* APPALTI – Possesso dell’attestazione SOA – Avvalimento – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Limitazioni imposte dalla stazione appaltante – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 13 Marzo 2019
Numero: 356
Data di udienza: 19 Febbraio 2019
Presidente: Trizzino
Estensore: Giani
Premassima
* APPALTI – Possesso dell’attestazione SOA – Avvalimento – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Limitazioni imposte dalla stazione appaltante – Illegittimità.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 2^- 13 marzo 2019, n. 356
APPALTI – Possesso dell’attestazione SOA – Avvalimento – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Limitazioni imposte dalla stazione appaltante – Illegittimità.
L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che conferisce massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento, come imposto dalle norme europee, riguarda anche il possesso dell’attestazione SOA, come reso più esplicitò dall’eliminazione, in seno all’art. 89 cit., dell’equivoco riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 50 del 2016, operato dal d.lgs. n. 56 del 2017; le stazioni appaltanti non possono porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 cit.; di conseguenza è illegittima la pretesa dell’Amministrazione che l’impresa partecipante alla gara, la quale intenda utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA.
Pres. Trizzino, Est. Giani – R. s.r.l. (avv. Caliendo) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 2^- 13 marzo 2019, n. 356SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 2^ – 13 marzo 2019, n. 356
Pubblicato il 13/03/2019
N. 00356/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01529/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2018, proposto da
Real Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandatario di RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
nei confronti
RTI C.G.M. s.r.l. / S.P.E.L. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Galante, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via Maratea n. 8;
per l’annullamento
con il ricorso introduttivo:
a) del provvedimento n. M-D ARM0 45 REG2018 0011857 recante l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 033/2018 del 23.10.2018 ed avente ad oggetto lavori di “ampliamento capacità di base deposito carburanti”;
b) del Bando di gara se in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed in particolare nella parte in cui permetterebbe la possibilità di stipulare un contratto di avvalimento solo se entrambi i contraenti siano in possesso di propri attestazioni SOA, ovvero dell’art. 20 del disciplinare nella parte in cui consentirebbe la partecipazione solo agli operatori muniti di SOA o comunque di poter stipulare un avvalimento solo agli operatori muniti di SOA;
c) del provvedimento n. M-D ARM0 45 REG2018 0012082 del 29.10.2018 e recante la comunicazione dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento capacità di base deposito carburanti”;
d) del provvedimento di aggiudicazione dei lavori di “ampliamento capacità di base deposito carburanti” del 31.10.2018 disposto 2° Reparto Genio A.M. a favore del RTI CGM s.r.l./SPEL S.r.l.;
e) del verbale di gara del 23.10.2018 recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta dalla Amministrazione per l’affidamento dei lavori di “ampliamento capacità di base deposito carburanti”;
f) del provvedimento di “diniego” anche implicito alla istanza di riammissione proposta dalla ricorrente il giorno 31.10.2018;
g) della determina di aggiudicazione definitiva disposta a carico del RTI controinteressato e di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale degli atti impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
per quanto riguarda il ricorso incidentale:
– del provvedimento di ammissione/esclusione del 29.10.2018 nella parte in cui non includeva tra i motivi di esclusione del RTI Real Costruzioni s.r.l./Elettra Service Group s.r.l. la mancata dimostrazione del requisito di idoneità professionale
– di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguenziale e connesso anche non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Rti Cgm S.r.l. / S.P.E.L. S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cgm S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Nell’atto introduttivo del giudizio la Real Costruzioni s.r.l., che agisce in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI Real Costruzioni s.r.l./Elettro Service Group s.r.l., espone, in punto di fatto, quanto segue:
– la ricorrente, azienda che opera nel settore dei lavori pubblici e privati da diversi anni, ha presentato domanda di partecipazione alla gara indetta dal Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – 2 Reparto Genio A.M. avente ad oggetto “ampliamento capacità di base deposito carburanti”, chiedendo di avvalersi dei requisiti tecnici di impresa ausiliaria, possibilità prevista dall’art. 20 del Bando di Gara;
– in data 24.10.2018, l’Amministrazione ha, però, escluso la ricorrente dalla gara di appalto per la seguente motivazione “…mancanza attestato SOA della ditta ausiliata”;
– la ricorrente ha proposto istanza di riammissione in gara, evidenziando alla PA di aver partecipato avvalendosi dei requisiti dell’impresa ausiliaria e che non era affatto necessario possedere un attestato SOA, istanza che ad oggi non ha prodotto esito favorevole;
– è accaduto, poi, che il valore della soglia di anomalia determinata dalla Commissione di Gara fosse pari a 31.785% e che risultasse aggiudicataria provvisoria, con il ribasso del 31.707%, il RTI controinteressato; però, l’eventuale riammissione in gara della impresa ricorrente, comporterebbe l’aggiudicazione in suo favore poiché la Real Costruzioni ha offerto un prezzo pari al ribasso del 31,721%.
2 – Tanto premesso in fatto, parte ricorrente impugna la propria esclusione e l’aggiudicazione alla controinteressata, sulla base dei seguenti motivi:
– con il primo motivo parte ricorrente contrasta la tesi secondo cui un determinato operatore economico per poter ricorrere all’avvalimento di una SOA debba possedere già una SOA, proponendo una lettura in senso opposto anche dell’art. 20 del disciplinare; con l’avvalimento della SOA, l’operatore sopperisce alla mancanza delle qualificazioni professionali e tecniche ad eseguire il lavoro; deve, ovviamente, essere in possesso degli altri requisiti soggettivi che sono “l’idoneità professionale” e tutti i requisiti dell’art. 80 del codice (che per l’appunto non si dimostrano con la SOA);
– con il secondo motivo si ribadisce che deve essere consentito alle imprese sprovviste dei requisiti tecnici (nella specie la Real Costruzioni è sprovvista di SOA) di poter partecipare alla gara attraverso l’istituto dell’avvalimento, in caso contrario, le piccole e medie imprese si troverebbero nell’impossibilità di partecipare perché sprovviste di SOA e quindi nell’impossibilità di concorrere per acquisire appalti di lavori pubblici; è, dunque, affetta da nullità assoluta la previsione di lex specialis nella parte in cui imporrebbe a tutti i partecipanti di possedere la SOA autonomamente per poter accedere all’istituto dell’avvalimento; limiti per poter adoperare l’avvalimento sono solo quelli tassativamente previsti dai comma 10 e 11 dell’art. 89 del codice, e per l’effetto l’art. 20 del disciplinare nell’introdurre ulteriori limiti è illegittimo/nullo e va disapplicato dal TAR adito.
3 – Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio per resistere al ricorso. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata CGM s.r.l., che eccepisce preliminarmente la tardiva impugnazione della lex specialis; essa ha altresì proposto ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara anche per altro motivo, rappresentato dalla violazione dell’art. 83, comma 1, lett. a) e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, avendo una iscrizione al Registro delle Imprese relativa all’oggetto “attività civile in genere”, “costruzione edifici residenziali e non residenziali”, mancando quindi la dimostrazione del requisito dell’idoneità professionale.
4 – Con ordinanza n. 13 del 2019 la Sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione formulata nel ricorso principale.
5 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del 19 febbraio 2019, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori presenti, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
6 – Deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale, a mezzo del quale la controinteressata sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per un motivo ulteriore da quello preso in considerazione dalla stazione appaltante e cioè per mancata dimostrazione della sua idoneità professionale allo svolgimento dei lavori oggetto dell’appalto.
Il ricorso è infondato, alla luce delle seguenti considerazioni:
– la ricorrente incidentale fonda la sua tesi della mancanza in capo alla ricorrente principale della necessaria qualificazione professionale sul rilievo che la stessa risulta iscritta alla Camera di Commercio di Benevento per l’attività “lavori edili in genere”, codice ATECO 41.2 “costruzioni di edifici residenziali e non residenziali”, che risulterebbe non coerente con l’oggetto di gara (“Lavori di ampliamento capacità di Base Deposito Carburanti”);
– diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, l’esame dell’oggetto sociale della ricorrente principale, come risulta dalla certificazione camerale, mostra come la stessa sia costituita per lo svolgimento di attività coerente con l’opera messa a gara, se è vero che nel suo oggetto sociale rientra l’attività di costruzione, sistemazioni e manutenzioni di gasdotti, oleodotti, ivi compresi impianti e serbatoi;
– la giurisprudenza ha peraltro chiarito che l’identificazione del settore di operatività dell’impresa non possa essere condotta sulla base del codice ATECO, dato di carattere statistico attribuito all’impresa in sede di iscrizione alla Camera di Commercio (Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2019, n. 985; id., 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018, n. 262; Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285).
7 – Deve quindi essere esaminata l’eccezione di tardiva impugnazione della lex specialis sulla quale il provvedimento di esclusione dalla gara è fondato.
L’eccezione è infondata, alla luce delle seguenti considerazioni:
– l’esclusione della ricorrente principale è in effetti fondata sulla previsione dell’art. 20 del bando di gara, a mente del quale “i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all’art.2, comma 1 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell’art.89 del Codice. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità indicate nel precedente punto 17”;
– osserva il Collegio che, come evidenziato dalla ricorrente principale nel secondo motivo di impugnazione, si impone invero una riflessione sulla nullità della suddetta clausola, in quanto tesa a porre un requisito a pena di esclusione ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” (nel senso della nullità della clausola di cui all’art. 20 cit. anche T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. I, 19.11.2018, n. 6691);
– sarà in seguito chiarita la illegittimità della clausola di cui all’art. 20 cit.; ai fini dello scrutinio dell’eccezione di tardività dell’impugnazione della stessa è sufficiente aver evidenziato la nullità della clausola stessa, rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a.
8 – Le censure di cui al ricorso principale, con le quali si contesta la pretesa dell’Amministrazione che, in caso di avvalimento della SOA, l’impresa ausiliata (che utilizza la SOA dell’ausiliaria) sia comunque essa stessa dotata di una propria attestazione SOA, sono fondate alla luce delle seguenti considerazioni:
– l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 conferisce massima ampiezza all’istituto dell’avvalimento, come imposto dalle norme europee ed esso può riguardare anche il possesso dell’attestazione SOA, come reso più esplicitò dall’eliminazione, in seno all’art. 89 cit., dell’equivoco riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 50 del 2016, operato dal d.lgs. n. 56 del 2017;
– il testo dell’art. 89 cit. non consente alle stazioni appaltanti di porre limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento o di conformare il suo utilizzo, se non nei limiti di cui alle previsioni dei commi 3 e 4 del medesimo art. 89 cit.;
– ne consegue che la pretesa dell’Amministrazione che l’impresa partecipante alla gara, che utilizza l’avvalimento della SOA di altra impresa, sia in possesso essa stessa di SOA, risulta illegittima (anche nel vigore del testo originario dell’art. 89, anteriore al correttivo, era stato ammesso avvalimento di SOA anche da parte di impresa che ne fosse del tutto priva purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara come risulta dall’iscrizione nel registro delle imprese: in tal senso la determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 2 del 2012 e la sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Milano, sez. IV, n. 491 del 2016);
– le conclusioni appena evidenziate sono conformi a quelle raggiunte dalla già citata sentenza del T.a.r. Napoli n. 6691 del 2018, la quale è stata sospesa con ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 344 del 2019, sul rilievo che “la contestata clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione <atipica>”; il Collegio, in esito all’esame dell’autorevole presa di posizione del giudice d’appello, ritiene tuttavia che la stessa non sia condivisibile: in quanto non pare che la stazione appaltante abbia un potere di condizionare l’avvalimento di un certo requisito (pena la contrarietà alla disciplina europea), con l’effetto che quella proposta in gara appare proprio causa di esclusione diversa dalle cause di esclusione contemplate dalla legge.
10 – Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere respinto il ricorso incidentale e accolto quello principale, con compensazione della spese di giudizio, stante la particolarità e novità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Riccardo Giani
IL PRESIDENTE
Rosaria Trizzino
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE