* APPALTI – Documento di gara unico europeo (DGUE) – Mancato utilizzo – Causa di esclusione – Inconfigurabilità – Artt. 80 e 85 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 14 Aprile 2017
Numero: 1025
Data di udienza: 6 Marzo 2017
Presidente: Criscenti
Estensore: Criscenti
Premassima
* APPALTI – Documento di gara unico europeo (DGUE) – Mancato utilizzo – Causa di esclusione – Inconfigurabilità – Artt. 80 e 85 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 14 aprile 2017, n. 1025
APPALTI – Documento di gara unico europeo (DGUE) – Mancato utilizzo – Causa di esclusione – Inconfigurabilità – Artt. 80 e 85 d.lgs. n. 50/2016.
Il DGUE (Documento di gara unico europeo) è un modello autodichiarativo introdotto dal nuovo codice appalti (art. 85), volto a semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sugli operatori economici, ma anche sugli enti aggiudicatori, che infatti sono tenuti ad accettarlo, ma il suo mancato utilizzo non è previsto come causa di esclusione, a tal fine rilevando, ai sensi e nei limiti dell’art. 80, solo il contenuto delle dichiarazioni in esso riportate. Non vi è pertanto ragione di escludere una società, che abbia presentato tutte le dichiarazioni e i documenti richiesti, per il mancato utilizzo del modello, peraltro ancora in fase di sperimentazione (v. circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 18 luglio 2016, n. 3).
Pres. f.f. ed Est. Criscenti – C. s.r.l. (avv. Mandolfo) c. A. s.p.a. (avv. Cappella)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 14 aprile 2017, n. 1025SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 14 aprile 2017, n. 1025
Pubblicato il 14/04/2017
N. 01025/2017 REG.PROV.COLL.
N. 03466/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3466 del 2016, proposto da:
Cogiatech Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Mandolfo, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Macaluso in Palermo, via G. Ventura, 1;
contro
Airgest Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Cappella, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, 5;
nei confronti di
Selcom Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Giasi e Antonio Francesco Minichiello, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Pitruzzella in Palermo, via Nunzio Morello, 40;
per l’annullamento
– del provvedimento dell’8 novembre 2016, con cui il Presidente dell’Airgest S.p.A. ha aggiudicato alla Selcom S.r.l. la procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti tecnologici ed elettrici relativi all’Aeroporto Civile “V. Florio” di Trapani Birgi;
– di tutti i verbali di gara, sia di seduta pubblica che privata, ed in particolare: del 12 settembre 2016 numero 1, del 30 settembre 2016 numero 2, del 24 ottobre 2016 numero 3;
– della nota del 7 ottobre 2016 con cui la Airgest ha differito l’accesso agli atti richiesto dalla Cogiatech;
– ove occorra e per quanto di interesse, la lex specialis nella parte in cui venisse interpretata in senso non conforme ai motivi di ricorso;
– di ogni altro atto e/o provvedimento, comunque presupposto connesso e/o consequenziale, ivi compresa la nota del 9 novembre 2016 con cui la Airgest S.p.A. ha comunicato alla Cogiatech l’aggiudicazione disposta nei confronti della Selcom;
– nonché per conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e
– nell’ipotesi in cui sia stato o nelle more venisse stipulato il contratto di appalto, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 121, 122 e 124 del decreto legislativo numero 104/2010 e per l’accoglimento della domanda di subentro, che fin d’ora formalmente si esplicita;
– nonché, ancora, per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui – in caso di parziale esecuzione del servizio da parte dell’illegittimo aggiudicatario – venisse affidata solo una parte del servizio oggetto dell’appalto, per l’accoglimento della domanda di condanna della Airgest S.p.A. al risarcimento per equivalente monetario per Ia refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica nel 15% dell’importo a base d’asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria trattandosi di debito di valore nonché maggior danno ai sensi dell’art. 1224, secondo comma del Codice Civile.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Airgest Spa e di Selcom Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2017 la dott.ssa Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 9 dicembre 2016 e depositato giorno 23 la società Cogiatech impugnava gli atti in epigrafe indicati, contestando sia la non corretta valutazione del ribasso da lei offerto, che l’aggiudicazione alla società Selcom, che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa per plurime ragioni.
In data 5 gennaio 2017 si costituiva la controinteressata, eccependo la tardività del ricorso e contestandone comunque nel merito la fondatezza.
In parti data si costituiva Airgest, contestando le censure formulate e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 62/2017, confermata in appello, veniva respinta la domanda cautelare.
In vista della trattazione del merito venivano prodotte memorie da parte di Airgest, il 13 febbraio, e di Cogiatech, in replica, il successivo giorno 23.
All’udienza pubblica del 6 marzo 2017 la causa è stata chiamata e posta in decisione.
2. Il ricorso nel suo nucleo essenziale, coincidente col primo motivo di gravame, siccome diretto a far valere il (miglior) ribasso della offerta economica di Cogiatech rispetto a quello della controinteressata, non è certamente tardivo.
2.1. Il motivo è però infondato.
La ricorrente ha preliminarmente segnalato che il bando stabiliva che “… se in un’offerta si riscontrassero discordanze di qualsiasi genere tra gli importi indicati, sarà considerata valida l’indicazione più vantaggiosa per l’Ente … ” e il Disciplinare di gara, a sua volta, dopo aver previsto che “… i prezzi devono essere scritti in cifre ed in lettere …”, ha chiarito che nel “… caso di discordanza prevale l’offerta più conveniente per la stazione appaltante …”.
Accadeva che la ricorrente indicava, in cifre e lettere, il ribasso del 23,01%, che non corrispondeva però al prezzo offerto, come riportato in cifre e in lettere.
La stazione appaltante, partendo dal ribasso formulato nell’offerta, stabiliva che la Cogiatech s.r.l. aveva “erroneamente indicato il valore assoluto del prezzo offerto in <<€ 223.549,50>>, mentre in realtà esso è pari ad 238 953,88” e aggiudicava, quindi, la gara alla Selcom, migliore offerente, col ribasso di 26,257%.
La ricorrente, partendo dal prezzo indicato (in maniera conforme, tanto in cifre quanto in lettere) e ritenendo questo l’elemento portante dell’offerta, ritiene che andasse invece corretto il ribasso, perché erroneamente indicato in 23,01%, invece che in 27,97%.
2.2. La tesi proposta non ha pregio.
La normativa richiamata dalla ricorrente mira a risolvere il possibile contrasto tra prezzo indicato in cifre e quello riportato in lettere e non è direttamente applicabile al caso in esame, in cui vi era invece una discordanza tra ribasso offerto e prezzo indicato.
Siccome non è il ribasso che si calcola dal prezzo, ma è il prezzo che deriva dal ribasso, correttamente Airgest ha dato prevalenza al ribasso percentuale offerto, proprio perchè è il dato centrale dell’offerta, in cui viene resa palese la volontà del dichiarante.
L’art. 5 del disciplinare di gara statuisce, infatti, che l’offerta economica deve essere “formulata in termini di unico ribasso percentuale, espresso in cifre e in lettere”, con l’espressa avvertenza che il ribasso percentuale come scritto nell’offerta si applicherà anche ai prezzi unitari di riferimento del materiale.
2.3. Quanto allo specifico profilo evidenziato dal CGA in sede cautelare (“il Tribunale in occasione della propria udienza pubblica potrà analizzare con il debito approfondimento le censure di parte a partire da quella dedotta con il primo mezzo, imperniata sulla formulazione della clausola di cui alla pag. 7 del bando richiamata in ricorso, la quale sancisce in termini generali la prevalenza dell’indicazione dell’offerente più vantaggiosa per l’Ente”), il Collegio osserva che quanto riportato tra le informazioni complementari del bando, ossia che in caso di discordanze “di qualsiasi genere tra gli importi indicati”, sarà considerata valida l’indicazione più vantaggiosa per l’ente, non può che essere letto insieme alle previsioni del disciplinare sul profilo specifico dell’offerta economica, in cui è scritto (peraltro per ben due volte nella stessa pagina 11) che qualora si riscontrasse in un’offerta “discordanza tra il prezzo espresso in cifre e quello espresso in lettere” si riterrà valida l’indicazione più vantaggiosa per l’ente aggiudicatore.
È solo dunque una discordanza dello stesso valore espresso in cifre e lettere che può essere rettificata, situazione che non ricorre nel caso di specie, in cui non vi è nessuna discordanza tra le indicazioni in cifre e lettere sia del ribasso che dei prezzi.
Il riferimento a discordanze “di qualsiasi genere” (che comunque si riferisce pur sempre ad “importi”, e quindi a prezzi) non può, ad avviso di questo giudice, essere trasposto alla non corrispondenza tra ribasso offerto e conseguente prezzo, con una modifica che tiene fermo il prezzo e rettifica il ribasso, perché ciò implicherebbe uno stravolgimento dell’offerta, essendo il ribasso il dato decisivo dell’offerta.
In altri termini, la rettifica consentita dalla legge di gara parte da un dato fondamentale, che è l’evidenza di un errore materiale di trascrizione, come è appunto nel caso di non corrispondenza tra cifre e lettere, ferma restando però la certezza sull’offerta formulata, ma non può spingersi sino a correggere una non corrispondenza tra ribasso e prezzo, con prevalenza del prezzo sul ribasso offerto, perché ciò darebbe luogo ad un vero e proprio mutamento dell’offerta.
Il motivo, già negativamente valutato dalla Sezione in fase cautelare, va, dunque, ritenuto infondato anche ad un più approfondito esame consentito dalla sede di merito.
3. Quanto alle altre censure – a prescindere dalla questione della loro tempestività, a sostegno della quale vale quanto dichiarato dalla difesa di Airgest, ossia che i verbali sono stati pubblicati unitamente all’aggiudicazione – esse pure sono infondate.
3.1. Con la seconda censura la ricorrente afferma che Selcom dovesse essere esclusa perché non si era avvalsa del DGUE. La censura è destituita di fondamento. Il DGUE è un modello autodichiarativo introdotto dal nuovo codice appalti (art. 85), volto a semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sugli operatori economici, ma anche sugli enti aggiudicatori, che infatti sono tenuti ad accettarlo (v. comma 1 dell’art. 85), ma il suo mancato utilizzo non è previsto come causa di esclusione, a tal fine rilevando, ai sensi e nei limiti dell’art. 80, solo il contenuto delle dichiarazioni in esso riportate. La Selcom ha presentato tutte le dichiarazioni e i documenti richiesti, sicchè non vi era ragione di escluderla per il mancato utilizzo di un certo modello, peraltro ancora in fase di sperimentazione (v. circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 18 luglio 2016, n. 3).
3.2. Con la terza censura Cogiatech sottolinea che la controinteressata avrebbe dichiarato di voler subappaltare oltre il 30% dei servizi, così violando l’art. 105 D.lgs. n. 50/16.
Sul punto sono condivise dal Collegio – e si intendono qui per brevità richiamate – le difese svolte da Selcom nella memoria di costituzione (in part. pagg. 12 e 13), sia in ordine all’entità dei tre servizi subappaltati (impianti termici, impianti elevatori e impianti antincendio), che in ordine alla irrilevanza dell’eventuale eccedenza della quota ai fini dell’ammissibilità dell’offerta.
Quanto poi riferito da Cogiatech nella memoria in replica depositata il 13 febbraio 2017, ossia che la Selcom sarebbe carente dei requisiti di partecipazione, posseduti per le lavorazioni concesse in subappalto dalle società che dovranno eseguire i servizi, osserva il Collegio che si tratta di una nuova difesa non prospettata in ricorso, ove è dedotta solo la violazione dell’art. 105 ed il superamento della quota del 30%, e che non può quindi essere scrutinata.
3.3. Infine, anche l’ultima censura non merita condivisione.
Assume la ricorrente che non poteva essere subappaltata la figura del Terzo Responsabile di cui all’art. 6 del DPR 16 aprile 2013, n. 74 in materia di impianti termici. Anche per tale profilo si rileva che la sanzione dell’esclusione non era espressamente prevista e, peraltro, lo stesso art. 6 citato, al comma 6, ipotizza che il ruolo di Terzo Responsabile possa essere subappaltato.
4. Per tutte le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
Le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Cogiatech s.r.l. al pagamento, in favore di Airgest s.p.a. e di Selcom s.r.l., delle spese processuali, che liquida in € 2.000,00, oltre accessori, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF, Estensore
Nicola Maisano, Consigliere
Maria Cappellano, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE