* APPALTI – Determinazione di ammissione o esclusione dei concorrenti – Termine di impugnazione – Pubblicazione sul sito del committente – Nozione di committente – Termine di pubblicazione – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – Carattere sollecitatorio – Pubblicazione tardiva – Decorrenza del termine di impugnazione – Immediata impugnazione – Specifico interesse a ricorrere – Interesse alla legittimità degli atti – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Carenze sostanziali – Atti relativi all’avvalimento – Soccorso istruttorio – Non è invocabile.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Sicilia
Città: Palermo
Data di pubblicazione: 8 Maggio 2017
Numero: 1231
Data di udienza: 21 Aprile 2017
Presidente: Cogliani
Estensore: Maisano
Premassima
* APPALTI – Determinazione di ammissione o esclusione dei concorrenti – Termine di impugnazione – Pubblicazione sul sito del committente – Nozione di committente – Termine di pubblicazione – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – Carattere sollecitatorio – Pubblicazione tardiva – Decorrenza del termine di impugnazione – Immediata impugnazione – Specifico interesse a ricorrere – Interesse alla legittimità degli atti – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Carenze sostanziali – Atti relativi all’avvalimento – Soccorso istruttorio – Non è invocabile.
Massima
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 8 maggio 2017, n. 1231
APPALTI – Determinazione di ammissione o esclusione dei concorrenti – Termine di impugnazione – Pubblicazione sul sito del committente – Nozione di committente.
Il comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. è assolutamente inequivoco nel precisare che il termine di impugnazione delle determinazione di ammissione o esclusione dei concorrenti decorre dal momento della loro pubblicazione sul sito del committente, e cioè dell’amministrazione che ha indetto l’appalto, e non dell’eventuale soggetto che effettua le operazioni di gara, nella sezione “amministrazione trasparente”, in applicazione dell’art. 29 D.Lgs. n. 50/2016, espressamente richiamato .
APPALTI – Determinazione di ammissione o esclusione dei concorrenti – Termine di pubblicazione – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016 – Carattere sollecitatorio – Pubblicazione tardiva – Decorrenza del termine di impugnazione.
Il termine (due giorni) di pubblicazione previsto dall’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 ha chiaramente carattere sollecitatorio e non perentorio, ed è volto ad accelerare la definizione delle eventuali controversie riguardanti l’ammissione delle ditte partecipanti alla gara; ma poiché nessuna lesione può derivare agli interessati dalla eventuale tardiva pubblicazione delle relative determinazioni, non vi è motivo per non ritenere che il termine di impugnazione decorra comunque da tale pubblicazione, seppur tardiva.
APPALTI – Provvedimenti di ammissione o esclusione – Immediata impugnazione – Specifico interesse a ricorrere – Interesse alla legittimità degli atti.
Nel momento in cui il D.Lgs. n. 50/2016 impone l’immediata impugnazione dei provvedimenti relativi alla ammissione o esclusione dei partecipanti ad una gara, evidentemente sgancia la proposizione del ricorso alla prova dello specifico interesse a ricorrere (ove questo venga inteso nel senso della prova del fatto che, annullando gli atti illegittimi, il ricorrente conseguirebbe l’aggiudicazione), o meglio individua, quale sufficiente interesse a ricorrere, in capo a ciascun partecipante alla gara, il rispetto della legalità e l’interesse alla legittimità degli atti adottati in seno alle relative operazioni di gara, in sintonia che altre norme presenti nel codice di rito che – quanto meno per determinati aspetti – tendono a portare la giustizia amministrativa verso approdi di maggiore oggettività (come il rilievo d’ufficio della nullità degli atti).
APPALTI – Art. 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Carenze sostanziali – Atti relativi all’avvalimento – Soccorso istruttorio – Non è invocabile.
L’art. 83 comma 9° del D.Lgs. n. 50/2016 prescrive la necessità del soccorso istruttorio in tutte le ipotesi di “carenza di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione quindi delle ipotesi di carenze sostanziali, discrimine che viene ulteriormente esplicitato attraverso l’espressa esclusione dal soccorso istruttorio delle carenze attinenti l’offerta tecnica ed economica. In definitiva tutte le dichiarazioni che devono essere poste a corredo dell’offerta – che nel vecchio codice degli appalti erano enumerate all’art. 38 – con il nuovo codice degli appalti costituiscono oggetto di soccorso istruttorio, con la possibilità che le eventuali carenze meramente formali vengano sanate, attraverso tale sub procedimento. Non costituiscono invece oggetto di soccorso istruttorio gli aspetti sostanziali della domanda, e quindi l’identità completa del soggetto da cui proviene l’offerta ,nelle diverse forme che può assumere, ed i contenuti tecnici ed economici dell’offerta stessa. Eventuali lacune su tali elementi non attengono a profili formali della domanda, quali la mancata indicazione di condizioni comunque sussistenti, ma alla stessa possibilità di identificare, nei suoi contenuti essenziali, la domanda di partecipazione. Ciò considerato, gli atti con i quali viene formalizzato l’avvalimento non costituiscono un elemento estraneo all’offerta, la cui mancanza possa essere in un secondo momento regolarizzata, ma sono necessari al fine di identificare compiutamente il soggetto partecipante alla gara, nella sua articolata composizione (partecipante ed essenziale ditta ausiliaria).
Pres. Cogliani, Est. Maisano – I. s.r.l. (avv. Alaimo) c. Libero Consorzio Comunale di Agrigento (avv. Alaimo Martello) e Comune di Favara (avv. Ribaudo)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ - 8 maggio 2017, n. 1231SENTENZA
TAR SICILIA, Palermo, Sez. 3^ – 8 maggio 2017, n. 1231
Pubblicato il 08/05/2017
N. 01231/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02201/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2201 del 2016, proposto da:
Impretech S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Raimondo Alaimo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Roccella sito in Palermo, piazza Marina N. 19;
contro
Libero Consorzio Comunale di Agrigento, già Provincia di Agrigento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Diega Alaimo Martello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio D’Agostino sito in Palermo, via Imera N.19;
Comune di Favara, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Ribaudo, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via M. Stabile 241;
nei confronti di
Impresa Cannino Salvatore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Immordino e Giovanni Immordino, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Palermo, via Liberta’, 171;
Impresa Marotta Calogero, Ati Quintalvi S.R.L – Nebrodi Costruzioni Generali S.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
1. Dei verbali di gara dei giorni 14-15-16-20-27 e 28/06/2016 e del 11/07/2016 nella parte relativa all’aggiudicazione della gara n. 2 ristrutturazione edifici comunali adibiti a scuole
elementari stralcio plesso Via Bersagliere Urso CIG: 6634320EOB CUP: E26J15000880002 importo a b.a. €. 665.000,00, nella parte in cui la commissione di gara ha ammesso a concorrere
l’impresa Marotta Calogero, piuttosto che escluderla, così determinando una media diversa da
quella che si sarebbe ottenuta per effetto della sua esclusione, ed ha conseguentemente aggiudicato
l’appalto all’Impresa Cannino Salvatore.
2. Della nota del Libero Consorzio Comunale di Agrigento, inviata via pec in data 06.09.2016, con
la quale è stato rigettato il preavviso di ricorso inoltrato dalla IMPRETECH s.r.l. tendente ad
ottenere l’annullamento degli esiti provvisori della gara, l’esclusione della Ditta Marotta
Calogero e l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore.
3. Di ogni altro atto e/o provvedimento collegato e/o connesso con gli atti sopra impugnati, compresa l’aggiudicazione definitiva o il contratto qualora medio tempore intervenuti, anche se non noti alla ricorrente,
E PER IL RICONOSCIMENTO
del diritto dell’istante al risarcimento in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara, ovvero ed in subordine al risarcimento dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con condanna della stazione appaltante, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
al pagamento delle relative somme con interessi legali e rivalutazione da quantificarsi secondo gli
ordinari criteri fissati dalla giurisprudenza amministrativa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Agrigento, del Comune di Favara e di Impresa Cannino Salvatore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2017 il cons. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 20 settembre 2016, e depositato il successivo 24 settembre, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe articolando le censure di: I) Eccesso di potere – Violazione di legge – Violazione dell’art. 12.1 del bando di gara in materia di avvalimento – Violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione della par condicio competitorum; II) Eccesso di potere – Violazione di legge – Illogicità manifesta – Violazione della par condicio competitorum.
Sostiene parte ricorrente che alla gara per cui è causa sarebbe stata indebitamente ammessa l’offerta della ditta Marotta Calogero, benché abbia allegato una documentazione insanabilmente carente con riguardo all’avvalimento che ha dichiarato di voler effettuare (peraltro necessario per il raggiungimento dei requisiti di partecipazione alla gara); partecipazione che ha modificato la media delle offerte delle ditte ammesse, condizionando l’esito della gara e determinando l’illegittimità della aggiudicazione disposta.
Inoltre l’atto con il quale la stazione appaltante ha affermato di non potere rivedere le determinazioni assunte è fondato su presupposti errati, in quanto non è vero che non sarebbe potuta essere modificata la media delle offerte ammessa, in mancanza di aggiudicazione definitiva ed appare ininfluente il fatto che sarebbe dovuto essere modificato anche l’esito di altra gara.
Si sono costituiti il comune di Favara, il Libero Consorzio Comunale di Agrigento e l’impresa Canino Salvatore che, con rispettive memorie, hanno replicato alle argomentazioni sviluppate in ricorso e chiesto il suo rigetto.
La difesa dell’impresa Canino ha altresì eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto proposto oltre il termine di decadenza di cui al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a.
A seguito dell’ordinanza cautelare di questa sezione n. 1083/2016 l’amministrazione intimata ha aggiudicato l’appalto per cui è causa alla ditta ricorrente.
Le parti in causa hanno ulteriormente approfondito le rispettive posizioni e le eccezioni formulate attraverso il deposito di atti e scritti difensivi ed, alla pubblica udienza di discussione, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
Ritiene il collegio che sia opportuno trattare preliminarmente l’eccezione di tardività del ricorso in epigrafe, sollevata dalla difesa della controinteressata.
In merito appare opportuno premettere che, con il presente ricorso, viene impugnata – unitamente all’atto emesso dalla stazione appaltante a seguito del preavviso di ricorso – la mancata esclusione della ditta Marotta Calogero dalla gara per cui è causa; mancata esclusione che avrebbe determinato, per il gioco delle medie, l’aggiudicazione dell’appalto ad una ditta diversa da quella che avrebbe dovuto vincere la gara.
Conseguentemente ritiene il collegio che trovi applicazione quanto previsto dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. secondo il quale il provvedimento che determina l’ammissione o l’esclusione dalla gara di un concorrente deve essere impugnato nel termine di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29 comma 1, del codice dei contratti pubblici.
In considerazione di tale disposizione la controinteressata ha eccepito la tardività della proposizione del ricorso.
L’eccezione, nel corso del giudizio, ha avuto due declinazioni: inizialmente è stata eccepita la tardività del ricorso, in quanto proposto oltre trenta giorni dalla pubblicazione del verbale contestato sul sito del Libero Consorzio Comunale di Agrigento; successivamente è stato rilevato che il ricorso sarebbe comunque tardivo in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni dalla pubblicazione del verbale sull’albo del comune di Favara.
L’eccezione è infondata.
In primo luogo il comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. è assolutamente inequivoco nel precisare che il termine di impugnazione delle determinazione di ammissione o esclusione dei concorrenti decorre dal momento della loro pubblicazione sul sito del committente, e cioè dell’amministrazione che ha indetto l’appalto, e non dell’eventuale soggetto che effettua le operazioni di gara e quindi, nella fattispecie che viene in rilievo, sul sito del comune di Favara; nessun rilievo può quindi assumere, per i fini che interessano, la pubblicazione di tali verbali sul sito del Libero consorzio Comunale di Agrigento.
Con riguardo ad una specifica deduzione difensiva svolta sul punto dalla difesa della controinteressata, che, ai fini del rilievo della pubblicazione del verbale sul sito del Libero Consorzio Comunale di Agrigento, fa riferimento al disposto del punto nnn) dell’art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, rileva il collegio che con il termine stazione appaltante lo stesso art.3, lett. o) precisa che deve intendersi l’amministrazione aggiudicatrice.
Pertanto, indipendentemente dal significato che ha si è inteso attribuire al termine “stazione appaltante” all’art. 120 c.p.a. – per il quale peraltro non trovano diretta applicazione le definizioni contenute all’art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016 – e quindi sia che venga inteso come la duplicazione del concetto di amministrazione aggiudicatrice sia che venga inteso quale soggetto al quale tale amministrazione commette lo svolgimento delle operazioni di gara, il collegio non ritiene discutibile che la pubblicazione a partire dalla quale inizia a decorrere il termine di impugnazione è quella che viene fatta sul sito dell’amministrazione aggiudicatrice – nel nostro caso comune di Favara – nella sezione “amministrazione trasparente”, in applicazione dell’art. 29 D.Lgs. n. 50/2016, espressamente richiamato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.
La controinteressata rileva inoltre che il ricorso sarebbe tardivo anche rispetto alla pubblicazione della determinazione che viene in rilievo sull’albo del comune di Favara.
Sul punto deve essere ribadito che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, il comma 2 bis dell’art. 120 fa espresso rinvio alla pubblicazione sul sito indicato all’art. 29 del codice degli appalti, e quindi sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33.
Ciò considerato, in termini generali, il collegio non condivide la tesi della difesa di parte ricorrente secondo la quale tale termine di impugnazione non opererebbe ove i provvedimenti di ammissione o esclusione in questione vengano pubblicati dopo il termine di due giorni, indicato dall’art. 29, come nel caso in specie: il termine di pubblicazione previsto in tale norma ha chiaramente carattere sollecitatorio e non perentorio, ed è volto ad accelerare la definizione delle eventuali controversie riguardanti l’ammissione delle ditte partecipanti alla gara; ma poiché nessuna lesione può derivare agli interessati dalla eventuale tardiva pubblicazione delle relative determinazioni, non vi sarebbe motivo per non ritenere che il termine di impugnazione decorra comunque da tale pubblicazione, seppur tardiva.
Ciò posto, ritiene però il collegio che la difesa della controinteressata non abbia fornito prova dell’avvenuta pubblicazione dei verbali, con le specifiche modalità prescritte dall’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016, come sarebbe stato suo onere, avendo eccepito la tardività del ricorso, né tale prova è stata raggiunta a seguito della documentazione prodotta dal del comune di Favara, in ottemperanza, seppur tardiva, alla ordinanza istruttoria di questa sezione n. 874/2017.
Invero dalla documentazione prodotta, sia dalla ditta Cannino che dal comune di Favara, risulta sì che i verbali di gara sono stati pubblicati all’albo del comune dal giorno 30 giugno 2016 al giorno 3 luglio 2016, ma non risulta che tale pubblicazione sia avvenuta sul sito informatico del comune di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33, con le modalità previste all’art. 29 prima citato; ed a fronte della specifica contestazione, su tale circostanza, articolata in sede di discussione orale del ricorso, da parte del difensore della ricorrente, in applicazione dei principi sull’onere della prova, il collegio non può che prendere atto che, nonostante l’istruttoria disposta, non è stata raggiunta la necessaria prova che le determinazioni per cui è causa siano state pubblicate nelle forme previste per legge, per la decorrenza del termine per la loro impugnazione.
I presupposti sui quali trova fondamento l’eccezione di tardività del ricorso non sono stati pertanto adeguatamente provati e la relativa eccezione deve conseguentemente essere respinta.
Con riguardo invece alla nota del Libero Consorzio Comunale di Agrigento, inviata via pec in data 06.09.2016, con la quale è stato rigettato il preavviso di ricorso inoltrato dalla IMPRETECH s.r.l., ritiene il collegio che non vi è motivo di ritenere non impugnabile tale nota, sia in applicazione dei principi generali in tema di impugnazione degli atti di diniego esplicito di autotutela, sia qualora la sua impugnazione venga ritenuta ammissibile solo se effettuata congiuntamente all’impugnazione dell’atto della procedura ritenuto illegittimo (come avvenuto nella presente fattispecie), in conformità ai principi elaborati sotto la vigenza del precedente codice degli appalti.
Ulteriori profili processuali che vengono in rilievo nella presente controversia, fatti oggetto di specifiche eccezioni delle parti resistenti, sono la verifica dell’interesse a ricorrere in capo alla Impretech e la legittimazione passiva del Libero Consorzio del comuni di Agrigento.
Con riguardo al primo profilo, rileva il collegio che nel momento in cui il D.Lgs. n. 50/2016 impone l’immediata impugnazione dei provvedimenti relativi alla ammissione o esclusione dei partecipanti ad una gara, evidentemente sgancia la proposizione del ricorso alla prova dello specifico interesse a ricorrere (ove questo venga inteso nel senso della prova del fatto che, annullando gli atti illegittimi, il ricorrente conseguirebbe l’aggiudicazione), o meglio individua, quale sufficiente interesse a ricorrere, in capo a ciascun partecipante alla gara, il rispetto della legalità e l’interesse alla legittimità degli atti adottati in seno alle relative operazioni di gara, in sintonia che altre norme presenti nel codice di rito che – quanto meno per determinati aspetti – tendono a portare la giustizia amministrativa verso approdi di maggiore oggettività (come il rilievo d’ufficio della nullità degli atti).
Non è neanche condivisibile l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dal Libero Consorzio, che è il soggetto che ha espletato la gara per cui è causa e posto in essere le determinazioni impugnate e che, conseguentemente, non può certamente essere ritenuto estraneo alla presente controversia.
Venendo al merito della controversia, il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Con riguardo alla mancata esclusione della ditta Marotta, ritiene il Collegio che le carenze riscontrate nella domanda di ammissione alla gara non avrebbero potuto dare luogo ad alcun soccorso istruttorio, ma avrebbero dovuto condurre la commissione di gara a decretarne l’esclusione.
L’art. 83 comma 9° del D.Lgs. n. 50/2016 prescrive la necessità del soccorso istruttorio in tutte le ipotesi di “carenza di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione quindi delle ipotesi di carenze sostanziali, discrimine che viene ulteriormente esplicitato attraverso l’espressa esclusione dal soccorso istruttorio delle carenze attinenti l’offerta tecnica ed economica.
In definitiva tutte le dichiarazioni che devono essere poste a corredo dell’offerta – che nel vecchio codice degli appalti erano enumerate all’art. 38, e che hanno costituito oggetto di ampio dibattito giurisprudenziale, con riguardo alle conseguenze derivanti dalla loro eventuale mancanza o incompletezza – con il nuovo codice degli appalti costituiscono oggetto di soccorso istruttorio, con la possibilità che le eventuali carenze meramente formali vengano sanate, attraverso tale sub procedimento.
Non costituiscono invece oggetto di soccorso istruttorio gli aspetti sostanziali della domanda, e quindi l’identità completa del soggetto da cui proviene l’offerta – nelle diverse forme che può assumere – ed i contenuti tecnici ed economici dell’offerta stessa.
Eventuali lacune su tali elementi non attengono a profili formali della domanda, quali la mancata indicazione di condizioni comunque sussistenti, ma alla stessa possibilità di identificare, nei suoi contenuti essenziali, la domanda di partecipazione.
Sulla base di tali premesse il collegio ritiene che le carenze rilevate nella domanda di partecipazione della ditta Marotta Calogero non avrebbero potuto costituire oggetto di soccorso istruttorio, rilevando ai fini della stessa identificazione del soggetto da cui proviene l’offerta.
Tale ditta invero può partecipare alla gara per cui è causa esclusivamente attraverso l’avvalimento dei requisiti messi a disposizione dal Consorzio stabile Real Europe Group, in assenza dei quali sarebbe stata inesorabilmente esclusa per mancanza dei requisiti minimi di partecipazione.
Ciò considerato gli atti con i quali viene formalizzato l’avvalimento non costituiscono un elemento estraneo all’offerta, la cui mancanza possa essere in un secondo momento regolarizzata, ma sono necessari al fine di identificare compiutamente il soggetto partecipante alla gara, nella sua articolata composizione (partecipante ed essenziale ditta ausiliaria).
La mancata produzione, in originale o in copia autentica, degli atti che danno vita all’avvalimento dichiarato, determinano un vulnus alla stessa possibilità della commissione di gara di identificare compiutamente il soggetto offerente, e quindi ad un elemento sostanziale e non formale dell’offerta.
Alla luce di tale ricostruzione erroneamente la commissione di gara non ha proceduto ad escludere, dalla gara per cui è causa, la ditta Marotta Calogero ed il primo motivo di ricorso è quindi fondato.
Risulta altresì fondato anche il secondo motivo di ricorso, con le precisazioni che verranno fornite.
Con consolidato orientamento, questo Tribunale – in linea con la posizione del C.G.A., e di almeno parte del Consiglio di Stato – ha precisato, con condivisibili argomentazioni alle quali si rinvia, che il principio della invarianza della media opera solo a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (tra le ultime decisioni, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 738/2017; C.G.A. n. 14/2017 e n. 67/2017).
In linea con tali precedenti, dai quali il collegio non ravvisa motivo di discostarsi, l’argomento posto a fondamento della nota del 6 settembre 2016 – con la quale la stazione appaltante ha motivato le ragioni per le quali non intendeva modificare le determinazioni precedentemente adottate – è errato atteso che, non essendo intervenuta alcuna aggiudicazione definitiva, ben avrebbe potuto mutare le proprie determinazioni sulle ditte da ammettere alla gara, e quindi la media delle offerte ammesse.
Anche l’ulteriore argomento esplicitato in tale nota risulta del tutto evanescente, in quanto il fatto che la correzione dell’errore commesso avrebbe inciso anche su un’altra gara, alla quale la ricorrente non ha partecipato, non costituisce affatto una valida ragione per non rimediare ad un errore commesso, potendo tutt’al più operare in senso contrario.
Invero costituisce un principio fondante del nostro Ordinamento il dovere per la P.A. di agire secondo canoni di legalità, dovere particolarmente avvertito nei settori sensibili, quale quello dei pubblici appalti; conseguentemente dovrebbe essere la prima opzione di un’amministrazione quella dell’eliminazione di precedenti provvedimenti illegittimi, ove se ne abbia consapevolezza e le concrete norme positive lo consentano, indipendentemente dalla sollecitazione dei privati interessati alla rimozione dei provvedimenti illegittimi.
La consapevolezza che l’errore commesso avesse refluenze anche su altro appalto, e la possibilità di rimediare a tale errore, avrebbe dovuto quindi indurre l’amministrazione ad annullare in autotutelala gli atti illegittimi adottati, piuttosto che frenarla nell’assumere tale doveroso comportamento.
E’ altresì evidente che, nell’esaminare le precedenti determinazioni adottate, l’amministrazione avrebbe dovuto verificare la correttezza non soltanto della ditta Marotta, come espressamente richiesto dalla ricorrente, ma anche di eventuali altre ditte che si fossero trovate nelle medesime posizioni.
Alla luce di tali argomentazioni, anche il secondo motivo di ricorso è fondato.
In conclusione il ricorso è fondato, deve essere accolto e, per l’effetto annullati i provvedimenti impugnati.
Non può invece essere accolta la domanda, formulata in ricorso, di risarcimento, in forma specifica o per equivalente.
Invero, ferma restando l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, e la sussistenza dell’interesse della ricorrente alla loro rimozione, alla stregua di quanto sopra indicato, la Impretech non ha fornito prova che applicando i principi enunziati a tutti i soggetti partecipanti alla gara per cui è causa, come deve fare la stazione appaltante – e non solo nei confronti della ditta Marotta – la stessa sarebbe aggiudicataria dell’appalto.
Conseguentemente il collegio ritiene che non sussistano gli estremi per accogliere la domanda di risarcimento danni proposta nel ricorso in epigrafe.
Le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico del Libero Consorzio Comunale di Agrigento, autore degli illegittimi provvedimenti impugnati, nei confronti della ricorrente e compensate tra le altre parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Libero Consorzio Comunale di Agrigento al pagamento delle spese di giudizio che liquida, in favore della ricorrente, in €. 2.000,00, oltre accessori di legge; compensa le spese di lite tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere, Estensore
Maria Cappellano, Consigliere
L’ESTENSORE
Nicola Maisano
IL PRESIDENTE
Solveig Cogliani
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE