DIRITTO DEMANIALE – Concessione demaniale marittima – Requisito dell’iscrizione alla camera di commercio – Possesso – Non è richiesto (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 7 Ottobre 2024
Numero: 679
Data di udienza: 8 Maggio 2024
Presidente: Buricelli
Estensore: Marongiu
Premassima
DIRITTO DEMANIALE – Concessione demaniale marittima – Requisito dell’iscrizione alla camera di commercio – Possesso – Non è richiesto (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 7 ottobre 2024, n. 679
DIRITTO DEMANIALE – Concessione demaniale marittima – Requisito dell’iscrizione alla camera di commercio – Possesso – Non è richiesto
La procedura avete ad oggetto l’affidamento di una concessione demaniale marittima, ex art. 36 e ss. del Codice della navigazione, per lo svolgimento dell’attività di bar caffetteria e piccola ristorazione con somministrazione, è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed è invece regolata dai principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, ai sensi del Codice della navigazione, del relativo Regolamento e delle disposizioni normative espressamente richiamate dall’Avviso in esame. Da ciò discende che, non rientrando la procedura de qua nel campo di applicazione del d.lgs. n. 50/2016, né sotto il profilo oggettivo né in via di autovincolo, sono ad essa applicabili le sole disposizioni espressamente richiamate dall’Avviso pubblico, tra le quali non rientra l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Ne deriva che non è automaticamente applicabile la disciplina che richiama il possesso dell’iscrizione alla Camera di Commercio quale requisito di cui sia richiesto il possesso.
Pres. Buricelli, Est. Marongiu – O. s.r.l. (avv. Meloni) c. Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna di Cagliari (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 7 ottobre 2024, n. 679SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 330 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Old Square S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Meloni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Cagliari, via Dante, 23;
nei confronti
A.Dol.Sar. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nardocci, Andrea Grappelli ed Edoardo Tosetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Carlo Cuccu in Cagliari, via S. Sonnino 37;
per l’annullamento:
I) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del decreto di aggiudicazione n. 39 del 17.2.2023, conosciuto in data 6.4.2023, avente ad oggetto la aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione demaniale marittima, ai sensi dell’art. 36 del Codice della Navigazione, di un bar caffetteria e piccola ristorazione con somministrazione ubicato nel nuovo waterfront in località “Su Siccu” del Porto di Cagliari – fabbricato 1;
– della nota di chiarimenti n. 2 in data 7.7.2022, nella parte in cui viene data risposta alla richiesta circa la possibilità di computare, ad integrazione dei requisiti già posseduti dalla società concorrente, la capacità professionale (di cui all’art. 7.4 dell’avviso pubblico di gara) del proprio legale rappresentante tramite produzione dei suoi personali estratti conto INPS;
– dei verbali della procedura n. 1 in data 29.9.2022, n. 2 in data 4.11.2022 e n. 3 in data 17.11.2022, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della controinteressata;
– dei verbali della Commissione giudicatrice, in seduta pubblica, n. 1 in data 17.11.2022 e n. 2 in data 30.11.2022, nonché del verbale n. 1 in data 30.11.2022, in seduta riservata, nella parte in cui si conferma l’ammissione alla gara della controinteressata, sono attribuiti ai partecipanti i punteggi per il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale e su tale base è formata la graduatoria provvisoria, in cui la controinteressata risulta prima classificata con il punteggio complessivo di 96,40 mentre l’odierna ricorrente risulta seconda classificata con punti 87,90;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, “ivi espressamente inclusi se nel frattempo intervenuti”, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e l’eventuale contratto nel frattempo stipulato, da dichiararsi inefficace, a fronte della proposizione della domanda di subentro;
II) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 25.9.2023:
– dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;
– del provvedimento prot. 0020007, emesso in data 3.8.2023 dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna in persona del Responsabile Unico del procedimento, con il quale è stata conclusa con esito positivo la fase di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria ed è stata dichiarata l’efficacia del decreto di aggiudicazione impugnato con il ricorso introduttivo;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, “ivi espressamente inclusi, se nel frattempo intervenuti”, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e l’eventuale contratto nel frattempo stipulato, da dichiararsi inefficace, a fronte della proposizione della domanda di subentro.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna di Cagliari e della società A.Dol.Sar. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società Old Square S.r.l., odierna ricorrente, espone di aver partecipato – in relazione al solo Fabbricato n. 1 – alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna di Cagliari per l’affidamento in concessione demaniale marittima, ai sensi dell’art. 36 del Codice della Navigazione, dei Fabbricati n. 1, n. 2 e n. 3 realizzati nel nuovo waterfront in località “Su Siccu” del Porto di Cagliari, da adibire a punti di ristoro aperti al pubblico e ad attività a servizio del porto turistico, procedura da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.2. Per il Fabbricato n. 1, oltre alla ricorrente, hanno partecipato la società A.DOL.SAR. S.r.l. ed il R.T.I. costituendo tra TB S.r.l. (mandataria) e NIU CAPITAL S.r.l. (mandante).
1.3. Dopo l’apertura e la valutazione delle offerte, tecniche ed economiche, nella seduta del 30.11.2022, l’Amministrazione ha attribuito i seguenti punteggi: alla Società A.DOL.SAR. S.r.l. il punteggio complessivo più alto, pari a 96,40 (di cui 70,00 per l’offerta tecnica e 26.40 per l’offerta economica, per un importo offerto pari a € 12.360,275) ed alla ricorrente il punteggio di 89,17, di cui punti 59,17 per l’offerta tecnica e punti 30 per l’offerta economica; il RTI TB S.r.l. – NIU CAPITAL S.r.l. è stato escluso.
Contestualmente è stato comunicato l’avvio della procedura di verifica della congruità delle offerte (art. 10.2 dell’Avviso) in ragione della rilevata anomalia delle offerte presentate dalle due concorrenti rimaste in gara.
1.4. La ricorrente in data 30.3.2023 ha presentato istanza di accesso agli atti, riscontrata solo in parte dall’Amministrazione.
1.5. Espone dunque la ricorrente di avere appreso dalla documentazione acquisita che:
– il responsabile del procedimento, con nota del 7.7.2022, aveva risposto ad una richiesta (anonima) circa la possibilità di integrare i requisiti già posseduti dagli operatori concorrenti, in relazione alle capacità di cui all’art. 7.4 dell’Avviso pubblico di gara, con quelli professionali posseduti dai loro legali rappresentanti per raggiungere i 5 anni complessivi di esperienza richiesti dalla lex specialis;
– con decreto n. 39 del 17.2.2023 l’Amministrazione aveva approvato i verbali delle sedute del 17.11.2022 e del 30.11.2022, con conseguente aggiudicazione provvisoria della procedura alla società A.DOL.SAR. S.r.l., stabilendo che l’aggiudicazione sarebbe divenuta definitiva solo ad esito della verifica del possesso dei requisiti previsti in sede di gara.
1.6. Soggiunge la ricorrente che in sede di verifica di anomalia dell’offerta l’Amministrazione aveva ritenuto congrua l’offerta presentata da A.DOL.SAR. S.r.l., trovando esaustive le giustificazioni presentate dalla società con nota del 20.1.2023 (documento non osteso alla ricorrente, così come la documentazione relativa alla comprova dei requisiti autodichiarati, benché oggetto della sua istanza di accesso agli atti).
2. Con il ricorso introduttivo, dunque, la ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, deducendo le seguenti censure.
2.1. Con il primo motivo si lamenta la violazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 7, 7.2, 7.3 e 7.7 della lex specialis, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
Secondo la ricorrente la controinteressata non sarebbe in possesso del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), così come richiesto dall’art. 7.2 del Disciplinare di gara (che richiede come requisito di idoneità professionale la “Iscrizione nel Registro delle Imprese presso la CC.I.AA. competente per territorio in relazione alla sede dell’impresa concorrente o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per attività prevalente inerente all’oggetto della concessione demaniale marittima”), giacché dall’esame della visura camerale di A.DOL.SAR. S.r.l. risulta come sua attività primaria la produzione di pasticceria fresca e conservata senza vendita diretta al pubblico, mentre l’oggetto della concessione marittima per cui è causa consiste nella attività di gestione di un “bar caffetteria e piccola ristorazione con somministrazione” (art. 3 dell’Avviso pubblico). Ciò troverebbe conferma anche nel diverso codice ATECO che contraddistingue le predette attività.
Il riferimento alla attività “inerente all’oggetto della concessione demaniale marittima” andrebbe inteso in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo di tale requisito, che secondo la ricorrente può essere dimostrato esclusivamente attraverso l’iscrizione nel Registro delle imprese.
Pertanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla gara per difetto di coerenza della attività prevalente per la quale essa è iscritta alla CCIAA rispetto all’oggetto specifico dell’affidamento, nonché per difetto del requisito di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 7.3 dell’Avviso pubblico, ossia il “Fatturato specifico annuo nel settore di attività inerenti all’oggetto della concessione demaniale marittima prodotto in ognuno dei migliori tre degli ultimi cinque esercizi disponibili, antecedenti alla data di pubblicazione dell’Avviso, pari, per ciascun esercizio, almeno ad € 220.632,00, corrispondente al doppio del canone complessivo a base d’asta (canone + ammortamento) calcolato per tutto il periodo della concessione demaniale marittima (dieci anni)”.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione degli artt. 7 – 7.4 – 7.7 – 11 tabella criteri discrezionali par. 2 della lex specialis – art. 89 d.lgs. 50 del 2016 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione”, in quanto:
– tra gli atti di gara non sarebbe rinvenibile alcun documento idoneo a comprovare la “Regolare esecuzione da parte dell’operatore economico di un servizio analogo (afferente il medesimo settore imprenditoriale o professionale) a quello oggetto della procedura, per una durata di almeno 5 anni complessivi, di cui almeno 3 anni consecutivi” (requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7.4 dell’Avviso pubblico);
– non risulterebbe nemmeno la produzione di alcun contratto di avvalimento ai fini della dimostrazione del possesso del requisito de quo, né tra i soggetti con cui poter stipulare tale tipologia contrattuale potrebbe ricomprendersi il legale rappresentante della società controinteressata, atteso che l’avvalimento (ex art. 89 del Codice dei contratti e art. 7.7 dell’Avviso pubblico) presuppone che ausiliario e impresa ausiliata siano soggetti ben distinti;
– la possibilità che sia stata valutata l’esperienza del legale rappresentante della controinteressata per integrare il requisito della società si porrebbe in contrasto con le predette norme.
2.3. Si sono costituiti l’Autorità di Sistema portuale del Mare di Sardegna di Cagliari e la controinteressata, chiedendo la reiezione del ricorso.
La resistente e la controinteressata hanno anche eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività, in ragione del fatto che l’Amministrazione ha provveduto a pubblicare il decreto di aggiudicazione n. 39/2023 in data 17.2.2023, mentre il ricorso è stato notificato in data 28.4.2023.
2.4. Alla camera di consiglio del 24.5.2023 il Collegio ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 123/2023, poi confermata in sede di appello cautelare dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2977/2023, sulla base dei rilievi secondo cui:
– “la procedura in questione non sembra rientrare nell’ambito di efficacia oggettivo del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di affidamento di concessione demaniale marittima”;
– “in applicazione del principio generale del favor partecipationis, certamente applicabile anche a siffatte procedure, non sembra illogica la motivazione sulla quale poggia l’aggiudicazione impugnata, secondo cui l’avviso di gara richiede lo svolgimento di un’attività ‘inerente’, ma non necessariamente ‘identica’, né perfettamente sovrapponibile, a quella oggetto della concessione, con la conseguenza che non parrebbe sussistere nemmeno la lamentata mancanza dei requisiti di idoneità professionale e capacità tecnico-professionale in capo alla controinteressata aggiudicataria della concessione”.
2.5. In data 14.9.2023 la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento del 3.8.2023 meglio indicato in epigrafe, con cui l’Autorità di Sistema Portuale ha concluso positivamente la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria, dichiarando l’efficacia del decreto di aggiudicazione già impugnato con il ricorso introduttivo.
2.5.1. La ricorrente, oltre a riproporre le stesse censure già dedotte con il ricorso introduttivo, lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 7 – 7.2- 7.4 – 7.7 –8.3- 11 – tabella art. 11 criteri discrezionali par. 2 della lex specialis ed in particolare punto 2.1– dell’art. 89 d.lgs 50 del 2016» e l’«eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà ed incoerenza della valutazione degli esiti delle verifiche istruttorie e difetto, incoerenza e insufficienza di motivazione», in quanto dalla ulteriore documentazione acquisita dall’interessata emergerebbe definitivamente il mancato possesso, da parte di A.DOL.SAR. S.r.l., dei requisiti – autodichiarati – di cui agli artt. 7.2, 7.3 e 7.4 della lex di gara, nonché la mancata comprova dell’esperienza professionale maturata, come riconosciuta in sede di gara (22 anni), con conseguente illegittima attribuzione del relativo punteggio tabellare di 8.5 punti.
La ricorrente, in particolare, lamenta che l’esito positivo della verifica dei requisiti autodichiarati dalla controinteressata non terrebbe conto dell’effettivo contenuto della documentazione da essa prodotta a comprova degli stessi.
In altri termini, nella dichiarazione di conclusione positiva delle verifiche si fa riferimento solo alle certificazioni concernenti condizioni ostative al rilascio della concessione, senza considerare che la visura della controinteressata dimostrerebbe l’inesistenza in capo ad essa del requisito di idoneità di cui all’art. 7.2, in violazione anche dell’art. 10.3 della lex specialis.
2.6. La resistente e la controinteressata, con memoria, hanno chiesto la reiezione dei motivi aggiunti.
La controinteressata, inoltre, ha ribadito l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo, eccependo la conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti.
2.7. Alla camera di consiglio del 18.10.2023 il Collegio ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 248/2023, rilevando che:
– “le censure mosse con i motivi aggiunti paiono ricalcare le doglianze già formulate con il gravame introduttivo, in relazione alle quali il Collegio ha già ritenuto insussistente il requisito del fumus con ordinanza n. 126/2023, confermata in appello cautelare dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2977/2023;
– anche le censure con cui viene contestato il punteggio attribuito alla controinteressata non paiono cogliere nel segno, tenuto conto di quanto emerge dalla […] visura camerale storica depositata dall’Autorità di Sistema”.
2.8. In vista dell’udienza di discussione le parti, con memorie e repliche, hanno ulteriormente argomentato a sostegno delle rispettive difese.
2.9. All’udienza pubblica dell’8 maggio 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.
3. Si può prescindere dall’esame dell’eccezioni in rito in quanto il ricorso ed i connessi motivi aggiunti, che possono essere trattati congiuntamente in ragione della sostanziale identità delle censure dedotte, sono infondati nel merito.
4. Occorre anzitutto ribadire, come già rilevato nella fase cautelare (anche di appello), che la procedura in esame, avendo ad oggetto l’affidamento di una concessione demaniale marittima, ex art. 36 e ss. del Codice della navigazione, per lo svolgimento dell’attività di bar caffetteria e piccola ristorazione con somministrazione, è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 ed è invece regolata dai principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, ai sensi del Codice della navigazione, del relativo Regolamento e delle disposizioni normative espressamente richiamate dall’Avviso in esame.
Da ciò discende che, non rientrando la procedura de qua nel campo di applicazione del d.lgs. n. 50/2016, né sotto il profilo oggettivo né in via di autovincolo, sono ad essa applicabili le sole disposizioni espressamente richiamate dall’Avviso pubblico, tra
le quali non rientra – diversamente da quanto pretenderebbe parte ricorrente – l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
5. Ciò chiarito, non meritano accoglimento le censure con cui la ricorrente contesta l’insussistenza dei requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnico professionale in capo alla controinteressata.
Le doglianze possono essere trattate congiuntamente, muovendo tutte da una interpretazione non condivisibile ed eccessivamente restrittiva dei concetti di “attività prevalente inerente all’oggetto della concessione demaniale” e di “servizio analogo”.
5.1. Occorre considerare che l’art. 7.2 dell’Avviso pubblico (“Requisiti di idoneità professionale”) richiede, come visto sopra, la “Iscrizione nel Registro delle Imprese presso la CC.I.AA. competente per territorio in relazione alla sede dell’impresa concorrente o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali, per attività prevalente inerente all’oggetto della concessione demaniale marittima”.
D’altro canto, l’art. 7.4 dello stesso Avviso (“Requisiti di capacità tecnica e professionale”) richiede la “Regolare esecuzione da parte dell’operatore economico di un servizio analogo (afferente il medesimo settore imprenditoriale o professionale) a quello oggetto della procedura, per una durata di almeno 5 anni complessivi, di cui almeno 3 anni consecutivi. La comprova del requisito di capacità tecnica e professionale potrà essere fornita attraverso la produzione di documentazione idonea a dimostrare l’effettivo e regolare svolgimento dei servizi in argomento”.
5.2. Dalla visura camerale dell’aggiudicataria risulta che:
– la controinteressata ha per oggetto sociale “la produzione di generi di panetteria, di pasticceria fresca, di fette biscottate e di biscotti, di prodotti di pasticceria conservati”;
– l’attività esercitata consiste nella “produzione pasticceria fresca e conservata (attività svolta presso l’unità locale). Pasticceria artigianale”;
– la classificazione ATECO 2007-2022 dell’attività è la seguente: “codice: 10.71.2 – produzione di pasticceria fresca senza vendita diretta al pubblico”; “codice 10.72 – produzione di fette biscottate e di biscotti; produzione di prodotti di pasticceria conservati”;
– nell’Unità locale n. CA/1 si dichiara l’esercizio dell’attività di “produzione pasticceria fresca e conservata”, rientrante nei codici ATECO sopra menzionati;
– nell’Unità Locale n. CA/2 si dichiara l’esercizio dell’attività di “commercio al dettaglio di prodotti alimentari tipici sardi confezionati e non alimentari quali artigianato sardo (ceramica – cestini – tappeti)”, con codice ATECO “47.11.4 – minimercati ed altri esercizi non specializzati di alimentari vari”.
5.3. La lettura del certificato camerale nelle parti sopra riportate, dunque, consente di concludere che la controinteressata risulta iscritta nel Registro delle imprese “per attività prevalente inerente all’oggetto della concessione demaniale marittima”, in quanto rientrante nel medesimo settore merceologico.
Invero, l’aggettivo “inerente” utilizzato dalla lex specialis richiede sicuramente una qualche connessione o collegamento con l’oggetto della concessione per cui è causa, ma non può esigere – pena la violazione del principio del favor partecipationis – una totale identità, come invece pare pretendere la ricorrente.
L’avviso pubblico, peraltro, non fa alcun riferimento ai codici ATECO di iscrizione, né contiene alcun richiamo all’art. 83, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016.
5.4. Con riguardo alla comprova del requisito di idoneità professionale in esame, occorre ancora rilevare che la richiesta corrispondenza contenutistica tra certificato camerale e attività oggetto di gara non può intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento, perché ciò porterebbe ad ammettere alla procedura i soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i profili del servizio da affidarsi, determinando una ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti.
Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che la corrispondenza delle attività va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6431).
Nella fattispecie, dunque, il possesso del requisito dell’idoneità professionale relativa all’attività espletata risulta essere stato correttamente comprovato per mezzo delle risultanze del registro CCIAA, attraverso la valorizzazione delle attività nel medesimo indicate.
5.5. Del resto, non può sottacersi – per le ricadute applicative che rilevano anche nell’odierna fattispecie – che la procedura per l’individuazione dell’assegnatario di una concessione demaniale marittima (come quella per cui è causa) è cosa ben diversa da quella per l’affidamento di un appalto pubblico.
In quest’ultimo caso, infatti, la procedura è preordinata ad individuare l’esecutore di un lavoro, di un servizio o di una fornitura ai fini del soddisfacimento di un fabbisogno della P.A.: in tale contesto si colloca la lettura restrittiva dell’art. 83 fatta propria dalla giurisprudenza richiamata dalla ricorrente ma, come detto, non pertinente nella vicenda che occupa.
Nel caso dell’affidamento di una concessione demaniale marittima, invece, la procedura è preordinata alla individuazione di un soggetto che acquisirà il diritto, verso il pagamento di un canone, allo sfruttamento economico di un bene pubblico: in tale diverso contesto il requisito di idoneità professionale può considerarsi soddisfatto, come nel caso di specie, mediante lo svolgimento di un’attività anche solo “inerente” – e, dunque, non necessariamente identica o perfettamente sovrapponibile – all’oggetto della concessione.
Ed infatti il bando richiedeva testualmente l’iscrizione camerale per attività “coerente” con l’oggetto della concessione e non per attività “identica” alla stessa.
6. Del pari destituita di fondamento è la censura secondo cui la controinteressata sarebbe risultata priva del requisito di capacità tecnica e professionale indicato al punto 7.4 del Disciplinare, consistente nel regolare svolgimento, da parte dell’operatore economico, di un servizio analogo (id est: afferente il medesimo settore imprenditoriale o professionale) a quello oggetto della procedura, per una durata di almeno 5 anni complessivi, di cui almeno 3 anni consecutivi.
6.1. Anche con riferimento a tale doglianza osserva il Collegio che il riferimento ai “servizi analoghi” contenuto nel disciplinare deve essere inteso nel senso di poter consentire la più ampia partecipazione concorrenziale.
La giurisprudenza, sul punto, ha chiarito che per “servizi analoghi” non possono intendersi “servizi identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto della procedura e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, Sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).
Non è un caso, allora, che l’Avviso pubblico faccia riferimento non già a servizi identici ma solo “analoghi”. Un servizio, infatti, è “analogo” a quello posto a base di gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale e qualora possa ragionevolmente essere ritenuto un indice della complessiva idoneità tecnica e professionale alla gestione dell’attività per la quale è assentita la concessione.
In altri termini, la congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze documentali a comprova del requisito di capacità tecnico – professionale e l’oggetto dell’attività da affidare non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità fra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale e, quindi, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 11.10.2021, n. 10452).
Del resto, l’art. 7.4 dell’Avviso pubblico prevede che la comprova del requisito di capacità tecnica e professionale possa essere fornita attraverso la produzione di documentazione idonea a dimostrare l’effettivo e regolare svolgimento dei servizi in argomento.
Dal certificato camerale prodotto in giudizio emerge che la controinteressata svolge attività imprenditoriale nel settore alimentare e/o Food and Beverage fin dall’anno 1999 e risulta, pertanto, avere documentato il possesso del requisito stabilito dalla lex specialis.
Come visto sopra, inoltre, l’art. 7.4 dell’Avviso pubblico prevede come requisito di capacità tecnica ai fini della partecipazione la “Regolare esecuzione da parte dell’operatore economico di un servizio analogo (afferente al medesimo settore imprenditoriale o professionale) a quello oggetto della procedura, per una durata di almeno cinque anni complessivi, di cui almeno tre anni consecutivi”: il possesso del requisito in parola risulta già dimostrato dalla predetta visura camerale storica, rispetto alla quale le DUAAP depositate dalla controinteressata, e contestate dalla ricorrente, costituiscono solo elementi ulteriori di comprova, come tali non necessari ai fini della dimostrazione del possesso del requisito in questione.
6.2. Sotto diverso profilo, non è condivisibile l’interpretazione della lex specialis fornita dalla ricorrente, secondo cui il requisito de quo avrebbe richiesto un’esperienza pregressa nell’espletamento del solo servizio di “bar e piccola ristorazione”: una simile interpretazione, infatti, condurrebbe ad una soluzione eccessivamente restrittiva e avrebbe effetti sostanzialmente anticoncorrenziali, in contrasto con il principio di massima partecipazione.
6.3. Va dunque ribadito che il concetto di “servizio analogo” non presuppone l’identità o la perfetta sovrapponibilità con le prestazioni richieste, ma soltanto una loro similitudine: come tale, va tenuto ben distinto dalla nozione di “servizi identici”, che individua invece una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908).
Sotto ulteriore profilo, non colgono nel segno nemmeno le doglianze volte a censurare l’assegnazione alla controinteressata di 8,5 punti in relazione al criterio 2 “Esperienza e capacità tecnica dell’operatore”, sul presupposto che ai fini dell’assegnazione di tale punteggio rileverebbe la sola esperienza specifica nell’attività di somministrazione, bar e piccola caffetteria.
Al riguardo, è sufficiente osservare che l’Amministrazione, per il calcolo del punteggio attribuibile in relazione al criterio in questione, aveva previsto che “Verrà attribuito un punteggio pari a 0,5 per ogni anno di esperienza documentata, ulteriore rispetto a quanto richiesto quale requisito di capacità tecnica ai fini della partecipazione, fino a concorrenza del punteggio massimo previsto” (10) e che “le annualità di esperienza saranno computabili a ritroso a decorrere dalla data di scadenza prevista dal presente Avviso. Non verranno computate frazioni di anno”.
La tesi restrittiva sostenuta dal ricorrente, quindi, non trova alcun fondamento.
7. Da ultimo, sono infondate anche le doglianze concernenti il requisito di capacità economica posseduto dalla controinteressata.
Al riguardo l’Avviso pubblico, all’art. 7.3, richiede il possesso di un “Fatturato specifico annuo, nel settore di attività inerente all’oggetto della concessione demaniale marittima, prodotto in ognuno dei migliori tre degli ultimi cinque esercizi disponibili, antecedenti alla data di pubblicazione dell’Avviso, pari, per ciascun esercizio, almeno ad € 220.632,00, corrispondente al doppio del canone complessivo a base d’asta (canone + ammortamento) calcolato per tutto il periodo della concessione demaniale marittima (dieci anni)”.
Orbene, la richiamata disposizione della lex specialis, nella parte in cui si riferisce al “settore di attività inerente all’oggetto della concessione demaniale marittima”, per ragioni analoghe a quelle già sopra svolte, non può in alcun modo intendersi circoscritta alla sola e specifica attività di bar e piccola ristorazione.
Invero, per “settore di attività inerente all’oggetto della concessione” deve intendersi, più in generale, l’intero settore alimentare e/o di alimenti e bevande (“food & beverage”), in cui rientra certamente l’attività svolta dalla controinteressata.
La sussistenza di tale requisito in capo alla controinteressata è stata regolarmente documentata (cfr. all. 36.24 della produzione di parte ricorrente del 25.9.2023): il Valore della produzione risultante dal conto economico, infatti, indica importi di gran lunga superiori rispetto a quelli richiesti dall’Avviso: € 661.182 per il 2018; € 402.754 per il 2020; € 563.597 per il 2021.
8. In definitiva, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno respinti siccome infondati.
8.1. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono il criterio della soccombenza, come di norma.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, li respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio, liquidandole complessivamente in € 4.000,00 (euro quattromila/00), di cui € 2.000 in favore dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna di Cagliari ed € 2.000 in favore della controinteressata A.Dol.Sar. S.r.l., oltre accessori di legge, se ed in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Marco Buricelli, Presidente
Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore
Gabriele Serra, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Oscar Marongiu
IL PRESIDENTE
Marco Buricelli
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE