* RIFIUTI – APPALTI – Rifiuti solidi urbani – Gestione integrata – Abrogazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 (a seguito di referendum) – Proroga delle gestioni in corso – Art. 4, c. 32 ter del D.L. n. 138/2011, introdotto dalla L. n. 27/12.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 17 Maggio 2012
Numero: 1265
Data di udienza: 9 Maggio 2012
Presidente: Ferlisi
Estensore: Guzzardi
Premassima
* RIFIUTI – APPALTI – Rifiuti solidi urbani – Gestione integrata – Abrogazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 (a seguito di referendum) – Proroga delle gestioni in corso – Art. 4, c. 32 ter del D.L. n. 138/2011, introdotto dalla L. n. 27/12.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 17 maggio 2012, n. 1265
RIFIUTI – APPALTI – Rifiuti solidi urbani – Gestione integrata – Abrogazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 (a seguito di referendum) – Proroga delle gestioni in corso – Art. 4, c. 32 ter del D.L. n. 138/2011, introdotto dalla L. n. 27/12.
Per effetto dell’abrogazione dell’art. 23 bis del D. L. n. 112/08 ad opera del D.P.R. n. 113 del 18/07/2011, sono stati valorizzati i principi di concorrenzialità, mediante la liberalizzazione, in via generalizzata e salve specifiche limitazioni, di tutte le attività economiche. In quest’ottica, ed al fine di salvaguardare comunque l’espletamento dei servizi in corso, senza soluzione di continuità, potranno trovare applicazione le disposizioni contenute nella l. n. 27/12 che ha inserito, quale norma di collegamento, il comma 32 ter all’art. 4 del D.L. n. 138/2011, disponendo che “i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste…”. In altri termini, la nuova disciplina non determina de iure la conferma del diritto della ditta a proseguire il servizio dalla stessa espletato in forza dell’originaria concessione, ma, al contrario la necessità di realizzare una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, mediante la liberalizzazione di tutte le attività economiche, salva la possibilità di ulteriori proroghe che l’Amministrazione riterrà di accordare fino all’esito delle necessarie procedure di affidamento del servizio, da esperirsi in applicazione dei criteri di concorrenzialità propugnati dalla recente novella legislativa.
Pres. Ferlisi, Est. Guzzardi – M. s.p.a. (avv.ti Aragona e Monforte) c. Ato Me 3 Spa in Liquidazione (avv. Scurria) e Comune di Messina (avv. Carrara)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 17 maggio 2012, n. 1265SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 17 maggio 2012, n. 1265
N. 01265/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02107/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2107 del 2011, proposto da:
Messinambiente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Aragona e Giovanni Monforte, con i quali è domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42a;
contro
Ato Me 3 Spa in Liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Scurria, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;
Comune di Messina, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giulia Carrara, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Marchese in Catania, via Guzzardi, 21;
per l’annullamento
– del bando di gara del 14.05.11 con il quale l’ATO ME 3 S.p.A. in liquidazione indice procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi connessi nel territorio del Comune di Messina, e, in via subordinata, per il riconoscimento del diritto in capo alla ricorrente di proseguire il servizio fino alla durata della società stessa o in subordine fino al 31/12/2011.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Ato Me 3 Spa in liquidazione e del Comune di Messina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso introduttivo la società ricorrente, già affidataria del servizio in questione a seguito di convenzione stipulata col comune resistente in data 1° settembre 1999, impugna il bando di gara del 14/5711 con il quale l’ATO ME 3 S.P.A. in liquidazione ha indetto procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assi militati ed altri servizi connessi nel territorio del comune di Messina per la durata di mesi sei.
A fondamento del ricorso deduce di avere diritto al mantenimento dell’affidamento previsto nel contratto di servizio (fino al 31/12/2015), o, in subordine, sino al 31/12/2011.
Deduce pertanto che arbitrariamente l’ATO ME 3 avrebbe disposto di procedere a nuovo affidamento senza il previo accertamento dell’asserita cessazione del servizio stesso svolto da essa ricorrente, ponendo a suffragio delle proprie argomentazioni le censure già poste a sostegno di precedente ricorso, iscritto al n. 3125/2010 R.G., proposto avverso precedente analoga gara indetta con bando del 10 novembre 2010 come rettificato e pubblicato sulla G.U. della Unione Europea del 23/11/2010, ricorso sul quale è stata resa la sentenza n. 876/2011 di improcedibilità e di rigetto, confermata in appello con sent. n. 149/12 del C.G.A.
Essendo andata deserta la gara di cui al precedente bando del 10 novembre 2010, l’ATO resistente con provvedimento n. 11134 del 31/12/2010 disponeva la proroga del servizio espletato ancora dalla ricorrente fino al 30 giugno 2011. Avverso tale provvedimento è stato proposto autonomo ricorso recante il n. 504/2011 R.G.
Nelle more del presente giudizio con nota prot. n. 6082 del giorno 11/07/2011 il servizio è stato ulteriormente prorogato fino al 31/12/2011 “alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto”.
Parte ricorrente in data 21 marzo 2012 ha depositato domanda di riunione del presente ricorso a quello autonomamente incardinato iscritto al n. 504/11 R.G. e, con memoria depositata in data 6 aprile 2012 ha 1) ribadito la richiesta di riunione; 2) evidenziato che la disciplina contenuta nell’art. 23 bis D.L. n. 112/08 è stata abrogata con effetto dal 21/7/2011, a seguito di referendum, come disposto dall’art. 1, commi 1 e 2 del DPR 18/07/2011 n. 113, con conseguente cessazione della efficacia erga omnes della norma richiamata di cui non può più farsi applicazione; 3) nel merito ha reiterato le censure poste a sostegno del ricorso introduttivo.
Le parti intimate costituite in giudizio, hanno chiesto il rigetto del ricorso.
Tutto quanto sopra premesso in fatto, il Collegio rileva in primis la insussistenza dei presupposti per addivenire alla richiesta di riunione del presente ricorso a quello recante il n. 504/2011 R.G. avente ad oggetto la disposta proroga dell’affidamento in essere, la cui valutazione non refluisce sulla decisione del presente ricorso proposto avverso la indizione della gara de qua (sicché non sussiste alcun rapporto di connessione necessaria tra questo ricorso e quello sopra indicato).
Passando all’esame del ricorso, si rileva che, come parte ricorrente ha affermato con propria memoria depositata agli atti di causa in data 2 luglio 2011, la gara indetta con bando del 14/5/2011, qui impugnato è andata deserta. Pertanto nessun effetto lesivo può scaturire nei confronti della società ricorrente dagli atti impugnati con il ricorso introduttivo posto che, sulla scorta dell’impugnato bando non si è pervenuti ad alcuna aggiudicazione.
Sotto un ulteriore profilo il Collegio rileva la ininfluenza, ai fini dell’affermazione della dedotta illegittimità della indizione della gara de qua, della intervenuta abrogazione dell’art. 23 bis del D. L. n. 112/08 ad opera del D.P.R. n. 113 del 18/07/2011, ciò in quanto per l’effetto di tale abrogazione (decorrente dal 21 luglio 2011) ed in senso contrario alle richieste di parte ricorrente, sono stati valorizzati i principi di concorrenzialità propugnati in sede europea, mediante la liberalizzazione, in via generalizzata e salve specifiche limitazioni, di tutte le attività economiche. In quest’ottica, ed al fine di salvaguardare comunque l’espletamento dei servizi in corso, senza soluzione di continuità, fonte di inevitabili danni, potranno trovare applicazione le disposizioni contenute nella l. n. 27/12 che ha inserito, quale norma di collegamento, il comma 32 bis all’art. 4 della l. n. 148/2011 disponendo che “i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste…” .
In altri termini la nuova disciplina scaturente dall’intervenuta abrogazione delle disposizioni portate dall’art. dell’art. 23 bis del D. L. n. 112/08 non determina de iure la conferma del diritto della ditta ricorrente a proseguire il servizio dalla stessa espletato in forza dell’originaria concessione, ma, al contrario la necessità di realizzare una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, mediante la liberalizzazione di tutte le attività economiche, salva la possibilità di ulteriori proroghe che l’Amministrazione riterrà di accordare fino all’esito delle necessarie procedure di affidamento del servizio di che trattasi, da esperirsi in applicazione dei sopra enunciati criteri di concorrenzialità propugnati dalla recente novella legislativa.
Rileva da ultimo il Collegio la infondatezza per tabulas delle domande subordinate contenute nel ricorso introduttivo con le quali si pretende di affermare il diritto della ricorrente all’ambita proroga del servizio fino alla durata della società e cioè fino al 31/12/2025, come stabilito dall’assemblea dei soci nell’esercizio del potere di proroga contenuto nell’art. 4 dello statuto della società stessa. Tale preteso diritto si fa scaturire dall’assunto della perduranza della convenzione stipulata con il Comune di Messina nel 1999, secondo la speciale disciplina portata dal punto c) del comma ottavo dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08, come successivamente convertito in L. 133/88 .
Ma, rileva il Collegio, da un lato che la questione è stata affrontata e decisa in senso negativo per la società ricorrente con la sent. n. 876/2011 di questa sezione del TAR Catania, confermata in appello, alla quale espressamente e, comunque, sotto altro profilo, come del resto evidenziato dalla difesa di parte ricorrente, la disciplina portata dalle norme di cui si reitera la richiesta di applicazione (comma 8 dell’art. 23 bis D.L. 112/08) sono state definitivamente abrogate.
Conclusivamente il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, nella parte in cui con esso ha ad oggetto atti non più lesivi, in quanto, come già rilevato, la gara di cui al bando impugnato è andata deserta, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Va rigettato con riferimento alle ulteriori subordinate richieste.
Valutata la complessità della questione sottoposta all’esame del Collegio, sulla quale interferiscono rilevanti mutamenti normativi, il Collegio ritiene di compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile, il parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore
Pancrazio Maria Savasta, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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