* APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Servizi ad altà intesità di manodopera – Art. 95, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio all’art. 50, c. 1 – Discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione del criterio di aggiudicazione – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 19 Dicembre 2018
Numero: 2450
Data di udienza: 5 Dicembre 2018
Presidente: Burzichelli
Estensore: Spampinato
Premassima
* APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Servizi ad altà intesità di manodopera – Art. 95, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio all’art. 50, c. 1 – Discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione del criterio di aggiudicazione – Inconfigurabilità.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 19 dicembre 2018, n. 2450
APPALTI – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Servizi ad altà intesità di manodopera – Art. 95, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Rinvio all’art. 50, c. 1 – Discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione del criterio di aggiudicazione – Inconfigurabilità.
L’art. 95, comma 3, lettera a) del codice dei contratti rinvia al comma 1 dell’art. 50 per l’individuazione dei servizi ad alta intensità di manodopera, da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo; secondo tale comma 1 dell’art. 50 «…I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto…». In tale ipotesi, non può ipotizzarsi una discrezionalità dell’amministrazione circa il criterio di aggiudicazione applicabile: sia l’uso del modo indicativo nella locuzione verbale “sono aggiudicati”, sia l’avverbio “esclusivamente” indicano infatti un obbligo dell’Amministrazione al ricorrere del presupposto del costo della manodopera «…pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto…» (in proposito, circa l’uso del modo indicativo come indicante un obbligo, si rinvia a Cons. Stato, AP, 28 luglio 2011, n. 14 e 30 luglio 2014, n. 16).
Pres. Burzichelli, Est. Spampinato – Coop. sociale A. (avv.ti Corallo e Maugado) c. Comune di Pozzallo (avv. Saitta)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ - 19 dicembre 2018, n. 2450SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 3^ – 19 dicembre 2018, n. 2450
Pubblicato il 19/12/2018
N. 02450/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00730/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 730 del 2018, proposto da Coop. sociale Agos Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lidia Corallo e Marco Macauda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Tamburello, in Catania, via Ventimiglia n. 145;
contro
il Comune di Pozzallo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Messina;
nei confronti
Pegaso Coop. soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Leonardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristina Gulisano, in Catania, via G. D’Annunzio n. 158;
per l’annullamento,
previa misura cautelare,
per quanto riguarda il ricorso principale:
a) della determina del Responsabile del Settore Edilizia Privata e Manutenzioni del Comune resistente n.76 del 19 marzo 2018, prot. n.452 del 29 marzo 2018, di aggiudicazione della gara d’appalto relativa ai Servizi manutentivi vari del patrimonio comunale anno 2018;
b) del verbale del 6 marzo 2018, sottoscritto dal Responsabile del Settore Edilizia Privata e Manutenzioni e dal Responsabile del Servizio Patrimonio del Comune resistente, con il quale l’offerta presentata dalla cooperativa controinteressata è stata ritenuta congrua;
c) del verbale di gara del 26 gennaio 2018, con il quale l’offerta presentata dalla cooperativa controinteressata è stata proposta per l’aggiudicazione definitiva;
d) in subordine, del bando e del disciplinare di gara, adottati con determina del Responsabile del Settore Edilizia Privata e Manutenzioni del Comune resistente n.214 del 18 dicembre 2017, pubblicato sulla GURS n.1 del 5 gennaio 2018, nella parte in cui viene indicato quale criterio di aggiudicazione della gara avente ad oggetto “Servizi Manutentivi Vari al Patrimonio Comunale anno 2018” il criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4, lett. c), del D. lgs. n.50 del 2016;
e) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale, emanato dalla amministrazione resistente ed avente ad oggetto la gara per cui è causa, anche allo stato sconosciuto, ivi compreso l’eventuale contratto d’appalto;
per quanto riguarda il ricorso incidentale:
a) della determina del Responsabile del Settore Edilizia Privata e Manutenzioni del Comune resistente n. 76 del 19 marzo 2018;
b) del verbale di gara del 6 marzo 2018.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzallo e di Pegaso Coop. soc.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Parte ricorrente impugna l’aggiudicazione alla società controinteressata di procedura aperta relativa ai servizi manutentivi vari del Comune di Pozzallo; in subordine impugna anche il bando ed il disciplinare di gara nella parte in cui indica come criterio di aggiudicazione il minor prezzo ai sensi dell’articolo 95, comma 4, lett. c), del d. lgs. 50/2016.
Affida il ricorso ai seguenti motivi.
1. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, come modificati dagli artt.60 e 62 del D. Lgs. n.56 del 19 aprile 2017; violazione dell’art. 3 della LR 30 aprile 1991 n.10; contradditorietà manifesta. L’amministrazione avrebbe illegittimamente ritenuto congrua l’offerta della società controinteressata poiché: a) nelle giustificazioni trasmesse dalla controinteressata nulla sarebbe stato indicato sui costi relativi al Responsabile Tecnico, e, rispetto all’offerta presentata in sede di gara, il costo per il personale sarebbe stato aumentato, passando dai previsti € 456.309,98, indicati nell’offerta, a € 472.154,60, senza che nello stesso vi fosse ricompreso tale Responsabile, con la conseguenza di ridurre quanto previsto per la copertura dei costi di gestione e per utile di impresa, di tal che ancora più necessario si rivelava comprendere come la controinteressata avrebbe coperto i costi di tali figura, a prescindere dal tipo di contratto che intendeva stipulare con il predetto; b) nulla la controinteressata avrebbe precisato in merito alla sufficienza di soli € 2.000,00 per coprire i costi per la tutela della salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro dei 14 dipendenti addetti ai Servizi vari e del Responsabile Tecnico, per i 14 mesi di durata dell’appalto; c) non sarebbe corretta la eliminazione della contribuzione INPS per l’operaio comune di categoria A2 né la percentuale di calcolo dei contributi INAIL in relazione alla diversa tipologia di mansioni proprie di ciascuna figura professionale come indicate all’art. 10 del Capitolato Speciale (dalle giustificazioni presentate dalla controinteressata emergerebbe che per tutti i dipendenti sarebbe prevista l’applicazione di un’unica percentuale di calcolo della contribuzione INAIL pari al 3,74%, sia con riferimento al calcolo del costo del lavoro, sia con riferimento al calcolo del costo dello straordinario, percentuale media non prevista dalla normativa INAIL, oltre che inferiore a quella più bassa applicabile ai lavoratori addetti ai Servizi oggetto di gara); d) sarebbe incomprensibile la predeterminazione della rivalutazione del trattamento di fine rapporto in € 20,00 fissi per ogni trattamento retributivo, a prescindere dalla retribuzione oraria, atteso che tale rivalutazione sarebbe pari al 3,3029% e non sarebbe prevista in forma fissa; e) la controinteressata avrebbe, senza addurre giustificazione alcuna al riguardo, ridotto il numero delle ore di malattia dalle 120 ore medie previste dalla tabelle ministeriali sui minimi contrattuali, a 60 ore, per tutti i 14 dipendenti addetti al servizio, riducendo in tal modo il monte – ore mediamente non lavorate e quindi il costo orario.
2. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, come modificati dagli art. 60 e 62 del D. Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, sotto altro profilo. L’amministrazione avrebbe illegittimamente ritenuto congrua l’offerta nonostante l’assenza, da parte della controinteressata, di ogni indicazione del titolo in forza del quale avrebbe avuto la disponibilità dei mezzi più rilevanti richiesti per l’espletamento del servizio in oggetto, e cioè l’alzaferetri automatico, il mezzo cassonato, ed il trabattello per i lavori in quota.
3. Violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, come modificato dall’art. 60 del D. Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017. Ferme restando tutte le superiori eccezioni, in subordine, parte ricorrente eccepisce l’illegittimità del criterio di aggiudicazione scelto dall’amministrazione per la gara oggetto del presente giudizio (prezzo più basso), atteso che, ai sensi di quanto previsto dal comma 3 dell’art.95 del D. Lgs. n.50 del 2016, come modificato dall’art.60 del D. Lgs. n.56 del 2017, l’unico criterio utilizzabile sarebbe stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità / prezzo, trattandosi di appalto di servizi ad alta intensità di manodopera, essendo il costo del personale superiore al 50% dell’importo totale del contratto.
Il Comune e la società controinteressata si sono costituiti, spiegando difese in rito e nel merito; in particolare:
il Comune ha eccepito:
– l’inammissibilità del ricorso per la mancata intimazione della centrale unica di committenza, il cui verbale di gara del 26 gennaio 2018 è espressamente citato fra gli atti impugnati;
– l’inammissibilità del ricorso perché censurerebbe valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara;
– l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso perché censurerebbe la scelta della stazione appaltante del criterio di aggiudicazione, scelta che ricadrebbe nell’ambito del merito amministrativo;
la società controinteressata ha eccepito:
– l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per non aver la cooperativa ricorrente allegato documentazione attestante di essere in regola con la revisione annuale della iscrizione all’albo delle società cooperative;
– l’improcedibilità del ricorso per la mancata notifica alla centrale unica di committenza, atteso che nel codice dei contratti si indicherebbe per “centrale di committenza” un’amministrazione aggiudicatrice;
– l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per non aver la cooperativa ricorrente principale formulato istanza di subentro nel contratto.
La società controinteressata ha quindi proposto ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della cooperativa ricorrente principale dalla procedura, ed affidando tale ricorso al seguente motivo.
Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, dell’articolo 2 del D. Lgs. 220/2002, e del principio di massima partecipazione; eccesso di potere per erronea presupposizione e carente istruttoria. La cooperativa ricorrente non sarebbe stata sottoposta a revisione, ed avrebbe dichiarato, in sede di gara, di essere in regola con la revisione annuale; la ricorrente incidentale sarebbe venuta a conoscenza, in data 21 maggio 2018, della circostanza che l’ultimo documento pervenuto all’assessorato regionale sarebbe un verbale di mancata revisione risalente al 28 giugno 2016.
Con memoria depositata il 18 giugno 2018 la società ricorrente principale ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale.
Con ordinanza 20 giugno 2018, n. 376, questa Sezione III, sul presupposto della carenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, ha rigettato la domanda cautelare.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2018 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, il ricorso incidentale deve essere dichiarato irricevibile.
L’art. 120, comma 2 bis, cpa, prevede che «Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività»; il provvedimento di ammissione alla procedura della cooperativa ricorrente principale risulta (come da estratto dal sito depositato dalla società ricorrente principale in data 18 giugno 2018) pubblicato sul sito del Comune resistente in data 8 marzo 2018, mentre il ricorso incidentale risulta notificato via PEC il 23 maggio 2018 e depositato il 5 giugno 2018.
A seguire, sempre preliminarmente, le eccezioni in rito in ordine alla ammissibilità del ricorso principale possono esser superate, atteso che:
– con riferimento alla mancata intimazione della centrale unica di committenza, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio sia sufficiente la notifica all’amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato, nel caso di specie, il Comune intimato (sentenza 18 maggio 2018, n. 8); sotto altro profilo, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha avuto modo di affermare come l’UREGA (salvo ipotesi specifiche quali domanda risarcitoria spiegata – anche, o soltanto – contro tale Ufficio, e ricorsi proposti unicamente contro l’aggiudicazione provvisoria emessa dal medesimo Ufficio, ipotesi che nel caso di specie non ricorrono) non sia legittimato passivamente, in quanto soggetto svolgente attività endoprocedimentale priva di rilevanza esterna, giacché destinata ad essere assorbita dal provvedimento di aggiudicazione definitiva di spettanza dell’amministrazione che ha indetto la procedura (sentenze 5 febbraio 2016, n. 25 e 27 febbraio 2017, n. 66);
– con riferimento all’eccezione di inammissibilità del ricorso perché censurerebbe valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara, si tratta di profilo da valutare nella fase di merito, e non nella fase della ammissibilità del ricorso, richiedendo l’esame della sussistenza dei presupposti che consentirebbero di giudicare le valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante;
– con riferimento all’eccezione di inammissibilità del terzo motivo di ricorso perché censurerebbe la scelta della stazione appaltante del criterio di aggiudicazione, scelta che ricadrebbe nell’ambito del merito amministrativo, si tratta di motivo con cui viene dedotto vizio di violazione di legge in relazione al quale non sussiste alcuna scelta né discrezionale né, tanto meno, di merito dell’amministrazione; in proposito, la giurisprudenza di questa Sezione III richiamata dal Comune (sentenza 10 luglio 2015, n. 1904) secondo cui «…l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nell’effettuare le scelte in ordine ai criteri di aggiudicazione a norma dell’art. 81, c. 2 del D. l.vo 263/2006…» non soccorre in questo caso, in cui – ove fosse favorevolmente delibata la relativa censura – l’Amministrazione non avrebbe alcuna discrezionalità nella scelta; nel caso di specie, infatti, con il terzo motivo si lamenta la violazione dell’art. 95 del codice dei contratti, che nel caso di contratti relativi a “servizi ad alta intensità di manodopera” prevede, senza lasciare alcuna discrezionalità all’amministrazione, che essi siano «…aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo…»; si tratterà quindi di verificare, tale delibazione esulando da quelle di rito, se il servizio oggetto di controversia ricada o meno fra quelli “ad alta intensità di manodopera”;
– con riferimento all’eccezione di inammissibilità del ricorso per non aver la cooperativa ricorrente allegato documentazione attestante di essere in regola con la revisione annuale della iscrizione all’albo delle società cooperative, tale eccezione risulta inammissibile, perché tardiva in virtù del disposto di cui all’art. 120, comma 2bis, cpa;
– con riferimento all’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per non aver la cooperativa ricorrente principale formulato istanza di subentro nel contratto, condivisibile giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la mancata proposizione della domanda di inefficacia del contratto non priva il ricorrente dell’interesse ad ottenere una pronuncia, anche ai soli fini risarcitori (Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2014, n. 5007).
Nel merito, il ricorso principale è fondato, nei limiti di cui a seguire.
Con riferimento al primo motivo di ricorso, va richiamato il consolidato orientamento secondo cui «…nella valutazione dell’anomalia dell’offerta, l’Amministrazione è dotata di ampia discrezionalità, la quale può essere sindacata dall’autorità giudiziaria solo nell’ipotesi in cui si traduca in una forma di irragionevolezza della valutazione svolta e/o nel caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato Sez. V, 13 settembre 2016 n. 3855, id., 17 novembre 2016, n. 4755; Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514)…» (Cons. Stato, Sez. III, 11 ottobre 2018, n.5857).
Tale ipotesi non ricorre nel caso di specie, in cui parte ricorrente censura la valutazione operata dalla stazione appaltante, ma senza che si possa ritenerne sussistere la macroscopica illogicità o erroneità, alla luce della circostanza che il costo del lavoro sarebbe stato quantificato dalla cooperativa controinteressata anche in conseguenza della presenza di soggetti svantaggiati, per i quali sarebbe previsto l’esonero totale della contribuzione, e che la stessa società ricorrente principale afferma che, pur applicando i propri criteri all’offerta della cooperativa controinteressata, residuerebbero euro 4.510,53 (pag. 9 del ricorso).
Il primo motivo non è dunque fondato.
Pari sorte deve seguire il secondo motivo, atteso che, ai sensi dell’articolo 7 del capitolato speciale, l’obbligo di attestare e mettere a disposizione i mezzi sorgerebbe per «…La cooperativa aggiudicataria…» e «…prima dell’inizio del servizio…», così essendo un obbligo in capo all’aggiudicatario, e non anche al partecipante alla gara, da adempiere comunque prima dell’avvio del servizio.
Diversamente, il terzo motivo di ricorso, con cui la cooperativa ricorrente principale lamenta l’illegittimità del criterio di aggiudicazione scelto dall’amministrazione (prezzo più basso), atteso che, ai sensi di quanto previsto dal comma 3 dell’art. 95 del codice dei contratti, l’unico criterio utilizzabile sarebbe stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è fondato e deve essere accolto.
Sul punto, la difesa del Comune, con argomentazione ripresa anche dalla società controinteressata, ha puntato ad individuare come i servizi a gara non potessero essere ritenuti “ad alta intensità di manodopera” perché del tutto standardizzati, ossia caratterizzati da alta ripetitività.
L’argomentazione non è condivisibile.
L’art. 95, comma 3, del codice dei contratti prevede che «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)…».
Tale comma 3, alla lettera a), rinvia quindi, per l’individuazione di tali servizi, al comma 1 dell’art. 50, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a), ipotesi che però nel caso di specie non ricorre, trattandosi in tal caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro (il valore del servizio di cui si tratta era stimato nel punto II.4 del bando in euro 660.660,93, IVA esclusa).
Secondo tale richiamato comma 1 dell’art. 50 «…I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto…».
Nessun conforto normativo trova quindi l’argomentazione comunale, prescindendo il criterio per l’individuazione dei servizi “ad alta intensità di manodopera” dalla pretesa (e peraltro non dimostrata) “standardizzazione” o “ripetitività” del servizio.
Nel caso di specie, il costo della manodopera è indicato nel Quadro economico (allegato al ricorso principale sub 11) in euro 529.221, 42 per “Costo del personale”, cui sono da aggiungere euro 31.898,50 per “Previsione lavoro straordinario” ed euro 17.341,08 per “Costo servizio di reperibilità”; l’importo per manodopera risulta quindi superiore al 50 per cento del valore del servizio, stimato nel bando (come già visto) e nello stesso quadro economico, in euro 660.660,93, IVA esclusa.
Conseguentemente, il criterio di aggiudicazione avrebbe dovuto essere individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità / prezzo.
Né si può ipotizzare una discrezionalità dell’Amministrazione, attesa l’anodina formulazione della disposizione normativa «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio…»: sia l’uso del modo indicativo nella locuzione verbale “sono aggiudicati”, sia l’avverbio “esclusivamente” indicano infatti un obbligo dell’Amministrazione al ricorrere del presupposto del costo della manodopera «…pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto…» (in proposito, circa l’uso del modo indicativo come indicante un obbligo, si rinvia a Cons. Stato, AP, 28 luglio 2011, n. 14 e 30 luglio 2014, n. 16).
Né a diversa decisione possono indurre le argomentazioni spese dalla società controinteressata, secondo cui la cooperativa ricorrente principale avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando nella parte in cui individuava il criterio di aggiudicazione (memoria 21 maggio 2018, pag. 15).
E’ infatti orientamento della giurisprudenza amministrativa recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria quello secondo cui l’onere di immediata impugnazione concerne solo le clausole escludenti, da intendersi quali quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione, fra le quali non rientra la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione: «…è noto che il d.Lgs. n. 163/2006 (come anche la legislazione antecedente) si fondava sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante (art. 81, commi 1 e 2 del predetto d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) mentre il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50- non applicabile ratione temporis alla presente vicenda contenziosa – ha introdotto all’art. 95 una rilevante novità sistematica (sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, laddove si afferma che l’offerta "economicamente" più vantaggiosa è "sempre" quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo), esprimendo un indiscutibile favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo un "sistema di gerarchia" tra i metodi di aggiudicazione. Ma né la pregressa disposizione né quella attuale consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità…» (Cons. Stato, AP, 26 aprile 2018, n. 4, che sul punto riconferma AP 29 gennaio 2003, n. 1).
Conseguentemente, il ricorso principale va accolto nei limiti di cui in motivazione.
Le spese seguono la soccombenza
Essendo risultato il Comune resistente soccombente con riferimento al ricorso principale, le spese seguono la soccombenza con riferimento a tale amministrazione ed a tale ricorso; nel resto, la complessità in fatto della vicenda sottesa alla controversia costituisce eccezionale motivo ai sensi degli artt. 26, comma 1, cpa e 92 cpc, per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione III interna), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti: a) dichiara irricevibile il ricorso incidentale; b) accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione; per l’effetto annulla i provvedimenti con tale ricorso impugnati; c) condanna il Comune resistente al pagamento, nei confronti della cooperativa ricorrente principale, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, nonché alla rifusione del contributo unificato corrisposto da parte ricorrente principale; compensa nel resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Daniele Burzichelli, Presidente
Giuseppa Leggio, Consigliere
Diego Spampinato, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Diego Spampinato
IL PRESIDENTE
Daniele Burzichelli
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE