BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Conformità paesaggistica – Accertamento postumo – Motivazione rinforzata (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 10 Ottobre 2024
Numero: 3347
Data di udienza: 10 Luglio 2024
Presidente: Savasta
Estensore: Commendatore
Premassima
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Conformità paesaggistica – Accertamento postumo – Motivazione rinforzata (Massima a cura di Augusto Di Cagno)
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 10 ottobre 2024, n. 3347
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Conformità paesaggistica – Accertamento postumo – Motivazione rinforzata.
A differenza del periodo previgente all’introduzione delle norme regolamentari (sul territorio nazionale) e di rango legislativo (in Sicilia), introdotte con l’art. 17 d.P.R. n. 31 del 2017 e con l’art. 12 della l.reg. Sicilia n. 5 del 2019, nell’ambito di un procedimento ex art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, l’ente di tutela del vincolo paesaggistico (nella Regione siciliana la competente Soprintendenza per i beni culturali e ambientali [cfr. T.a.r. per la Sicilia, sez. I, n. 978/2024]) non può più rigettare de plano l’istanza di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, limitando a un mero riscontro dell’aumento di volumetria o della superficie utile, dovendo valutare se l’intervento o l’opera non rientri nella casistica di cui all’allegato B (richiamato dall’art. 3, comma 1, della l.r. n. 5/2019 e d.P.R. n. 31/2017). Soltanto se dalla mera descrizione emerga, in modo autoevidente, l’impossibilità di ricondurre l’opera o l’intervento nell’ambito del citato Allegato B, la motivazione del diniego può ancorarsi al mero richiamo alla preclusione di legge. Di contro, in assenza di tale autoevidenza, sorge, in capo all’ente di tutela, l’onere di verificare la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 12, comma 1, l.r. n. 5/2019, giacché tale valutazione non necessita di un’istanza ad hoc da parte del privato, ma costituisce uno dei possibili esiti della procedura di cui all’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 (a cui il testo normativo dell’art. 12, comma 1, della l.r. n. 5/2019 e l’art. 17, comma 1, del d.P.R. n. 31 del 2017 espressamente rimandano) onde valutare la compatibilità paesaggistica in una prospettiva differente: quella del tendenziale mantenimento dell’opera realizzata in assenza della autorizzazione paesaggistica semplificata, mentre solo in caso negativo (“solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere”) può essere disposta la rimessione in pristino e il diniego del nulla-osta in sanatoria. Sorge, pertanto, un onere di motivazione rafforzata in capo all’ente di tutela poiché dal tenore letterale del dettato normativo emerge un evidente favor per il mantenimento dell’opera la cui eliminazione è consentita solo a fronte di una constatata impossibilità di garantirne la compatibilità paesaggistica (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2024, n. 3211)
Pres. Savasta, Est. Commendatore – omissis (avv. Venuto) c. Assessorato regionale per i beni culturali e l’identità Siciliana – Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ - 10 ottobre 2024, n. 3347SENTENZA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1701 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosario Venuto, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;
contro
l’Assessorato regionale per i beni culturali e l’identità Siciliana – Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Messina – in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;
per l’annullamento
della nota prot. n. -OMISSIS-al domicilio del ricorrente presso l’ing. -OMISSIS–OMISSIS-: con la quale viene espresso parere di rigetto all’istanza progetto per l’accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 14 L.R. 16/16 e compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, per opere eseguite in parziale difformità alla Licenza Edilizia n. -OMISSIS-, su un immobile sito in -OMISSIS-;
nonché di tutti gli atti a tale comunque preliminari, connessi, coordinati e conseguenti,
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale intimata;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza con cui il difensore di parte ricorrente ha chiesto al Tribunale di porre la causa in decisione, senza discussione;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 26 ottobre 2022 e depositato l’11 novembre 2022, la ricorrente ha esposto:
– di avere acquistato nell’anno -OMISSIS-, nell’attuale consistenza in termini di sagoma e misura, non apportando alcuna modifica, così come anche rappresentato nell’elaborato planimetrico catastale redatta in data -OMISSIS-;
– di avere successivamente richiesto l’accertamento di conformità ex art. 14 della l.r. n. 16/2016 rendendosi conto che, in fase di costruzione, era stato realizzato un ampliamento dimensioni pari a m 1,00 x 7,50 (per un totale di 7,50 mq.) con altezza di m 3,00 (per un totale di 22,50 mc) del “vano pranzo” e del “vano cucina” dell’appartamento con la modifica del setto esterno;
– con il provvedimento gravato la Soprintendenza di Messina ha reso parere negativo in oggetto a fronte dell’istanza presentata il 13 luglio 2022, ordinando altresì il ripristino dello stato legittimo paesaggistico.
Avverso tale provvedimento, parte ricorrente ha articolato i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004. Violazione del principio di irretroattività della norma che preclude l’accertamento di compatibilità paesaggistica per le opere che implicano l’aumento di superficie utile o di volume.
2) Violazione dell’art. 23 della l.r. n. 37/85 e dell’art. 5 della l.r. n. 17/1994, stante l’assenza di valutazione in ordine al contrasto del progetto con le norme di tutela del paesaggio;
3) Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà con precedenti determinazioni. Disparità di trattamento, ribadendo l’irretroattività della normativa applicata.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale intimata che ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 10 luglio 2024, come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.
Il ricorso è fondato e va accolto nei sensi infraprecisati.
Preliminarmente devono rigettarsi il primo e il terzo motivo di ricorso secondo cui l’Amministrazione non avrebbe potuto fare applicazione retroattiva dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, posto che le opere per cui è causa risalirebbero al 1979, prima cioè dell’entrata in vigore del divieto di autorizzazione in sanatoria contemplato dalla normativa soprarichiamata.
Per l’orientamento giurisprudenziale prevalente e più recente – cui il Collegio aderisce – non sussistono i profili di doglianza lamentati poiché alla luce del principio tempus regit actum il divieto di regolarizzazione postuma (sul versante della tutela paesaggistica) di nuovi volumi o superfici utili realizzati deve ritenersi operante per tutte le istanze presentate dopo il 12 maggio 2006, a prescindere dalla data di realizzazione dell’abuso paesaggistico.
Come evidenziato, infatti, dalla giurisprudenza più recente, la natura ripristinatoria della misura in esame, tradizionalmente ricondotta nel novero dei rimedi di amministrazione attiva per tutela, la conservazione e la reintegrazione del bene-interesse giuridico tutelato la esclude dal novero delle sanzioni e dal divieto di irretroattività previsto dalla l. 689/1981 (Cons. Stato, sez. VI, 6 settembre 2018, n. 5345).
Ricondotto in tale ambito di amministrazione attività potrebbe dubitarsi della coerenza della regola automatica e rigida prevista dall’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 (seppure, come vedremo, integrata dall’art. 12, comma 2, della l.r. n. 5/2019), con i principi costituzionali di buon andamento (97 Cost.) e di ragionevolezza e proporzionalità (3 Cost.).
Tuttavia tale questione di compatibilità costituzionale tra la rigida preclusione prevista dall’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 e i suddetti principi costituzionali difetta di rilevanza nel caso in esame, tenuto conto della fondatezza del secondo motivo di ricorso.
Il d.P.R. 13 febbraio 2017, n. 31, recante “Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata” sostanzialmente recepito dalla Regione Siciliana con la l.r. n. 5/2019 (titolare in tale materia di competenza legislativa esclusiva alla luce dell’art. 14, comma 1, lett. n) dello Statuto) così attribuendo alla disciplina in esame il rango di fonte primaria ha inciso sulla tradizionale preclusione in ordine all’impossibilità di procedere all’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica al di fuori dei casi previsti dall’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, stante il disposto dell’art. 12 della l.r. n. 5/2019 ( e del d.P.R. n. 31 del 2017), rubricato “Rinvio all’articolo 167 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”, ove si prevede:
1) al primo comma che “1. Nel caso di violazione degli obblighi previsti dalla presente legge, fermo restando quanto previsto dall’articolo 181 del Codice, si applica l’articolo 167 del Codice medesimo. In tali casi il Soprintendente, nell’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 167, comma 4, del Codice, dispone la rimessione in pristino solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere.”;
2) al secondo comma che “Non può disporsi la rimessione in pristino nel caso di interventi e opere ricompresi nell’ambito di applicazione dell’articolo 2 e realizzati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge non soggette ad altro titolo abilitativo con esclusione dell’autorizzazione paesaggistica.”
Con riferimento al primo comma della norma in esame il Collegio non può che richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “15.4.3. Il regolamento di cui al paragrafo che precede è stato emanato con il D.P.R. n. 31 del 13 febbraio 2017, il quale ha individuato (i) gli interventi non (più) soggetti ad autorizzazione paesaggistica, elencandoli nell’allegato “A” e nell’art. 4, e (ii) gli interventi ed opere di lieve entità soggetti a procedimento autorizzatorio semplificato, che ha elencato nell’allegato “B”.
15.5. A questo punto si deve richiamare l’attenzione sul fatto che l’allegato “B” al D.P.R. n. 31/2017 contempla, tra le opere soggette a procedura semplificata di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, svariati interventi che, secondo la lettera dell’art. 167, comma 4, lett. a), sono esclusi dalla possibilità di accedere alla compatibilità paesaggistica: tali gli “Incrementi di volume non superiori al 10 per cento della volumetria della costruzione originaria e comunque non superiori a 100 mc, eseguiti nel rispetto delle caratteristiche architettoniche, morfo-tipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti. Ogni ulteriore incremento sullo stesso immobile da eseguirsi nei cinque anni successivi all’ultimazione lavori è sottoposto a procedimento autorizzatorio ordinario” [trattandosi] di interventi che lo stesso legislatore ha ritenuto, all’art. 3 del D.P.R. n. 31/2017, di dover qualificare come “di lieve entità”, subordinandoli per tale ragione alla procedura semplificata di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
15.6. Ne consegue che, per gli interventi rientranti nell’allegato B al D.P.R. n. 31/2017, la violazione di alcuna delle norme del Regolamento, in particolare la violazione della prescrizione che impone la preventiva acquisizione della autorizzazione paesaggistica in forma semplificata, rimane regolata dall’art. 17 del D.P.R. n. 31/2017, che rinvia all’art. 167, comma 4, del D. L.vo 42/2004, in tal modo ammettendo la possibilità di acquisire l’autorizzazione paesaggistica postuma (ovvero la compatibilità paesaggistica), anche se l’intervento si sia compendiato nella creazione di superfici utili o di nuova volumetria. Qui si apprezza un contrasto tra tale norma e l’art. 167, comma 4, del D. L.vo 42/2004 – che invece esclude dalla compatibilità paesaggistica qualsiasi intervento che si sia tradotto in un aumento di superficie o di volumetria utile – che può e deve essere risolto sulla base del principio di specialità.
15.7. L’art. 167, comma 4, del D. L.vo 42/2004, norma generale, deve quindi essere applicato in modo coordinato con le disposizioni speciali del D.P.R. n. 31/2017; pertanto non si può escludere a priori che interventi che si siano tradotti nell’aumento di volumi o di superficie utili siano soggetti all’applicazione dell’art. 17, comma 1, del D.P.R. n. 31/2017.” (Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2023, n. 4801).
Il predetto orientamento giurisprudenziale è stato sposato anche da questa sezione che, anche con riferimento alla simmetrica norma legislativa regionale, ha affermato che “la […] violazione della preventiva acquisizione [del nulla-osta ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004] rimane regolata dall’art. 12 della l.r. 5/2019, che rinvia all’art. 167, comma 4, del D.lgs. n. 42/2004, e il cui apparente contrasto deve essere risolto sulla base del principio di specialità […], non potendosi escludere a priori – ma eventualmente solo all’esito della specifica valutazione richiesta dall’art. 12, comma 1° della l.r. 5/2019 – che interventi “di lieve entità” che si siano tradotti nell’aumento di volumi o di superficie utili siano solo per tale ragione non suscettibili di autorizzazione postuma” (T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 29 novembre 2023, n. 4046).
Ne consegue che, a differenza del periodo previgente all’introduzione delle predette norme regolamentari (sul territorio nazionale) e di rango legislativo (in Sicilia), nell’ambito di un procedimento ex art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, l’ente di tutela del vincolo paesaggistico (nella Regione siciliana la competente Soprintendenza per i beni culturali e ambientali [cfr. T.a.r. per la Sicilia, sez. I, n. 978/2024]) non può più limitarsi al mero riscontro dell’aumento di volumetria o della superficie utile per rigettare de plano la relativa istanza, dovendo valutare se l’intervento o l’opera non rientri nella casistica di cui all’allegato B (richiamato dall’art. 3, comma 1, della l.r. n. 5/2019 e d.P.R. n. 31/2017).
Solo nel caso in cui dalla mera descrizione emerga, in modo autoevidente, l’impossibilità di ricondurre l’opera o l’intervento nell’ambito del citato Allegato B, la motivazione del diniego può ancorarsi al mero richiamo alla preclusione di legge.
Di contro, in assenza di tale autoevidenza, sorge, in capo all’ente di tutela, l’onere di verificare la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 12, comma 1, l.r. n. 5/2019, giacché tale valutazione non necessita di un’istanza ad hoc da parte del privato, ma costituisce uno dei possibili esiti della procedura di cui all’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 (a cui il testo normativo dell’art. 12, comma 1, della l.r. n. 5/2019 e l’art. 17, comma 1, del d.P.R. n. 31 del 2017 espressamente rimandano) onde valutare la compatibilità paesaggistica in una prospettiva differente: quella del tendenziale mantenimento dell’opera realizzata in assenza della autorizzazione paesaggistica semplificata, mentre solo in caso negativo (“solo quando non sia in alcun modo possibile dettare prescrizioni che consentano la compatibilità paesaggistica dell’intervento e delle opere”) può essere disposta la rimessione in pristino e il diniego del nulla-osta in sanatoria.
Sorge, pertanto, un onere di motivazione rafforzata in capo all’ente di tutela poiché dal tenore letterale del dettato normativo emerge un evidente favor per il mantenimento dell’opera la cui eliminazione è consentita solo a fronte di una constatata impossibilità di garantirne la compatibilità paesaggistica (Cons. Stato, sez. VI, 8 aprile 2024, n. 3211 nella parte in cui conferma T.a.r. per la Campania, Salerno, sez. II, 20 marzo 2020, n. 388).
Né tantomeno può affermarsi che tale disciplina non possa operare per le opere realizzate antecedentemente alla sua entrata in vigore dovendosi simmetricamente applicarsi le stesse coordinate ermeneutiche – sul principio tempus regit actum – poste alla base del rigetto del primo e del terzo motivo di ricorso non vertendosi in un’ipotesi di “condono” o “sanatoria straordinaria”, ma di regolarizzazione “a regime” delle difformità paesaggistiche.
In conclusione, stante la fondatezza del secondo motivo, il ricorso deve essere accolto, e, per l’effetto, il provvedimento impugnato va annullato, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.
La complessità della questione giuridica affrontata legittima la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario
Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Calogero Commandatore
IL PRESIDENTE
Pancrazio Maria Savasta
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE