* APPALTI – Nuove regole processuali contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50/2016 – Cd. rito superspeciale – Applicabilità alle sole procedure bandite dopo la data di entrata in vigore del nuovo codice.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ ter
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 15 Dicembre 2016
Numero: 2983
Data di udienza: 6 Dicembre 2016
Presidente: Cogliani
Estensore: Cappellano
Premassima
* APPALTI – Nuove regole processuali contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50/2016 – Cd. rito superspeciale – Applicabilità alle sole procedure bandite dopo la data di entrata in vigore del nuovo codice.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 15 dicembre 2016, n. 2983
APPALTI – Nuove regole processuali contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50/2016 – Cd. rito superspeciale – Applicabilità alle sole procedure bandite dopo la data di entrata in vigore del nuovo codice.
L’applicazione delle nuove regole processuali, contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50/2016 deve essere ascritta entro il perimetro di operatività dell’art. 216, c. 1, secondo cui le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016: l’onere di immediata impugnazione, nel termine di trenta giorni, del provvedimento di esclusione (cd. rito superspeciale) è esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle disposizioni sostanziali del d. lgs. n. 50/2016, che ne consentono l’immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti. In caso di dubbio, deve comunque essere preferita l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (cfr. Cons. Stato n. 4994/2016; v. anche, per la non immediata applicabilità dell’art. 120, co. 2 bis, c.p.a., T.A.R. Toscana, Sez. I, 3 Ottobre 2016, n. 1415).
Pres. Cogliani, Est. Cappellano – T. s.r.l. (avv. Buscemi) c. Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità – U.R.E.G.A. Sezione provinciale di Agrigento (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 15 dicembre 2016, n. 2983SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 15 dicembre 2016, n. 2983
Pubblicato il 15/12/2016
N. 02983/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02487/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2487 del 2016, proposto da:
“Traina” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante del costituendo RTI con l’impresa Senesi s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Buscemi, con domicilio, ex art. 25 cod. proc. amm., presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, con sede in Palermo, via Butera n. 6;
contro
– l’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità – U.R.E.G.A. Sezione provinciale di Agrigento, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;
– il Comune di San Giovanni Gemini e il Comune di Cammarata, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
– “Ecosud” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Leonardo Cucchiara, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via G. Oberdan, n. 5;
– “Teknoservice” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Senesi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Lucchetti ed Elena Daniele, con domicilio eletto presso Giovanna Condorelli in Palermo, via Torricelli N.3;
per l’annullamento
– dei verbali del 20 novembre 2015, dell’11 dicembre 2015 e del 19 gennaio 2016 con i quali la Commissione di gara costituita presso l ‘U.R.E.G.A. sezione provinciale di Agrigento per l’affidamento dell’appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di San Giovanni Gemini e Cammarata (CIG: 60969870D7), ha ammesso alla gara il costituendo RTI composto dalle Imprese ECOSUD S.r.l. (mandataria capogruppo) e TEKNOSERVICE (mandante);
– dei verbali di gara del 3 febbraio 2016, 2 marzo 2016, 21 aprile 2016, 10 maggio 2016, 19 maggio 2016 e del 26 maggio 2016 nelle parti in cui la Commissione di gara, in seduta riservata, ha valutato il progetto tecnico presentato dal RTI EGOSUD – TEKNOSERVICE, e gli ha attribuito il punteggio di 63,50/700 e nella parte in cui ha invece attribuito al progetto tecnico presentato dal RTI di cui fa parte la ricorrente Traina S.r.l. il punteggio di 50,75/70.
– del verbale del 26 maggio 2016 con il quale la Commissione di gara ha provveduto alla comunicazione alle imprese partecipanti alla gara dei punteggi attribuiti al progetto tecnico dagli stessi presentato, ha proceduto altresì all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, ed ha determinato la graduatoria di merito ove il RTI contro interessato è collocato al primo posto con punti 93,501100, mentre il RTI SENESI- TRAINA è stato collocato al secondo posto con punti 71,57/100;
-del verbale del 17.06.2016 con il quale la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle giustificazioni dell’offerta presentate dal RTI contro interessato;
– del verbale del 29.06.2016 con il quale la Commissione di gara ha valutato positivamente le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta del RTI contro interessato,
– del verbale di gara del 13.07.2016 con il quale la Commissione di gara ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al RTI Ecosud S.r.l.- Tekno Service S.r.l.;
– della determinazione dirigenziale ARO San Giovanni Gemini- Cammarata n. 1 del 22.08.2016 (sconosciuta), con la quale l’appalto di che trattasi è stato definitivamente aggiudicato al RTI controinteressato, nonchè dell’avviso di aggiudicazione definitiva comunicato alla ricorrente;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, successivo e comunque sconosciuto e pregiudizievole per la ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ecosud S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità – U.R.E.G.A. Sezione provinciale di Agrigento;
Viste la memoria e i documenti depositati da Ecosud S.r.l.;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1082/2016;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum depositato da Senesi S.p.a.;
Viste le memorie depositate dalle parti private;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere dott.ssa Maria Cappellano;
Uditi, all’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 i difensori delle parti, presenti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
A. – Con ricorso notificato nelle date 4-5 ottobre 2016 e depositato il 17 ottobre, la società Traina S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli atti relativi alla gara indetta dai Comuni di San Giovanni Gemini e Cammarata – tenutasi presso l’U.R.E.G.A. sezione provinciale di Agrigento – per l’affidamento dell’appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di San Giovanni Gemini e Cammarata (CIG: 60969870D7), nella parte in cui è stato ammesso alla gara il costituendo RTI composto dalle Imprese ECOSUD S.r.l. (mandataria capogruppo) e TEKNOSERVICE (mandante), al quale la gara è stata aggiudicata in via definitiva (importo complessivo della gara € 8.173.774,00 IVA esclusa; criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Espone, al riguardo che:
– alla gara avevano partecipato tre operatori economici, tra cui l’odierna ricorrente in raggruppamento temporaneo con Senesi S.p.a.;
– la legge di gara prevedeva, ai fini del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria, che l’impresa avrebbe dovuto dichiarare un fatturato globale nell’ultimo triennio pari a € 4.100.000,00 al netto dell’IVA; nonché, un importo dei servizi oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, pari a € 3.500.000,00 al netto dell’IVA; e che, in caso di RTI, detto requisito dovesse essere posseduto nella misura minima del 60 % dalla mandataria; per il restante 40 % dalla mandante;
– in ordine al possesso del requisito di capacità tecnica, ciascuna impresa avrebbe dovuto rendere la dichiarazione relativa ai principali servizi svolti, anche con riferimento a comuni con un determinato numero di abitanti (10.000).
Svolte le operazioni di gara ed attribuiti i punteggi a ciascuna delle partecipanti, poiché il punteggio conseguito dal RTI controinteressato era superiore ai 4/5 del punteggio massimo attribuibile, la Commissione di gara chiedeva le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, e ulteriori chiarimenti.
Espone, ancora, che – pervenute le relative giustificazioni e chiesti ulteriori chiarimenti, giusto verbale del 17.06.2016 – la gara veniva aggiudicata definitivamente al raggruppamento controinteressato, con la gravata determinazione n. 1 del 22.08.2016.
Deduce avverso tutti gli atti impugnati – di cui chiede l’annullamento, vinte le spese – le censure di:
1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42 del D.Lgs.n.163/2006 e successive modifiche ed integrazioni (Codice degli Appalti nel testo applicabile ratione temporis) — Violazione e/o falsa applicazione del paragrafo III.2.3 del bando di gara e dell’art. 6 del disciplinare di gara — Eccesso di potere per difetto dei presupposti di ammissione alla gara del RTI ECOSUD TEKNOSERVICE – Difetto di istruttoria – Illegittimità derivata, in quanto la mandataria capogruppo ECOSUD S.r.l. non sarebbe in possesso dei tre requisiti di capacità tecnica richiesti dal paragrafo III.2.3 del bando di gara e dell’art. 6 del disciplinare di gara; e tali requisiti, anche nel caso di RTI, avrebbero dovuto essere posseduti integralmente da ciascuna della imprese raggruppate;
2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86-88 del D.Lgs.n.163/2006 — Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria — Illegittimità della verifica di anomalia dell’offerta della contro interessata ATI Ecosud – Tekno Service — Illegittimità derivata, in quanto la Commissione di gara avrebbe illegittimamente ritenuto non anomala l’offerta presentata dal RTI aggiudicatario.
B. – Si sono costituiti in giudizio Ecosud s.r.l. e l’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità – U.R.E.G.A. Sezione provinciale di Agrigento; la prima ha depositato memoria e documenti, rendendo noto di avere già iniziato il servizio in interesse dal 1° settembre 2016, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato.
C. – Con ordinanza n. 1082/2016 è stata fissata la data della discussione del ricorso nel merito, dando atto di profili di fumus boni iuris con riguardo al primo motivo.
D. – Con ricorso incidentale notificato in data 3-4 novembre 2016, la controinteressata ha impugnato gli atti di gara, nella parte in cui la ricorrente principale è stata ammessa, deducendo la censura di:
1) sulla TRAINA S.R.L. – violazione e falsa applicazione dell’art. 38 commi 1 e 2 D. LGS. N. 163 e del punto 4 del disciplinare di gara — eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la ricorrente non avrebbe reso noto alla stazione appaltante un pregresso episodio di risoluzione contrattuale, valutabile quale “errore grave” nell’esercizio dell’attività professionale;
2) sulla SENESI S.P.A. – sotto diverso profilo: violazione e falsa applicazione dell’art. 38 commi 1 e 2 D. LGS. N. 163 e del punto 4 del disciplinare di gara — violazione dell’art. 2 della L.R. 15/2008 – eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto anche per la Senesi s.p.a. risulterebbero numerose pregresse vicende in cui sarebbero ravvisabili potenzialmente ipotesi di “errore grave” nell’esercizio dell’attività professionale;
3) sulla DHI DI NARDI HOLDING INDUSTRIALE SPA — violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D. LGS. N. 163/2006 – violazione del dovere di informazione previsto anche nel protocollo di legalità, in quanto la ricorrente non avrebbe informato la stazione appaltante in ordine a vicende giudiziarie, nelle quali risulterebbe coinvolto il titolare della ditta ausiliaria, con violazione anche del protocollo di legalità sottoscritto dai concorrenti.
La ricorrente principale, controdeducendo sull’incidentale, ha preliminarmente avversato la domanda, proposta dalla ricorrente incidentale, di declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo, invocando l’applicazione della recente decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 05.04.2016; ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del gravame incidentale per non essere stato notificato né alla commissione istituita presso l’UREGA; né, alla ditta Senesi S.p.a., mandataria capogruppo del raggruppamento (di cui è mandante la ricorrente).
Nel merito, ha chiesto il rigetto di tutte le censure proposte con il ricorso incidentale, insistendo per l’accoglimento del ricorso principale.
Le parti private hanno ulteriormente argomentato, insistendo nelle rispettive conclusioni; e la controinteressata ha, altresì, eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum.
E. – All’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 le parti hanno discusso la causa e il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
A. – Viene in decisione il ricorso promosso dalla società Traina S.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva e gli atti relativi alla gara indetta dai Comuni di San Giovanni Gemini e Cammarata – tenutasi presso l’U.R.E.G.A., sezione provinciale di Agrigento – per l’affidamento dell’appalto del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O. di San Giovanni Gemini e Cammarata.
B. – Deve preliminarmente essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’UREGA.
Va, sul punto, richiamata la condivisa decisione n. 25 del 5 febbraio 2016, con cui, in linea con il proprio consolidato orientamento, il C.G.A. ha rilevato che l’UREGA quale “struttura intermedia del dipartimento regionale tecnico dell’Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità” (art. 9, co. 3, l.r. n. 12/2011) è struttura servente della stazione appaltante, sulla quale ricade la responsabilità ultima degli atti adottati; con conseguente difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione regionale ed estromissione dal presente giudizio.
C. – Nel merito, l’impresa ricorrente contesta l’ammissione alla gara del costituendo RTI composto dalle Imprese ECOSUD S.r.l. (mandataria capogruppo) e TEKNOSERVICE (mandante), aggiudicatario definitivo; dal canto suo, la controinteressata Ecosud ha proposto ricorso incidentale escludente, deducendo l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente, sotto diversi profili, chiedendone l’esame in via prioritaria.
Deve, quindi, essere affrontata la questione – sulla quale le parti hanno argomentato – relativa ai rapporti tra il ricorso principale e quello incidentale a seguito della sentenza del 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica) della Corte di giustizia dell’Unione Europea.
Con tale sentenza la Corte europea ha chiarito che “…ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto” (v. punto 27).
Ha, poi, ulteriormente precisato che “Il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb…” (cfr. punto 29).
Ha, pertanto, affermato il principio, secondo cui “L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente”.
Ad avviso del Collegio il Giudice comunitario ha chiaramente ritenuto estensibile tale principio anche all’ipotesi di gara con più di due concorrenti, affermando sostanzialmente una nozione di giurisdizione connotata da taluni elementi anche oggettivi, venendo in rilievo, come già rilevato da questo Tribunale, oltre all’ulteriore interesse del ricorrente principale alla rinnovazione della gara, anche l’interesse generale a che l’impresa aggiudicataria non riceva una ingiustificata forma di vantaggio (processuale e sostanziale) dalla precedenza accordatale in sede processuale, consolidando così la sua posizione di aggiudicataria, acquisita in maniera non legittima (v. in tal senso: T.A.R. Lazio, 30 giugno 2016, n. 7532, in fattispecie sovrapponibile a quella in esame; T.A.R. Sicilia, Sez. I, 14 febbraio 2013, n. 351; v. anche, per l’applicazione del principio, T.A.R. Campania, Napoli, n. 5237/2016).
Va anche evidenziato che il Giudice comunitario ha confermato l’estensione del principio a tutte le gare, a prescindere dal numero dei concorrenti, sebbene il Giudice del rinvio avesse chiarito che, nel caso portato all’esame della Corte, a differenza del caso esaminato nella sentenza Fastweb, le imprese partecipanti fossero più di due (v. punto 17 sentenza Puligienica).
Ritiene, quindi, il Collegio che il precedente del Consiglio di Stato citato dalla controinteressata (sentenza n. 3708/2016) per un verso fornisce una lettura diversa da quella fatta propria da questo Tribunale, già con la sentenza n. 351/2013, e sostanzialmente confermata dal Giudice comunitario; per altro verso, seppure pare delimitare l’applicazione del principio affermato dalla Corte di Giustizia, lo ritiene comunque inapplicabile nelle (sole) ipotesi in cui dall’accoglimento del ricorso principale il ricorrente non possa ricavare, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale).
Alla luce delle su esposte considerazioni, si ritiene pertanto di dover procedere all’esame sia del ricorso principale, sia di quello incidentale.
C.1. – Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale – sollevata dalla controinteressata con la memoria depositata il 24.10.2016 – per asserita mancata impugnazione del provvedimento di ammissione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 co. 6 bis, cod. proc. amm. (aggiunto dall’art. 204, co. 1, lett. d), d. lgs. n. 50/2016).
L’eccezione non è fondata.
Con riferimento alla complessa questione dell’applicabilità di tale disposizione a una gara bandita sulla base del previgente d. lgs. n. 163/2006, deve essere richiamata la recentissima decisione n. 4994/2016, con la quale il Consiglio di Stato ha ritenuto che “…il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e testuali di un diverso regime di transizione (art.216, comma 1).
L’anzidetta previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce, innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum (pure prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a quello qui affermato, del problema in esame), e che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria.
2.8- Così chiarite le coordinate ermeneutiche alla cui stregua devono essere risolti i problemi di diritto intertemporale, resta del tutto agevole ascrivere anche l’applicazione delle nuove regole processuali (contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016) entro il perimetro operativo dell’art.216, comma 1…”.
L’art. 216, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016 contiene infatti, per quanto qui di interesse, una chiara disposizione transitoria, a tenore della quale “1. Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore …”.
Il supremo consesso ha, altresì, chiarito che “…la regola del tempus regit actum risulta, nella fattispecie, del tutto inappropriata e inapplicabile, anche perché il rito “superspeciale” di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art.120 c.p.a. risulta concepito e regolato in coerenza con la nuova disciplina procedimentale introdotta dal d.lgs. n.50 del 2016, sicchè resta del tutto illogica la prospettata entrata in vigore differenziata dei due regimi (processuale e sostanziale)…”; ritenendo esigibile l’onere di immediata impugnazione, nel termine di trenta giorni, del provvedimento di esclusione solo a fronte della contestuale operatività delle disposizioni del d. lgs. n. 50/2016, che ne consentono l’immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti; e non mancando di fare un ulteriore passaggio sulla preferenza, nei casi dubbi, dell’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (cfr. Cons. Stato n. 4994/2016; v. anche, per la non immediata applicabilità dell’art. 120, co. 2 bis, c.p.a., T.A.R. Toscana, Sez. I, 3 Ottobre 2016, n. 1415).
Dai principi appena richiamati ne deriva, de plano, la ricevibilità del ricorso principale, in quanto riferito ad una gara indetta ben prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 50/2016.
Nel merito, è fondata la prima censura, avente carattere assorbente, con la quale parte ricorrente si duole della mancata esclusione del raggruppamento (di cui la controinteressata è mandataria) per non avere dimostrato il possesso del requisito previsto dal paragrafo III.2.3 del bando.
Il paragrafo III.2.3 del bando di gara prevede, quale requisito di capacità tecnica:
a) elenco dei principali servizi con modalità porta a porta negli ultimi tre anni per gli importi specificati nel disciplinare di gara e, comunque, almeno uno o più contratti per servizi relativi ad uno o più comuni aventi un numero di abitanti pari o superiore a 10.000 abitanti, nonché, di avere gestito nell’ultimo triennio, centri comunali di raccolta, presso uno o più comuni con una popolazione cumulativamente non inferiore a 10.000 abitanti
A sua volta, il punto 6 del disciplinare di gara richiede la dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, attestante il possesso della capacità tecnica di cui al su riportato punto III.2.3. del bando.
E’ incontestato che la controinteressata, nella documentazione prodotta in sede di gara, non abbia dimostrato il possesso di tale requisito, non avendo, quantomeno, comprovato di avere stipulato almeno un contratto con un Comune con popolazione pari o superiore a 10.000 abitanti.
Sostiene la controinteressata che detto requisito fosse frazionabile: e che, in ogni caso, il Comune capofila (San Giovanni Gemini), su apposita richiesta della predetta, aveva fornito apposito chiarimento sul punto, nel senso propro della frazionabilità.
La prospettazione della controinteressata non può trovare adesione.
Con riferimento alla funzione dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara, deve richiamarsi il consolidato orientamento, secondo cui gli stessi non possono modificare le clausole della lex specialis; e ciò, a maggior ragione, nel caso in cui il chiarimento non è stato reso pubblico e, comunque, non conoscibile a tutti i concorrenti con modalità idonee: così operando, si finirebbe infatti per compromettere il fondamentale principio della par condicio competitorum.
E’ stato, in particolare, rilevato che “…In tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526) …” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441; v. anche C.G.A., 23 giugno 2014, n. 391).
Nel caso di specie, i chiarimenti sono stati forniti solo alla controinteressata, senza che risulti che gli stessi siano stati resi pubblici – e, come tali, conoscibili da tutti i partecipanti – con le stesse modalità previste per gli atti di gara; conseguentemente, la commissione di gara – la quale, peraltro, non risulta che abbia preso in considerazione detti chiarimenti – non avrebbe comunque potuto ritenersi vincolata dal loro contenuto.
Deve, per contro, osservarsi che il requisito di capacità tecnica espressamente richiesto dal bando di gara faceva riferimento ad una particolare affidabilità tecnica, che ogni concorrente avrebbe dovuto comprovare in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da espletare in favore dei due enti locali, la cui popolazione, sommata, supera i 10.000 abitanti; sicché l’ipotetica frazionabilità di tale specifico ed ulteriore requisito tra i componenti il raggruppamento avrebbe sostanzialmente tradito la stessa ratio sottesa al suo inserimento nella legge di gara, in quanto finalizzato ad ottenere la garanzia che il soggetto esecutore del servizio avesse già operato in favore di comuni con tale popolazione e, quindi, avesse gestito tale servizio, comportante, in relazione al numero degli abitanti, una diversa organizzazione e un diverso e più marcato aggravio operativo.
Tale carenza non può essere superata né in ragione della sussistenza del requisito in capo alla mandante (v. ultima produzione della controinteressata); né, tantomeno, considerando, come dato rilevante per accertare detto requisito in capo alla mandataria, la popolazione fluttuante (ossia gli abitanti non residenti: v. memoria depositata il 24.11.2016).
Con riferimento a tale ultimo aspetto, osserva il Collegio che, già solo per elementari esigenze di certezza, il dato numerico deve riferirsi ad un parametro certo, il quale, riferito alla popolazione di un ente locale, non può che essere quello del numero di abitanti residenti nel Comune; né, d’altro canto, si può desumere una diversa indicazione dalla legge di gara.
Per quanto attiene, poi, al requisito posseduto dalla mandante, deve osservarsi che la stessa si è impegnata ad eseguire il servizio solo per il 40 %; mentre la mandataria capogruppo si è assunta l’onere di eseguire le stesse prestazioni per il 60 % e, quindi, per la quota maggioritaria.
Ne consegue che – ferma la non frazionabilità del requisito – l’eventuale possesso dello stesso in capo alla sola mandante non può elidere la carenza in capo alla mandataria capogruppo.
Alla fondatezza del primo motivo consegue l’assorbimento del secondo, relativo ad una fase successiva del procedimento di aggiudicazione.
Dalla fondatezza del ricorso principale consegue l’annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui il raggruppamento composto dalle Imprese ECOSUD S.r.l. e TEKNOSERVICE è stato ammesso alla gara; nonché, il conseguente provvedimento di aggiudicazione definitiva.
C.2. – Deve ora essere esaminato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, avverso il quale la ricorrente principale ha eccepito l’inammissibilità sotto un duplice profilo: per mancata notifica alla società Senesi s.p.a., in quanto capogruppo del raggruppamento; e per mancata notifica alla Commissione di gara presso l’UREGA.
Per quanto attiene alla seconda eccezione, la stessa non può trovare accoglimento, in quanto il ricorso incidentale risulta essere stato notificato anche all’UREGA, con la notifica via pec all’Avvocatura Distrettuale dello Stato in data 03.11.2016: sicché l’eccezione è finanche infondata in punto di fatto.
D’altro canto, come ritenuto al superiore punto B.), l’UREGA non ha legittimazione processuale e, pertanto, l’eventuale mancata notifica non potrebbe avere alcuna refluenza sull’ammissibilità del gravame.
Anche la prima eccezione non può essere accolta, atteso che la proposizione del ricorso incidentale nasce dalla proposizione del principale da parte della ricorrente Traina, la quale ha ritenuto, peraltro, di agire in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento costituendo.
La controinteressata, con il ricorso incidentale, ha proposto domande, il cui interesse è sorto in dipendenza della domanda proposta in via principale; sicché, il ricorrente principale è l’unica controparte passivamente legittimata, in quanto “…il ricorso incidentale si atteggia a mera eccezione di rito volta, in un’ottica prettamente difensiva, alla declaratoria, senza effetti costitutivi, dell’inammissibilità del ricorso originario, con l’effetto, ictu oculi favorevole per l’amministrazione e i controinteressati, della conservazione dell’atto impugnato e senza un ampliamento del petitum originario foriero di effetti lesivi ai danni di altre parti del giudizio…” (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2014, n. 3318).
Passando, quindi, all’esame del ricorso incidentale, lo stesso merita accoglimento per ritenuta fondatezza della prima censura.
Deve premettersi che, per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, “…L’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. 163/06 stabilisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi…i soggetti che…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante…”.
La circostanza che la disposizione in questione stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale se rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, implica l’obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante degli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale.
In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti…” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11.04.2016, n. 1412/2016).
A tale chiarissimo precedente fa rinvio anche la successiva sentenza n. 2106/2016 della stessa Sezione del Consiglio di Stato, la quale ha dichiaratamente superato il precedente arresto, citato dalla ricorrente principale a sostegno della necessità, quantomeno, del soccorso istruttorio (Cons. Stato n. 2589/2015, citato dalla ricorrente nella memoria depositata il 18.11.2016).
E’ stato quindi, rimarcato “…l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”. In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell’art. 75, d.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2016, n. 2106).
Nel caso in esame, è incontestato che la ricorrente principale sia incorsa in una risoluzione del contratto di appalto per il servizio di RSU per il Comune di San Ferdinando; e che abbia omesso di rendere nota alla stazione appaltante tale circostanza, attestando, invece, la non esistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, co. 1 lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (v. documentazione depositata dalla Ecosud il 7 e il 14 novembre 2016); sicché, applicando i condivisibili principi su esposti, ritiene il Collegio che non possa esservi spazio per il soccorso istruttorio.
Alle stesse conclusioni deve pervenirsi in ordine alla dichiarazione resa da Senesi s.p.a. sempre con riferimento all’art. 38, lett. f); il che esime il Collegio dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità dello stesso intervento, sollevata dalla controinteressata (v. memoria depositata il 24.11.2016).
Invero, non è sostanzialmente contestato che i pregressi episodi si siano verificati; sicché, nell’ottica del clare loqui – ed a prescindere dalla potenziale riconducibilità di ciascuno alla lettera f) dell’art. 38 – era comunque onere della concorrente rendere edotta la stazione appaltante delle pregresse vicende occorse nell’ambito della gestione di servizi analoghi a quelli da appaltare; non potendo, per contro, la concorrente sostituirsi al seggio nella valutazione, di esclusiva spettanza della p.a. procedente, circa la potenziale incidenza di taluni eventi sull’affidabilità dell’impresa.
Dall’accoglimento del ricorso incidentale consegue l’annullamento dell’ammissione alla gara della ricorrente principale.
D. – Per tutto quanto esposto, assorbito quant’altro – e previa estromissione dal giudizio dell’UREGA per difetto di legittimazione passiva – il ricorso principale ed il ricorso incidentale devono essere accolti e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati nella parte in cui hanno ammesso alla gara il raggruppamento costituito da Traina s.r.l. e Senesi s.p.a., e nella parte in cui hanno ammesso il raggruppamento costituito da Ecosud s.r.l. e Teknoservice s.r.l.; nonché, va annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di quest’ultimo.
E. – Gli specifici profili della controversia inducono il Collegio a compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale; accoglie il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Maria Cappellano, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Maria Cappellano
IL PRESIDENTE
Solveig Cogliani
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE