TAR SICILIA, Catania – 19 luglio 2019

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 19 Luglio 2019
Numero: 1829
Data di udienza: 17 Luglio 2019
Presidente: Brugaletta
Estensore: Cabrini

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Premassima

* APPALTI – Chiarimenti resti dalla stazione appaltante in corso di gara – Limiti.

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Massima

 

TAR SICILIA, Catania, Sez. 2^ – 19 luglio 2019, n. 1829

APPALTI – Chiarimenti resti dalla stazione appaltante in corso di gara – Limiti.

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate da bando, disciplinare e capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano infatti l’operato dell’amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura (in giurisprudenza fra le moltissime v. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2018, n. 4782; 17 maggio 2018, n. 2952, id., sez. III, 5 febbraio 2018, n. 695; id., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5690). Al più i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono a determinate condizioni dare luogo a una sorta di interpretazione autentica, ancora una volta in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781).

Pres. Brugaletta, Est. Cabrini – M. s.p.a. (avv. Ferrante) c. Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa  (avv. Mangano)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR SICILIA, Catania, Sez. 2^ - 19 luglio 2019, n. 1829

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SENTENZA

 

TAR SICILIA, Catania, Sez. 2^ – 19 luglio 2019, n. 1829

Pubblicato il 19/07/2019

N. 01829/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00679/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 679 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Malvestio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziano Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, sito in Catania, Piazza Trento, n. 2;

nei confronti

Pam Mobility, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– del provvedimento recante esclusione dalla procedura selettiva indetta da A.s.p. Siracusa per l’affidamento della fornitura in somministrazione per mesi 12 di n. 170 posti letto (composti da letto elettrico, comodino con tavolo servitore, sedia tavolo ed armadio ad uno o più ante) per i PP.OO. gestiti dalla stazione appaltante, come emergente dal verbale della commissione di gara n. 3 del 13/03/2019, che qualifica come “non conforme” l’articolo sedia con struttura in monoscocca;

– di tutti i verbali di gara formulati dalla commissione preposta alla valutazione delle offerte;

– di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara, ivi compresi bando, il capitolato tecnico e i relativi allegati, ivi compresa la relazione tecnica della commissione di esperti (asseritamente non conosciuta);

– nonché di ogni altro atto e provvedimento connesso, conseguente e/o presupposto, compresi aggiudicazione definitiva e contratto di fornitura;

nonché per il risarcimento dei danni subiti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate, con i relativi allegati;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 1222/2019, regolarmente ottemperata;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2019 il Cons., dott.ssa Federica Cabrini;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 119 e 120 c.p.a.;

Ritenuta la sussistenza dei presupposti per la immediata definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata, del che si è dato avviso alle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato e successivamente integrato con motivi aggiunti, ha ad oggetto gli atti della gara indetta dall’A.S.P. di Siracusa per la fornitura in somministrazione per mesi 12 di n. 170 posti letto (composti da letto elettrico, comodino con tavolo servitore, sedia tavolo ed armadio ad uno o più ante) per i PP.OO. gestiti dalla stazione appaltante (gara aperta a base d’asta di Euro 652.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso).

In particolare la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per non conformità del prodotto offerto alla lex specialis, provvedimento che è così motivato: “La ditta offre una sedia con braccioli non integrati nella struttura in monoscocca di polipropilene, richiesto dal capitolato e confermato in riscontro ai chiarimenti”.

Avverso il provvedimento di esclusione e gli atti di gara ad esso presupposti la ditta ricorrente deduce le seguenti censure:

1) violazione della lex specialis; violazione di legge con riferimento all’art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – violazione del giusto procedimento – difetto di istruttoria – violazione della par condicio, atteso che il capitolato richiede semplicemente una sedia in monoscocca di polipropilene munita di braccioli e quindi non richiede che i braccioli siano integrati nella struttura in monoscocca. Né vi è alcuna giustificazione tecnica a sostegno del giudizio negativo.

La stazione appaltante ha richiesto i braccioli integrati nella scocca solo con i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018, così facendo è stato inserito un requisito non richiesto dalla lex specialis;

2) violazione del giusto procedimento – eccesso di potere e violazione della par condicio, atteso che con il chiarimento n. 8114/2018 la stazione appaltante non ha chiarito il contenuto della prescrizione contenuta nella lex specialis, ma ha introdotto un nuovo requisito tecnico.

Peraltro il chiarimento è stato pubblicato otto giorni prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, di fatto impedendo una diversa modulazione della stessa.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.

Si sono costituiti in giudizio l’ASP di Siracusa e la ditta controinteressata, eccependo pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in ragione del fatto che non è stata provata l’entità del ribasso offerto, nonché in ragione del fatto che non sono stati espressamente impugnati i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018.

Con ordinanza n. 1222/2019 sono stati disposti incombenti istruttori regolarmente ottemperati.

In vista della trattazione dell’istanza cautelare parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti deducendo di avere interesse in ragione del ribasso offerto e lamentando che la relazione tecnica relativa alla valutazione tecnica dell’offerta richiamata nel verbale del 13 marzo 2019 contenente il provvedimento di esclusione è privo di qualsiasi motivazione limitandosi a riportare il testo della nota di chiarimenti. Ha quindi insistito per l’annullamento del provvedimento di esclusione.

Alla camera di consiglio del giorno 17/7/2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sentenza in forma semplificata, del che è stato dato avviso alle parti.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia ammissibile e fondato.

Invero, quanto alla sussistenza dell’interesse al ricorso, esso è comprovato dall’offerta economica presentata dalla ricorrente da cui risulta che il ribasso offerto è inferiore a quello dell’aggiudicataria.

Quanto alla circostanza che i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018 non sono indicati nell’epigrafe del ricorso tra gli atti impugnati, rileva il Collegio che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi: “l’individuazione degli atti impugnati deve essere operata non già con mero riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione alla effettiva volontà del ricorrente, quale desumibile dal tenore complessivo del ricorso e dal contenuto dei motivi proposti.”

Si è, in particolare affermato che “l’interpretazione della natura dell’azione e del contenuto della domanda deve essere effettuata dal giudice secondo un criterio di apprezzamento che necessariamente tende a salvaguardare la possibilità di accesso al giudizio ed alla sua definizione con decisione nel merito, e dunque, nel caso del giudizio amministrativo di annullamento, di accesso alla pronuncia che possa (sussistendone i presupposti), assicurare la tutela avverso gli atti della pubblica amministrazione” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36; Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1806).

Orbene, è evidente che nel caso di specie in ragione dell’esposizione in fatto e dei motivi di ricorso è perfettamente individuabile il contenuto oggettivo della domanda volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento esclusione dalla gara di cui trattasi e quindi anche di tutti gli atti presupposti a detto provvedimento, ivi compresi i chiarimenti resi con nota prot. n. 8114 del 12/10/2018 ed espressamente censurati anche se non indicati nell’epigrafe del ricorso.

Quanto al merito del ricorso, si osserva quanto segue.

Recita il c.s.a.: “SEDIA DEGENZA Sedie in monoscocca di polipropilene con braccioli.”

Recita la nota di chiarimenti resa in data 12/10/2018: “I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene”.

E’ evidente che con tali chiarimenti la stazione appaltante ha introdotto un requisito non richiesto dal capitolato speciale di appalto.

Laddove per “monoscocca” non può che intendersi “una struttura unica e rigida con funzione portante”, se la stazione appaltante avesse voluto che anche i braccioli fossero integrati in tale struttura e fatti in polipropilene, avrebbe dovuto richiedere nel capitolato “sedie con braccioli in monoscocca di polipropilene” e quindi eventualmente rendere in sede di chiarimenti l’interpretazione autentica atta a fugare qualsiasi dubbio del tenore specificato (i.e. “i braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene”).

La circostanza che nel c.s.a. la previsione della esistenza dei braccioli (ben potendo ammettersi in astratta ipotesi anche la richiesta di sedie senza braccioli) sia stata postposta a quella delle caratteristiche e del materiale della struttura portante della sedia rende i chiarimenti richiesti come aventi natura non interpretativa, ma additiva di un requisito non previsto.

Orbene, secondo il costante orientamento della giurisprudenza in materia, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, “i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate da bando, disciplinare e capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano infatti l’operato dell’amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura” (in giurisprudenza fra le moltissime v. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2018, n. 4782; 17 maggio 2018, n. 2952, id., sez. III, 5 febbraio 2018, n. 695; id., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5690). “Al più i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono a determinate condizioni dare luogo a una sorta di interpretazione autentica, ancora una volta in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781).

Nella specie, il capitolato tecnico non solleva alcuna incertezza interpretativa laddove richiede che la sedia sia in monoscocca di polipropilene e che sia munita di braccioli, non richiedendo invece che i braccioli siano integrati nella struttura, cioè nella monoscocca di polipropilene.

Ne consegue che la ricorrente la quale ha offerto una “poltroncina impilabile in monoscocca di polipropilene copolimero … con braccioli” non poteva essere esclusa dalla gara di cui trattasi in ragione del fatto che i braccioli non sono integrati nella struttura.

In conclusione il ricorso in quanto fondato va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione e gli atti ad esso presupposti e va ordinato alla stazione appaltante (la quale con nota prot. n. 2897 del 24 maggio 2019, ha dichiarato di non aver ancora provveduto ad adottare il provvedimento di aggiudicazione) di concludere il procedimento di aggiudicazione ripartendo dal segmento procedimentale annullato, previa riammissione in gara della ricorrente.

Le spese del giudizio, da liquidarsi in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nel limiti dell’interesse dedotto in giudizio volto ad ottenere l’ammissione della ricorrente alla gara di cui trattasi.

Condanna le parti intimate, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida in favore della ricorrente in Euro 2.000,00 (duemilavirgolazerozero), oltre accessori, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere, Estensore
Agnese Anna Barone, Consigliere

L’ESTENSORE
Federica Cabrini
        
IL PRESIDENTE
Francesco Brugaletta
        
        
IL SEGRETARIO