante a seguito dei successivi controlli previsti dalla legge sulle dichiarazioni iniziali; peraltro nella presente sede processuale la controinteressata ha specificato di occupare complessivamente, considerando entrambe le sedi, quindici dipendenti e perciò di non essere soggetta all’obbligo di assunzione di lavoratori disabili, che sussiste solo a partire dal sedicesimo (cfr. art. 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68).
Con il terzo motivo parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, per avere la Elettronica Professionale s.r.l. omesso di dichiarare di non trovarsi in stato di liquidazione coatta e concordato preventivo.
La doglianza è infondata.
Nel compilare il documento di gara unico europeo (cfr. il doc. 6 di parte ricorrente) la controinteressata ha risposto “No” al quesito generale -che riguardava il fatto di trovarsi o meno in stato di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo- e a quel punto non aveva alcun ulteriore onere di rispondere ai quesiti secondari, relativi a ciascuna di tali situazioni, che avrebbero assunto rilievo solo se la risposta alla domanda principale fosse stata “Si”.
Con il quarto motivo si contesta la violazione dell’art. 6.2. del disciplinare di gara, laddove richiedeva ai fini della partecipazione l’iscrizione nel Registro delle imprese per un ramo di attività corrispondente al servizio oggetto dell’appalto: la controinteressata, invece di fornire tale specifica indicazione, si sarebbe limitata a riportare il proprio numero di iscrizione alla Camera di Commercio, senza ulteriori precisazioni.
Il motivo non merita accoglimento.
Il quesito previsto, sul punto, nel D.U.G.E. era così formulato: “Iscrizione in un registro professionale o commerciale tenuto dallo Stato membro di stabilimento” e la controinteressata ha testualmente risposto: “Iscrizione CCIAA al n. SS-66846”; tale dichiarazione è, quindi, coerente con il tenore testuale del modello su cui era previsto il rilascio della dichiarazione, per cui non poteva comportare l’esclusione della Elettronica Professionale s.r.l. dalla gara, fermo restando che la stazione appaltante, qualora necessario, potrebbe chiedere alla controinteressata di integrarla.
Con il quinto motivo la ricorrente denuncia il difetto, da parte di Elettronica Professionale s.r.l., del requisito di capacità tecnica rappresentato dall’aver svolto, “nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, servizi di manutenzione globale di strutture analitiche di laboratorio analoghe a quelle descritte nel Capitolato per un importo non inferiore a euro 450.000” (art. 6.3. del disciplinare di gara); questo perché i servizi dichiarati dalla controinteressata (tranne uno) riguardano semplici manutenzioni di servizi di laboratorio invece che “manutenzioni globali” e perché l’unico servizio, invece, pertinente (relativo alla manutenzione globale, per il triennio 2013-2015, delle apparecchiature in uso presso il laboratorio dell’Istituto Zooprofilattico della Sardegna), che la ricorrente ha indicato nel D.U.G.E. come di valore pari a circa 432.000 euro considerato l’intero triennio, è di importo inferiore alla soglia minima necessaria; peraltro, sempre secondo la ricorrente, tale servizio sarebbe in realtà di importo inferiore a quanto dichiarato, pari cioè a euro 268.000 circa nel triennio, il che troverebbe conferma nella relativa determinazione di aggiudicazione, prodotta in giudizio.
La censura merita di essere condivisa.
Prima di tutto si osserva che la richiamata norma del disciplinare era ben chiara nel richiedere, come requisito di capacità tecnica, esclusivamente servizi pregressi aventi a oggetto la “manutenzione globale”, e non la semplice “manutenzione” di attrezzature di laboratorio, anche perché la “clausola di equipollenza” condensata nell’utilizzo dell’aggettivo “analoghe” si riferiva alle apparecchiature di laboratorio e non al tipo di manutenzione; del resto è evidente la differenza tra una semplice manutenzione e una “manutenzione globale”, che allude a una prestazione del tipo global service.
Inoltre va detto che la dichiarazione resa in D.U.G.E. dalla controinteressata (si veda a pag. 13) evidenziava essa stessa, in modo univoco e oggettivo, il mancato possesso del requisito in esame: la Elettronica Professionale s.r.l. ha dichiarato un solo servizio pregresso di “manutenzione globale” (quello svolto presso l’Istituto Zooprofilattico), di importo complessivo nel triennio pari a circa 432.000 euro e come tale inferiore alla soglia (di euro 450.000) richiesta dal disciplinare di gara, mentre gli altri servizi dichiarati avevano a oggetto la semplice “manutenzione”, come detto irrilevante ai fini del requisito in esame.
Non sono, perciò, condivisibili le argomentazioni difensive addotte dalle parti resistente e controinteressata, secondo cui quest’ultima avrebbe dichiarato di essere in possesso del requisito, per cui le ulteriori verifiche sarebbero da rimettere alle fasi della procedura: è vero, infatti, l’esatto contrario, emergendo ictu oculi dalla stessa dichiarazione iniziale il mancato possesso della capacità tecnica richiesta, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto senz’altro escludere sin dall’inizio la controinteressata dalla gara.
Per quanto premesso la domanda di annullamento del provvedimento di ammissione è fondata e merita accoglimento, con il conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara di Elettronica Professionale s.r.l.
Sussistono, comunque, giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite, salvo la rifusione del contributo unificato, come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui ammettono alla gara la Elettronica Professionale s.r.l.
Compensa le spese di lite, salva la rifusione del contributo unificato, dovuta in solido dalle due parti soccombenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Antonio Plaisant
IL PRESIDENTE
Caro Lucrezio Monticelli
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE