* APPALTI – Cottimo fiduciario – Art. 125 d.lgs. n. 163/2006 – Principi generali desumibili dal codice e dal regolamento – Mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali interni – Causa di esclusione – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 7 Luglio 2016
Numero: 1840
Data di udienza: 7 Luglio 2016
Presidente: Vinciguerra
Estensore: Barone
Premassima
* APPALTI – Cottimo fiduciario – Art. 125 d.lgs. n. 163/2006 – Principi generali desumibili dal codice e dal regolamento – Mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali interni – Causa di esclusione – Inconfigurabilità.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 7 luglio 2016, n. 1840
APPALTI – Cottimo fiduciario – Art. 125 d.lgs. n. 163/2006 – Principi generali desumibili dal codice e dal regolamento – Mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali interni – Causa di esclusione – Inconfigurabilità.
La disciplina del cottimo fiduciario è definita dall’art. 125 del codice degli appalti e dalla legge speciale di gara (normalmente declinata nella lettera di invito) con il solo limite del rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento, che hanno una portata generale, costituendo il livello minimo di garanzie che deve essere assicurato a qualsiasi operatore economico in qualunque procedura di affidamento. Per ciò che riguarda, in particolare, la mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali interni, nel caso di cottimo fiduciario, non trovano applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l’obbligo discendente dall’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione; è preferibile ritenere che la regola, così come intesa dalla giurisprudenza formatasi in materia di appalti sopra soglia comunitaria, possa eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera d’invito contempli espressamente un richiamo in tal senso, specificando la conseguente esclusione dalla procedura per la mancata dichiarazione (cfr. Consiglio di Stato n. 4810 del 21 ottobre 2015)
Pres. Vinciguerra, Est. Barone – F.lli D. s.r.l. (avv. Martella) c. Comune di Messina (avv. Merlo)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 7 luglio 2016, n. 1840SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 7 luglio 2016, n. 1840
N. 01840/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00427/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 427 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F.Lli Destro Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvano Martella C.F. MRTSVN66L15D150I, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del TAR Catania, in via Milano 42a;
contro
Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Merlo C.F. MRLRTR52T13F158X, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Egidio Incorpora in Catania, via Aloi, 46;
nei confronti di
Asar Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Laudani C.F. LDNFRZ79T21C351R, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via Vincenzo Giuffrida, 2b;
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
– della determinazione dirigenziale n. 19 del 16.02.2016 con la quale il Comune di Messina ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente approvata con la determinazione dirigenziale n. 1 del 13.01.2015 della gara d’appalto per gli interventi finalizzati alla manutenzione delle strade comunali e le relative pertinenze;
– del verbale del 18.02.2016 del Comune di Messina – Area Tecnica-Dipartimento Lavori Pubblici con il quale è stata disposta l’aggiudicazione dello stesso appalto in favore della ditta ASAR Costruzioni s.r.l.;
– di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto con quello impugnato ivi compresa l’aggiudicazione definitiva in capo alla controinteressata e gli atti endoprocedimentali ivi richiamati fra cui la nota n. 38514 del 15.02.2016 con la quale comunicava di voler procedere alla revoca dell’aggiudicazione;
– di tutti gli altri atti presupposti e/o consequenziali;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della determina dirigenziale n. 42 del 26 aprile 2016 recante aggiudicazione definitiva.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Messina e di Asar Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società F.lli Destro s.r.l. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Messina per la manutenzione delle strade comunali e le relative pertinenze CIG 6431043890 per l’importo complessivo di € 200.000,00 che prevedeva l’affidamento mediante cottimo fiduciario ai sensi dell’art. 125, comma 8 del D.Lgs. 163/2006, con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 19, comma 6bis della l.r. n.12/2001 come modificata dalla l.r. n. 14/2015 e veniva individuata quale aggiudicataria provvisoria avendo presentato il ribasso percentuale del 13,0127% (verbale di gara del 21.12.2015), conseguendo l’aggiudicazione definitiva con determinazione n. 1 del 13 gennaio 2016.
A seguito d’istanza del concorrente Asar costruzioni s.r.l. che rilevava come la propria offerta fosse quella che più si avvicinasse “per difetto” alla soglia di anomalia (ancorché rientrante tra quelle fittiziamente escluse dal taglio delle ali), la stazione appaltante, avviava il procedimento di revoca dell’aggiudicazione disposta in favore della f.lli Destro e con verbale del 18 febbraio 2016 disponeva l’aggiudicazione dei lavori in favore della Asar costruzioni.
Tali provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso in esame, integrato da motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Asar costruzioni, con il quale la società f.lli Destro ne ha chiesto l’annullamento deducendo censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2bis del D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere e carenza assoluta di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l.r. n. 14/2015; in via subordinata ha dedotto la violazione dell’art. 87 del D.Lgs. 163/2006, in ragione dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nell’offerta della controinteressata.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la controinteressata e il Comune di Messina che hanno chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
Con ordinanze n. 235/2016 e n. 424/2016 sono state respinte le domande cautelari formulate dalla parte ricorrente.
Con atto depositato in data 8 giugno 2016, la parte ricorrente ha espressamente rinunziato al primo motivo di ricorso alla richiesta di risarcimento dei danni consequenziali e ha insistito nel motivo di ricorso formulato in via subordinata, chiedendo una decisione immediata a mezzo di preventiva pubblicazione del dispositivo di sentenza.
Rimane, quindi, da esaminare la censura concernente l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali da parte della controinteressata che è infondato alla luce dell’orientamento già espresso da questo T.A.R. su fattispecie analoghe concernenti procedure di cottimo fiduciario (cfr, sez. I, 27 maggio 2016, n. 1481, 13 maggio 2016, n. 1317, 26 febbraio 2016, n. 592, 14 gennaio 2016, n. 111 e 21 dicembre 2015, n. 2991. Sez. III, 21 giugno 2016, n. 1676) alle cui motivazioni si rinvia per esigenze di sintesi.
In questa sede va ribadito che la disciplina del cottimo fiduciario è definita dall’art. 125 del codice degli appalti e dalla legge speciale di gara (normalmente declinata nella lettera di invito) con il solo limite del rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento, che hanno una portata generale (costituendo il livello minimo di garanzie che deve essere assicurato a qualsiasi operatore economico in qualunque procedura di affidamento). In particolare, ai predetti principi sono stati ricondotti obblighi di apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti in seduta pubblica (Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31; T.A.R. Liguria, sez. II, 19 luglio 2013, n. 1086.) Per ciò che riguarda, in particolare, la mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendali interni, va richiamata la decisione del Consiglio di Stato n. 4810 del 21 ottobre 2015 ( posteriore alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015), ove è stato affermato che nel caso di cottimo fiduciario, “non trovano (…) applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l’obbligo discendente dall’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici (…) che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione” e che “è preferibile ritenere che la regola, così come intesa dalla giurisprudenza formatasi in materia di appalti sopra soglia comunitaria, possa eccezionalmente applicarsi ai suddetti affidamenti quando, in considerazione di particolari e specifiche esigenze, la lettera d’invito contempli espressamente un richiamo in tal senso, specificando la conseguente esclusione dalla procedura per la mancata dichiarazione” .
Tale lettura appare, peraltro, conforme ai principi più volte espressi dalla Corte di Giustizia e di recente ribadita nella decisione del 2 giugno 2016 resa sulla causa C-24/15 ove afferma, tra l’altro, che il rispetto del principio di parità di trattamento e di trasparenza impone che “tutte le condizioni e le modalità della procedura siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e , dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione”.
Nel caso di specie, la Commissione di gara ha operato nel pieno rispetto sia della normativa prevista in materia, sia delle prescrizioni dettate dalla lex specialis che:
– non prevedeva alcun onere di indicazione degli oneri di sicurezza;
– prevedeva espressamente il meccanismo di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 122, comma 9° del Codice dei contratti e dell’art. 19, comma 6°, della l.r.12/2011;
– non contemplava alcuna verifica di congruità (cui è strettamente connessa l’esplicitazione degli oneri di sicurezza aziendali). Risulta, inoltre, dal verbale del 21 dicembre 2015 che alla gara in questione sono stati ammessi quindici concorrenti e che, pertanto, non era nemmeno operante la preclusione prevista dal comma 6bis dell’art. 19 citato, per le gare caratterizzate da un numero di concorrenti inferiori a 10.
Il ricorso è, quindi, infondato e va respinto.
Le spese possono essere compensate, tenuto conto delle variegate posizioni espresse dalla giurisprudenza sulla questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Vinciguerra, Presidente
Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore
Eleonora Monica, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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