* APPALTI – Art. 216 d.lgs. n. 50/2016 – Bandi pubblicati anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo codice appalti – Applicazione di singole disposizioni del codice (soccorso istruttorio) secondo il principio tempus regit actum – Preclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 12 Dicembre 2016
Numero: 1756
Data di udienza: 6 Dicembre 2016
Presidente: Trizzino
Estensore: Ricchiuto
Premassima
* APPALTI – Art. 216 d.lgs. n. 50/2016 – Bandi pubblicati anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo codice appalti – Applicazione di singole disposizioni del codice (soccorso istruttorio) secondo il principio tempus regit actum – Preclusione.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 12 dicembre 2016, n. 1756
APPALTI – Art. 216 d.lgs. n. 50/2016 – Bandi pubblicati anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo codice appalti – Applicazione di singole disposizioni del codice (soccorso istruttorio) secondo il principio tempus regit actum – Preclusione.
Il tenore complessivo dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui sono sottoposte al nuovo codice degli appalti solo le procedure relative a bandi o avvisi pubblicati successivamente alla data dell’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016, esclude la possibilità di applicare singole disposizioni del nuovo codice degli appalti (come quelle ad esempio in materia di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9) seguendo il principio “tempus regit actum” e, ciò, anche considerando che laddove il Legislatore ha inteso introdurre un regime transitorio differente da quello previsto dal comma 1, e per quanto concerne specifiche disposizioni, ne ha fatto menzione espressamente nei rimanenti commi dello stesso art. 216 (cfr. Cons. Stato Sez. III, 25-11-2016, n. 4994).
Pres. Trizzino, Est. Ricchiuto – Cooperativa S. (avv. Zanierato) c. Regione Toscana (avv. Caso)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 3^ - 12 dicembre 2016, n. 1756SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 12 dicembre 2016, n. 1756
Pubblicato il 12/12/2016
N. 01756/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01495/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2016, proposto da:
Cooperativa Solidarietà – Cooperativa Sociale -, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Erika Zanierato C.F. ZNRRKE80D63L736W, con domicilio presso la segreteria di questo Tribunale ai sensi dell’art. 25 cpa;
contro
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’avv. Luciana Caso C.F. CSALCN63A47A952U, domiciliata presso l’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;
nei confronti di
Estar, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Iaria C.F. RIADNC57T21G702C, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;
per l’annullamento
– della lettera provvedimento prot.53457 del 17/10/2016, con la quale Estar ha comunicato la intenzione di escludere l’ATI composta dalle imprese Cooperativa La Solidarietà, capogruppo mandataria e Issitalia A.Barbato srl, impresa mandante, dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizie, santificazione ed altri servizi connessi;
– del verbale di gara, non allegato alla lettera, nel quale venisse assunta la determinazione di esclusione comunicata con lettera del 17/10/2016;
– di ogni altro atto, presupposto e/o connesso e/o consequenziale e/o successivo (anche non conosciuto).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e dell’Estar;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente ricorso la Cooperativa Solidarietà ha impugnato il provvedimento (prot.53457) del 17/10/2016, con il quale l’Estar, in qualità di stazione appaltante, ha comunicato la intenzione di escludere l’ATI composta dalle imprese “Cooperativa La Solidarietà” (in qualità di capogruppo mandataria) e “Issitalia A.Barbato” srl (quest’ultima impresa mandante), dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizie da svolgere nei confronti del servizio sanitario regionale, di cui al bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Europea il 16 aprile 2016 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 15 aprile 2016.
Nel ricorso si evidenziava che, in data 26 aprile 2016, l’Estar aveva inviato alla Gazzetta Ufficiale Europea la richiesta di pubblicazione di un atto di rettifica del bando di gara pubblicato pochi giorni prima, modificando la dicitura dell’Amministrazione aggiudicatrice, sostituendo in particolare il riferimento all’Estar con quello relativo alla Regione Toscana, quale soggetto aggregatore.
Con lo stesso atto di rettifica veniva modificato l’importo della procedura, che variava complessivamente da Euro 567.000.000,00 a Euro 594.000.000,00 e, da ultimo, veniva prorogato di due giorni il termine di scadenza per la presentazione delle offerte e determinato un incremento dell’importo della cauzione.
Con la nota del 28/9/2016 l’Estar, avviava la fase del soccorso istruttorio, comunicando la mancanza di una dichiarazione relativa all’assenza di cause di esclusione di cui all’art.38 del D. Lgs 163/2006, richiedendo alla ricorrente di presentare la documentazione integrativa e di pagare la sanzione pari ad euro 50.000.
Dopo aver respinto l’istanza della ricorrente di riduzione di detta sanzione, l’Estar, con lettera prot. 53457 del 17/10/2016 e prendendo atto della mancata produzione della documentazione richiesta, ha comunicato l’esclusione dell’ATI dalla procedura di gara.
Nell’impugnare detto ultimo provvedimento si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:
1. la violazione dell’art. 83, comma 9 del D. Lgs 50/2016, in quanto le modifiche intervenute a seguito dell’atto di rettifica sopra citata avrebbero dovuto determinare l’Estar ad applicare l’art. 83 comma 9 del D.Lgs 50/2016, disposizione sopravvenuta che prevede una sanzione pecuniaria massima pari ad un più ridotto importo (euro 5.000,00);
2. la violazione di legge e l’incompetenza assoluta, in quanto il provvedimento di esclusione sarebbe stato emesso dall’Estar, mentre la procedura di gara sarebbe stata espletata dalla Regione Toscana.
Si costituivano sia la Regione Toscana che l’Estar.
Entrambe dette amministrazioni eccepivano l’inammissibilità del ricorso, in quanto con la proposizione di quest’ultimo si sarebbe contestata, non la decisione di ESTAR di subordinare al “soccorso istruttorio” la partecipazione del raggruppamento alla gara, ma unicamente la quantificazione della sanzione, senza per questo impugnare la nota (prot. 50055) del 28.09.2016 con la quale la stessa sanzione sarebbe stata determinata.
La ricorrente non avrebbe impugnato nemmeno la nota successiva (prot. 51631) del 7.10.2016 con la quale l’Estar aveva rigettato la richiesta di riesame successivamente proposta.
Sussisterebbe l’inammissibilità del ricorso anche considerando che il ricorrente non avrebbe aderito all’istituto del “soccorso istruttorio”, non avendo trasmesso entro il termine perentorio di dieci giorni la documentazione richiesta.
Nel merito si contestavano le argomentazioni proposte, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
All’udienza del 6 dicembre 2016, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Pur considerando che le eccezioni di inammissibilità non appaiono prive di pregio, la manifesta infondatezza degli unici due motivi del ricorso consente di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari.
1.1 E’ infondato, in particolare, il primo motivo con il quale si sostiene che le modifiche intervenute a seguito dell’atto di rettifica avrebbero dovuto determinare l’Amministrazione ad applicare l’art. 83 comma 9 del D. Lgs 50/2016, disposizione sopravvenuta che prevede una sanzione pecuniaria massima pari a 5.000,00 euro.
1.2 A parere della cooperativa ricorrente l’Amministrazione avrebbe erroneamente applicato il soccorso istruttorio previsto dall’art. 38 comma 2 bis, del D. Lgs 163/2006, richiedendo il pagamento di una sanzione eccessiva in violazione della disciplina di cui al nuovo codice degli appalti.
1.3 Dette argomentazioni non possono essere condivise.
1.4 E’ evidente che il mutamento dell’indicazione della stazione appaltante, sostituendo il riferimento all’Estar con quello riferito alla Regione Toscana quale ente aggregatore, unitamente alla variazione dell’importo a base di gara e all’incremento della cauzione provvisoria, non possono essere considerati elementi suscettibili di richiedere una rinnovazione della procedura, con una nuova pubblicazione del bando di gara.
1.5 In primo luogo è necessario considerare che il bando di gara pubblicato sulla GURI del 15.04.2016 evidenziava chiaramente che si era in presenza di una gara indetta dalla “Regione Toscana -Soggetto Aggregatore”, circostanza quest’ultima che, unitamente alla tipologia dei servizi messi a gara (servizio di pulizia per le aziende sanitarie della Regione Toscana), non consentiva l’insorgere di dubbi o incertezze circa l’effettivo committente della procedura di cui si tratta.
1.6 Si consideri, peraltro, che questo Tribunale (sentenza n. 1129/2016 del 21 giugno 2016) ha già avuto modo di evidenziare che la qualificazione della Regione Toscana come “soggetto aggregatore” è conseguente all’adozione dei provvedimenti attuativi di quanto contenuto nell’art. 9 del D.L. n. 66 del 2014 (convertito in legge n. 89 del 2014), rubricato “acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento”, nella parte in cui prevede, al comma 1, l’istituzione dell’elenco dei soggetti aggregatori di cui fanno parte Consip s.p.a. e una centrale di committenza per ciascuna Regione.
1.7 Sempre nella sopra citata pronuncia si è ricordato che, con la delibera della Giunta Regionale Toscana n. 1232 del 2014, è stato designato quale soggetto aggregatore la stessa Regione Toscana, prevedendo che essa operi avvalendosi di ESTAR, circostanza quest’ultima poi confermata dallo schema di convenzione di cui alla delibera di Giunta Regionale n. 63 del 2015.
1.8 E’, quindi, evidente che la modifica del bando con l’inserimento della Regione Toscana come “soggetto aggregatore” costituiva un atto pressoché “dovuto” a seguito dell’emanazione delle delibere regionali e delle sopra citate disposizioni.
1.9 Altrettanto “non sostanziali” sono le rimanenti modifiche, riconducibili all’incremento del valore del lotto 3 e dei relativi servizi per complessivi 27.000,00 Euro (su un contratto che prevedeva un importo complessivo pari a Euro 594.000,00), la proroga di due giorni del termine di scadenza per la presentazione delle offerte e l’incremento della polizza fidejussoria, conseguente quest’ultimo all’aumento del valore del lotto.
2. Dette modifiche non hanno inciso sui criteri di aggiudicazione, sulle caratteristiche dell’appalto, sui requisiti di partecipazione, elementi questi ultimi idonei a caratterizzare inequivocabilmente una procedura di gara (Consiglio di Stato, sez.III, con sentenza del 09/05/2012 n.2685).
Solo la modifica di detti presupposti, laddove fosse stata posta in essere, avrebbe necessariamente richiesto una rinnovazione della procedura, il cui bando era stato originariamente pubblicato sulla GURI il 15.04.2016.
2.1 Non sussistono, pertanto, dubbi che la procedura fosse assoggettata nel suo complesso al D. Lgs. 163/2006, considerando che l’art. 216 comma 1 precisa che, ad essere sottoposte al nuovo codice degli appalti, sono solo le procedure relative a bandi o avvisi pubblicati successivamente alla data dell’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016 e, quindi, a partire dal 19 aprile 2016.
2.2 Il tenore complessivo dell’art. 216 esclude, poi, la possibilità di applicare singole disposizioni del nuovo codice degli appalti (come quelle ad esempio in materia di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9) seguendo il principio “tempus regit actum” e, ciò, anche considerando che laddove il Legislatore ha inteso introdurre un regime transitorio differente da quello previsto dal comma 1, e per quanto concerne specifiche disposizioni, ne ha fatto menzione espressamente nei rimanenti commi dello stesso art. 216.
2.3 Al tal fine è possibile condividere i principi fatti propri da una recente pronuncia (Cons. Stato Sez. III, 25-11-2016, n. 4994), nella parte in cui ha evidenziato che quanto contenuto nell’art. 216 “impedisce ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum, che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria”.
La censura è, pertanto, infondata e va respinta.
2.4 Le considerazioni sopra riportate consentono di rilevare l’infondatezza anche del secondo motivo del ricorso, nella parte in cui si sostiene l’esistenza di un vizio di incompetenza del provvedimento di esclusione, in quanto quest’ultimo sarebbe stato adottato dall’ ESTAR anziché dalla Regione Toscana.
2.5 Sul punto è possibile rinviare alla ricostruzione sopra citata circa i rapporti che intercorrono tra l’Estar e la Regione Toscana che, a loro volta, sono stati anche precisati nel bando, laddove è possibile evincere che l’Estar, in relazione alla procedura di cui si tratta, operava in nome e per conto del soggetto aggregatore regionale in virtù di uno specifico rapporto di avvalimento intercorrente fra i due enti.
2.6 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento di Euro 2.000,00 (duemila//00) a favore sia dell’Estar che della Regione Toscana, per un importo complessivo di Euro 4.000,00 (quattromila//00) oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Ricchiuto
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE