* APPALTI – RIFIUTI – Requisito di iscrizione a determinate classi e categorie dell’Albo gestori ambientali – Natura – Capacità tecniche e professionali – Art. 83, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 28 Settembre 2017
Numero: 2274
Data di udienza: 19 Settembre 2017
Presidente: Criscenti
Estensore: Maisano
Premassima
* APPALTI – RIFIUTI – Requisito di iscrizione a determinate classi e categorie dell’Albo gestori ambientali – Natura – Capacità tecniche e professionali – Art. 83, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 28 settembre 2017, n. 2274
APPALTI – RIFIUTI – Requisito di iscrizione a determinate classi e categorie dell’Albo gestori ambientali – Natura – Capacità tecniche e professionali – Art. 83, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.
Il requisito di iscrizione a determinate classi e categorie dell’Albo dei gestori ambientali, non può che essere considerato nell’ambito della lett. c) dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 (capacità tecniche e professionali); rendendo in tal modo legittimo il suo inserimento da parte della stazione appaltante – che ben può richiedere specifici requisiti, anche di esperienza in ordine all’attività che andranno a svolgere (art. 83 comma 6° D.Lgs. n. 50/2016), a dimostrazione delle capacità tecniche e professionali dei partecipanti alla gara – ma al tempo stesso determinando la possibilità, da parte dei componenti di un’A.T.I., di cumulare i requisiti posseduti. Una diversa ricostruzione risulterebbe non aderente alla lettera delle disposizioni contenute nel D.M. n. 120/2014, e soprattutto in contrasto con le disposizioni dettate in materia di contratti pubblici, che consentono di ricostruire in termini di requisito professionale personale l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali (in quanto condizione indefettibilmente richiesta da una norma di legge per lo svolgimento delle attività di trattamento dei rifiuti) ma non l’iscrizione ad una specifica classe, la cui esistenza non è neanche contemplata dalle norme primarie.
Pres. f.f. Criscenti, Est. Maisano – F. s.r.l. (avv.ti Immordino e Immordino) c. Centrale Unica di Committenza Santa Ninfa – Vita, Comune di Partanna – Ufficio Comune dell’A.R.O (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 28 settembre 2017, n. 2274SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 28 settembre 2017, n. 2274
Pubblicato il 28/09/2017
N. 02274/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02015/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2015 del 2017, proposto da:
F. Mirto s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Palermo, viale Libertà N. 171;
contro
Centrale Unica di Committenza Santa Ninfa – Vita, Comune di Partanna – Ufficio Comune dell’A.R.O. tra i Comuni di Partanna, Santa Ninfa e Vita, Comune di Santa Ninfa, Comune di Partanna, Comune di Vita, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Multiecoplast s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ferruccio Puzzello e Alessandro Dini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valentina Matta sito in Palermo, piazza G. Verdi N. 6;
Gilma S.r.l. non costituito in giudizio;
per l’annullamento
1) della determinazione dirigenziale del responsabile del Settore tecnico n. 5 dell’1 agosto 2017 (racc. n.778 dell’1 agosto 2017) con la quale il Comune di Partanna – Ufficio Comune ARO PARTANNA-SANTA NINFA-VITA ha:
a) aggiudicato definitivamente all’ATI Multiecoplast S.r.l. (Capogruppo) – GILMA S.r.l. (mandante) l’appalto per “l’affidamento del servizio temporaneo di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati…”;
b) approvato il verbale di gara n.1 del 31/7/2017 con il quale è stata ammessa e dichiarata aggiudicataria l’ATI Multiecoplast S.r.l. (Capogruppo)- GILMA S.r.l. (mandante);
2) del verbale di gara n.1 del 31/7/2017 con il quale è stata ammessa e dichiarata aggiudicataria l’ATI Multiecoplast S.r.l. (Capogruppo)- GILMA S.r.l. (mandante);
3) del provvedimento comunicato con nota prot. n.10579 del 28 agosto 2017 con il quale la Centrale Unica di Committenza (d’ora in avanti CUC) (Comuni di Santa Ninfa e Vita) ha rigettato la istanza di revoca in autotutela;
– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Multiecoplast s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2017 il cons. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con ricorso notificato in data 1 settembre 2017, e depositato il successivo 6 settembre, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, articolando la censura di: Violazione e falsa applicazione della sezione III del D.Lg. n.50/2016 in relazione all’art.212 comma 5 del D.Lgs. n.152/2006, e sostenendo che la controinteressata, aggiudicataria dell’appalto per cui è causa, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per la mancanza, in capo alla mandante dell’A.T.I., dei requisiti (da considerare quali requisiti di carattere personale) richiesti dagli atti di gara.
Si è costituita la controinteressata che con memoria ha replicato alle argomentazioni articolate in ricorso, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta nell’atto introduttivo del presente giudizio, il ricorso è stato posto in decisione.
In via preliminare il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell’art.60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta, esaustiva, trattazione delle tematiche oggetto di giudizio; possibilità espressamente indicata alle parti, dal Presidente del Collegio, in occasione dell’adunanza camerale fissata per la trattazione della domanda cautelare, e rispetto alla quale il Legislatore, nella materia dei contratti pubblici, ha manifestato una chiara preferenza.
Il ricorso è infondato, alla stregua di quanto verrà precisato.
Punto centrale della controversia in esame è l’esatto significato, e rilievo, da attribuire alla condizione di partecipazione, contenuta alla sezione terza dell’Avviso Pubblico di manifestazione di interesse – che ha regolato l’appalto per cui è causa – secondo la quale possono partecipare alla gara “Gli operatori economici in possesso dei requisiti minimi generali e speciali regolarmente iscritti nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali D.M. 120/2014 e smi e art. 212 D.lgs. 152/2006 e smi per le seguenti classi e categorie: categoria 1 classe E, categoria 4 classe D e categoria 5 classe D”, ovviamente alla luce delle disposizioni normative incidenti sulla questione.
Sostiene la ricorrente che, poiché tale requisito costituisce un requisito personale e soggettivo di partecipazione, deve essere posseduto e dimostrato da ciascun operatore destinato a svolgere il servizio, seppur componente di un raggruppamento che ha partecipato alla gara, e richiama, a supporto della sua tesi, la sentenza del T.A.R. Veneto, sez. I, 15 febbraio 2016 n. 156.
Poiché la società mandante del raggruppamento a cui è stata aggiudicata la gara per cui è causa è priva dell’iscrizione nella categoria 4 classe D, l’A.T.I. a cui afferisce sarebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Il collegio non condivide tale ricostruzione.
Invero il 5° comma dell’art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006 prevede che l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, ivi previsto, costituisca un requisito per l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi.
Tale disposizione di legge non prevede l’individuazione di categorie e classi di iscrizioni, se non, indirettamente, attraverso il richiamo al D.M. 28 aprile 1998 n. 406, poi sostituito dal D.M. 120/2014 (entrambi i D.M prevedono categorie e classi di iscrizione).
Ciò considerato, la ricostruzione operata dalla ricorrente porta ad un esito contrario alla normativa primaria dettata in materia di appalti, in quanto ove l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali nella categoria e classe richiesta dagli atti di gara venisse considerato un requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1°, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016) avremmo la conseguenza, non soltanto di un requisito professionale – ineludibilmente richiesto per la partecipazione alla gara – diverso da quello indicato dal terzo comma dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, ma addirittura non previsto per legge (l’art. 212 già citato si limita a richiedere la mera iscrizione all’albo), ed indicato soltanto negli atti di gara, attraverso il richiamo ad una classificazione operata in seno ad un D.M.
A tale considerazione, di carattere sistematico, se ne affianca un’altra, strettamente legata alla lettura ed interpretazione del D.M. n. 120/2014.
Invero dall’art. 9 di tale decreto emerge che la differenziazione tra le classi, all’interno delle categorie previste, non è dipendente da valutazioni legate alle potenzialità tecniche o economiche dell’iscritto, ma esclusivamente all’attività effettivamente già svolta (significativo che la classe inferiore non preveda alcun limite minimo, consentendo quindi l’iscrizione anche a chi non svolge alcuna attività).
In definitiva la suddivisione degli iscritti in classi si limita a fotografare le attività in atto dei gestori ambientali iscritti all’albo, ma non è determinata dalle loro potenzialità tecniche, così come accertate.
Confermano tale ricostruzione, peraltro linearmente derivante dalla lettera della norma, i successivi artt. 11, 12 e 13 del D.M. n. 120/2014 che, a proposito dei requisiti di idoneità tecnica degli iscritti, non fanno alcun riferimento alle diverse classi di iscrizione.
Non assume alcun rilievo in senso contrario a tale ricostruzione la Deliberazione del Comitato Nazionale del 30 maggio 2017 n. 6/ALBO/CN, alla quale presumibilmente intendeva fare riferimento il procuratore della ricorrente in occasione della discussione della domanda cautelare proposta in seno al ricorso.
Invero tale delibera entrerà in vigore in data 16 ottobre 2017, e quindi è certamente irrilevante per i fatti di causa; inoltre, in applicazione di quanto previsto dall’art. 13 comma 4° del D.M. n. 120/2014, prevede un regime transitorio che consente agli operatori del settore di poter continuare a gestire l’impresa per cinque anni dalla sua entrata in vigore, con l’attuale responsabile tecnico, indipendentemente dalla qualificazione in possesso.
In ogni caso, nel chiarire che la differenza di titolo tra il responsabile tecnico per la classe D e quello per la classe E, della categoria 4 (rifiuti speciali non pericolosi), prevista nell’allegato A di tale delibera, consiste in due anni di esperienza, e non in un diverso titolo di studio (come affermato dal procuratore del ricorrente in sede di discussione), non può non evidenziarsi come la griglia di requisiti richiesti per il responsabile tecnico, prevista in tale delibera in dipendenza delle diverse classi di appartenenza, risulti poco congruente con il D.M. 120 già citato che, come si è visto, si limita ad introdurre le classi attraverso la fotografia della situazione in atto.
In linea generale, qualsiasi sia la lettura che si voglia dare a tali atti di normazione secondaria, la loro vaghezza, contraddittorietà, e comunque caducità, confermano che sarebbe irragionevole – oltre che contrario alle disposizioni di legge vigenti in materia di appalti – attribuire a tali fonti la possibilità di regolare le condizioni di partecipazione ad una gara; conclusione a cui si perverrebbe inevitabilmente seguendo la ricostruzione della ricorrente e che, a parere del collegio, sarebbe contraria ad uno dei principi cardine degli appalti pubblici, e cioè che le cause di esclusione dalle gare devono necessariamente essere indicate, chiaramente e dettagliatamente, da norme di legge.
Altra cosa è la definizione di parametri tecnici ai quali le stazioni appaltanti possono rinviare, ai fini della dimostrazione dei requisiti di cui alla lett. c dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016.
In conclusione ritiene il collegio che, al di là della strutturazione della sezione terza dell’Avviso Pubblico di manifestazione di interesse dell’appalto per cui è causa – in sé evidentemente poco probante – il requisito ivi richiesto, di iscrizione a determinate classi e categorie dell’Albo dei gestori ambientali, non possa che essere considerato nell’ambito della lett. c) dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016; rendendo in tal modo legittimo il suo inserimento da parte della stazione appaltante – che ben può richiedere specifici requisiti, anche di esperienza in ordine all’attività che andranno a svolgere (art. 83 comma 6° D.Lgs. n. 50/2016), a dimostrazione delle capacità tecniche e professionali dei partecipanti alla gara – ma al tempo stesso determinando la possibilità, da parte dei componenti di un’A.T.I., di cumulare i requisiti posseduti.
La diversa ricostruzione fornita da parte ricorrente risulta non aderente alla lettera delle disposizioni contenute nel D.M. n. 120/2014, e soprattutto in contrasto con le disposizioni dettate in materia di contratti pubblici, che consentono di ricostruire in termini di requisito professionale personale l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali (in quanto condizione indefettibilmente richiesta da una norma di legge per lo svolgimento delle attività di trattamento dei rifiuti) ma non l’iscrizione ad una specifica classe, la cui esistenza non è neanche contemplata dalle norme primarie; tale ricostruzione, infine, in senso ancora più ampio, vanificherebbe la stessa ratio sulla quale trova fondamento la disciplina dei raggruppamenti.
Per mera completezza si precisa che i requisiti tecnici posseduti dalla mandante del raggruppamento aggiudicatario (categoria e classe d’iscrizione all’albo) coprono abbondantemente la parte di servizio che tale impresa si è impegnata ad eseguire in sede di offerta, e che gli atti di gara non richiedono alle mandanti di un raggruppamento il possesso di specifici requisiti di capacità, come pure avrebbero potuto fare, ai sensi della seconda parte del comma 8° dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016.
In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.
In considerazione della sostanziale novità della questione trattata, e delle oscillazioni giurisprudenziali intervenute su di essa, il collegio ritiene che sussistano gli estremi per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Nicola Maisano, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Consigliere
L’ESTENSORE
Nicola Maisano
IL PRESIDENTE
Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE