* APPALTI – Provvedimenti di esclusione – Espressa comminatoria di esclusione – Principi di tassatività e di tipicità – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 50/2016 – Possesso del requisito di qualità – Clausole della lex specialis – Obbligo di certificazione sin dal momento della presentazione della domanda – Illegittimità – Clausola impositiva dell’obbligo di produrre in originale la certificazione – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 10 Luglio 2019
Numero: 1840
Data di udienza: 9 Aprile 2019
Presidente: Quiligotti
Estensore: Pignataro
Premassima
* APPALTI – Provvedimenti di esclusione – Espressa comminatoria di esclusione – Principi di tassatività e di tipicità – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 50/2016 – Possesso del requisito di qualità – Clausole della lex specialis – Obbligo di certificazione sin dal momento della presentazione della domanda – Illegittimità – Clausola impositiva dell’obbligo di produrre in originale la certificazione – Illegittimità.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 10 luglio 2019, n. 1840
APPALTI – Provvedimenti di esclusione – Espressa comminatoria di esclusione – Principi di tassatività e di tipicità – Art. 46, c. 1 bis d.lgs. n. 50/2016.
I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati, in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di proporzionalità, su un’espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività disposti dall’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, garantiti e rafforzati attraverso la previsione testuale della nullità delle clausole difformi, cioè delle clausole della legge di gara che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici, che può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio (art. 31, co. 4, c.p.a.);
APPALTI – Possesso del requisito di qualità – Clausole della lex specialis – Obbligo di certificazione sin dal momento della presentazione della domanda – Illegittimità – Clausola impositiva dell’obbligo di produrre in originale la certificazione – Illegittimità.
Sebbene il possesso del requisito di qualità sia un elemento essenziale, è illegittima la clausola della lex specialis di gara che ne preveda la certificazione sin dal momento della presentazione della domanda a pena di esclusione, esulando tale prescrizione dagli elementi indicati dall’art. 46, comma 1-bis, cit.; sono altresì nulle ex art. 46, comma 1-bis, cit., tutte le clausole di esclusione dalle gare incentrate non tanto sulla qualità della dichiarazione, quanto, piuttosto, sulle forme con cui questa è esternata (C.d.S., Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663) e, in particolare, la clausola impositiva dell’obbligo di produrre in originale o in copia autentica la certificazione di qualità (C.d.S., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471) riconoscendosi alle partecipanti alle gare d’appalto la facoltà di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 3621/2014). atteso che, peraltro, la stazione appaltante può direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la posizione della concorrente circa il requisito in discorso (C.d.S., Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297).
Pres. Quiligotti, Est. Pignataro – B. s.n.c. (Vinci e Candia) c. R.A.P. Risorse Ambiente Palermo S.p.a. (avv. Codiglione)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 10 luglio 2019, n. 1840SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 10 luglio 2019, n. 1840
Pubblicato il 10/07/2019
N. 01840/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00881/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 74 e 120 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 881 del 2014, proposto da Barone Gomme Società & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rosa Vinci e Vito Augusto Candia, con domicilio eletto in Palermo, via L. Pirandello, n. 2, presso lo studio dell’avv. Vito Augusto Candia;
contro
– la R.A.P. Risorse Ambiente Palermo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Concetta Codiglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, piazzetta Cairoli, n.1;
nei confronti
– della Società Schirò S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Comandè, Patrizia Saiya e Serena Caradonna, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello, n.40, presso lo studio dell’avv. Marzia Comande;
per l’annullamento
previa sospensione
– della deliberazione n. 58 del 3 febbraio 2014 di aggiudicazione dei lotti n. 1, n. 2 e n. 3 della procedura aperta per la fornitura di pneumatici nuovi e ricostruiti e di camere d’aria nuove, suddivisa in n. 4 lotti, alla ditta Schirò s.r.l.;
– della nota prot. n. 7455 del 13 febbraio 2014, di comunicazione della predetta aggiudicazione definitiva;
– del verbale di gara dell’8 gennaio 2014, nella parte in cui è stata ammessa la ditta Schirò s.r.l., e sono stati aggiudicati provvisoriamente alla stessa i lotti n. 1, n. 2 e n. 3 della gara;
-della nota prot n. 1654 del14 gennaio 2014, di comunicazione della predetta aggiudicazione provvisoria;
– dell’eventuale contratto per la fornitura in argomento, se stipulato;
e per la declaratoria
– di inefficacia del contratto eventualmente nello more sottoscritto tra l’Amministrazione aggiudicatrice e una società diversa da quella ricorrente ai sensi degli artt. 121, co. 1, e 122 c.p.a., e per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;
e per la condanna
– della R.A.P. al risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, da quantificarsi in corso di giudizio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della R.A.P. Risorse Ambiente Palermo S.p.a.;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della Schirò S.r.l.;
Vista l’ordinanza collegiale n. 352 del 30.4.2014, di reiezione della domanda incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;
Uditi, nella pubblica udienza del giorno 9 aprile 2019, i difensori delle parti, presenti così come specificato nel verbale;
PREMESSO che, così come risulta dagli atti di causa, la R.A.P. Risorse Ambiente Palermo S.p.a.:
– con bando di gara del 30 dicembre 2013, ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del D.lgs. n. 163 del 2006 e ss.mm.ii., per la fornitura di pneumatici nuovi e ricostruiti e di camere d’aria nuove, suddivisa in n. 4 lotti, per l’importo complessivo di € 595.000,00, alla quale hanno partecipato tre concorrenti;
– ha aggiudicato definitivamente i lotti n. 1, n. 2 e n. 3 all’impresa Schirò s.r.l., prima classificata, come da comunicazione del 13.2.2014, per l’importo complessivo di € 475.000,00;
CONSIDERATO che:
– con atto introduttivo notificato il 5.3.2014 e depositato il giorno 19 successivo, la Barone Gomme Società & C. S.n.c., classificatasi al secondo posto, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, per i motivi di “violazione e mancata applicazione degli artt. 18, 19, 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, in relazione con il punto 10.06 del bando di gara – violazione e mancata applicazione delle prescrizioni di cui all’art. 3, n. 2, del capitolato tecnico di condizioni – eccesso di potere per difetto di istruttoria e per mancanza di presupposti”, poiché la lex specialis (art. 3, punto n. 2, del capitolato tecnico) richiedeva la produzione di copia conforme all’originale delle certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001 e ISO/TS 16949:2009, mentre la controinteressata le avrebbe prodotte in semplice fotocopia, prive di data e di firma leggibile e, comunque, senza allegazione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore;
– la R.A.P. Risorse Ambiente Palermo S.p.a., si è costituita in giudizio con memoria controdeducendo l’infondatezza delle censure di parte ricorrente poiché la ditta aggiudicataria avrebbe prodotto n. 27 certificazioni di qualità nella forma pubblica – ex art. 5 del R.d. n. 1366 del 9.10.1922 e norme collegate, di cui al D.P.R. n. 396/2000 e alla L. n. 445/2000 – di traduzione asseverata (e ciò nel pieno rispetto della specifica previsione di cui al punto 10.16 del bando); in ogni caso, in conformità al principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui al comma l-bis dell’art.46 del D. Lgs. 12. 4.2006, n. 163, l’impresa controinteressata non poteva essere esclusa dalla gara dato che nessuna prescrizione del Codice degli appalti, del suo regolamento e/o di altre disposizioni di legge vigenti, dispone che i certificati di qualità debbono essere prodotti, a pena di esclusione, in copia conforme all’originale;
– l’impresa aggiudicataria controinteressata si è costituita in giudizio con memoria, controdeducendo l’infondatezza del ricorso e, in particolare, la nullità della clausola della lex specialis (art. 3, punto n. 2, del capitolato tecnico e punto 11.00 del bando) se interpretata nel senso della previsione della sanzione dell’esclusione per la mancata produzione delle certificazioni di qualità in copia conforme all’originale e, in ogni caso fatto salvo, l’esercizio del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, del Codice dei Contratti al fine della regolarizzazione documentale;
– con ordinanza collegiale n. 352 del 30.4.2014 è stata respinta la domanda cautelare poiché il ricorso è stato ritenuto non assistito da adeguato fumus boni juris alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione;
– il C.G.A. con ordinanza n. 366/2014 del 11 luglio 2014, ha respinto l’appello proposto da parte ricorrente avverso l’ordinanza cautelare n. 352 del 30.4.2014;
– con memoria del 19 marzo 2019, l’impresa ricorrente ha insistito nelle proprie tesi difensive, asserendo, in forza del richiamo ai principi espressi dalla Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014, in sintesi, che: il bando di gara sarebbe costitutivo di effetti eventualmente anche derogatori rispetto alla disciplina introdotta dalle fonti di rango primario o regolamentare; nella fattispecie, nessuna clausola del bando asseritamente ritenuta illegittima è stata ex adverso impugnata; né eventuali clausole illegittime possono essere ritenute nulle e disapplicate dal giudice amministrativo in mancanza di espressa impugnativa, a maggior ragione, ove ci si trovi in presenza di clausole che disciplinano i requisiti economico finanziari dei concorrenti (e l’attestazione di qualificazione rientrerebbe in tale ambito) requisiti che, per espressa disposizione del Regolamento – art. 275 di cui al D.P.R. n. 207/2010 – sono demandati proprio al bando di gara e dallo stesso indicati;
RITENUTO che il ricorso è infondato per le seguenti ragioni:
– innanzitutto, non può essere condivisa l’interpretazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 9 del 2014, offerta da parte ricorrente, specificamente nella parte in cui si afferma che in mancanza di espressa impugnativa della clausola del bando asseritamente illegittima il giudice amministrativo non avrebbe alcun potere di disapplicarla: in realtà la fattispecie in esame rientra in quella contemplata dalla lettera c) del punto 6.2.1. della motivazione della predetta sentenza, che riguarda invero la “legge di gara che, in violazione del principio di tassatività, introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali” per la qualeè spiegato che “in tal caso la clausola escludente è nulla, priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice” e non la successiva lett. d) – cui sembra fare riferimento la ricorrente – che invece riguarda la diversa ipotesi della “legge di gara che, in violazione dei precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, espressamente si pone in contrasto con essi ovvero detta una disciplina incompatibile” spiegando chein tale diversa ipotesi “occorre una impugnativa diretta della clausola invalida per potere dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento”;
– ciò posto, e in linea con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, a proposito delle gare soggette al Codice degli Appalti – come quella in esame – va quindi affermato che i provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati, in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di proporzionalità, su un’espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività disposti dal citato art. 46, comma 1-bis, garantiti e rafforzati attraverso la previsione testuale della nullità delle clausole difformi, cioè delle clausole della legge di gara che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici, che può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio (art. 31, co. 4, c.p.a.);
– alla luce dei suesposti principi, la giurisprudenza ha affermato che sebbene il possesso del requisito di qualità sia un elemento essenziale, è illegittima la clausola della lex specialis di gara che ne preveda la certificazione sin dal momento della presentazione della domanda a pena di esclusione, esulando tale prescrizione dagli elementi indicati dall’art. 46, comma 1-bis, cit. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 2 luglio 2014, n. 3621) e ancora che sono nulle ex art. 46, comma 1-bis, cit., tutte le clausole di esclusione dalle gare incentrate non tanto sulla qualità della dichiarazione, quanto, piuttosto, sulle forme con cui questa è esternata (C.d.S., Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663) e, in particolare, la clausola impositiva dell’obbligo di produrre in originale o in copia autentica la certificazione di qualità (C.d.S., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471) riconoscendosi alle partecipanti alle gare d’appalto la facoltà di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 3621/2014, cit.) atteso che, peraltro, la stazione appaltante può direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la posizione della concorrente circa il requisito in discorso (C.d.S., Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297);
RITENUTO perciò che il ricorso va rigettato;
RITENUTO, infine, che le spese di lite seguono la soccombenza ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c. e si liquidano – in favore dell’impresa controinteressata e dell’azienda resistente – ai sensi dei minimi tariffari previsti dal d.m. n. 55/2014, tenuto conto del valore della controversia (scaglione da € 260.001 a € 520.000) e che l’attività di studio della controversia si è particolarmente concentrata nella fase cautelare, di cui si confermano le statuizioni sulle spese; non si procede, invece, alla liquidazione della fase istruttoria/trattazione e della fase decisionale, giacché la prima non è stata concretamente svolta e la seconda è consistita nella riproposizione delle argomentazioni già esposte negli atti introduttivi;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta;
Condanna – ferma restando la liquidazione operata in fase cautelare – la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’impresa controinteressata e dell’azienda resistente che si liquidano in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) per ciascuna, pari a complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre al rimborso delle spese forfettarie ex art. 2, comma 2, del d.m. n. 55/2014, alla C.P.A. e all’I.V.A., nella misura di legge, se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Maria Cappellano, Consigliere
Anna Pignataro, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Anna Pignataro
IL PRESIDENTE
Maria Cristina Quiligotti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE