* APPALTI – Avvalimento – Indicazione dell’oggetto – Intensità del dovere di specificazione – Lex specialis – Art. 49 d.lgs. n. 163/2006 – Oggetto del contratto di avvalimento – Art. 1346 c.c. e art. 88 d.P.R. n. 207/2010 – Differenza – Indeterminatezza del contratto di avvalimento – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 15 Luglio 2016
Numero: 1197
Data di udienza: 22 Giugno 2016
Presidente: Pozzi
Estensore: Massari
Premassima
* APPALTI – Avvalimento – Indicazione dell’oggetto – Intensità del dovere di specificazione – Lex specialis – Art. 49 d.lgs. n. 163/2006 – Oggetto del contratto di avvalimento – Art. 1346 c.c. e art. 88 d.P.R. n. 207/2010 – Differenza – Indeterminatezza del contratto di avvalimento – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Ragioni.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 15 luglio 2016, n. 1197
APPALTI – Avvalimento – Indicazione dell’oggetto – Intensità del dovere di specificazione – Lex specialis – Art. 49 d.lgs. n. 163/2006.
E’ necessario che il contratto di avvalimento rechi un’esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto, individuando in modo determinato e specifico le risorse ed i mezzi da prestare alla ditta ausiliata; l’intensità del dovere di specificazione può essere diversamente determinata, atteso che l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 richiama in più punti la possibilità che la lex specialis di gara rechi una disciplina del contenuto del contratto di avvalimento in relazione ad una specifica gara (comma 1) o con specifico riguardo alle risorse necessarie per l’appalto (comma 2, lett. f) (Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2016 n. 880; id., sez. V, n. 3791/2009 e sez. III, n. 2344/2011).
APPALTI – Oggetto del contratto di avvalimento – Art. 1346 c.c. e art. 88 d.P.R. n. 207/2010 – Differenza.
Dal confronto tra l’articolo 1346 c.c. e l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 emerge che il regolamento al codice dei contratti, a differenza del codice civile, ha richiesto che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato, e non anche solo determinabile, e individuato potendosi al riguardo trarre convincimento dall’aggettivo “specifico” utilizzato dall’articolo 88 d.P.R. cit.. Tale diversità di disciplina trova giustificazione nella necessità di evitare l’elusione dei requisiti prescritti dalla legge di gara ricorrendo a dichiarazioni e contratti di avvalimento generici non rispondenti a quelle esigenze di serietà ed effettività prima indicate.
APPALTI – Indeterminatezza del contratto di avvalimento – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Ragioni.
L’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, non trova applicazione con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, porterebbero ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto (la questione è stata rimessa dal Cons. giust. amm. Sicilia all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 52 del 19 febbraio 2016); invero, al ricorso al soccorso istruttorio osta ostando la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento, ex artt. 1418 e 1346 del codice civile; in generale, inoltre, l soccorso istruttorio è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione. (Cons Stato, sez. V, 21 luglio 2015 n. 3605, id., sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 ottobre 2015 n. 1254 T.A.R. Sardegna, sez. I 22 dicembre 2015 n. 1230). Il contratto di avvalimento , lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante ((TAR Lombardia, Brescia, II, 7.10.2015, n. 1254; TAR Lombardia, Milano, IV, 27.1.2015, n. 301).
Pres. Pozzi, Est. Massari – I. s.p.a. e altro (avv.ti Botto, Hofmann e Pacciani) c. Regione Toscana (avv. Caso)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 15 luglio 2016, n. 1197SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 15 luglio 2016, n. 1197
N. 01197/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01871/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1871 del 2015, proposto da:
Insiel Mercato S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Botto C.F. BTTLSN59C17H501E, Silvia Cristina Victoria Hofmann C.F. HFMSVC81T71Z112M, Filippo Pacciani C.F. PCCFPP69D14F839S, con domicilio eletto presso Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;
Telecom Italia S.p.A., Data Pos S.r.l. con Socio Unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Pacciani C.F. PCCFPP69D14F839S, Silvia Cristina Victoria Hofmann C.F. HFMSVC81T71Z112M, Alessandro Botto C.F. BTTLSN59C17H501E, con domicilio eletto presso Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;
contro
Regione Toscana, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luciana Caso C.F. CSALCN63A47A952U, con domicilio eletto presso – Ufficio Legale Regione Toscana in Firenze, piazza dell’Unità Italiana, 1;
nei confronti di
ETT S.p.A. in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con IFM s.r.l. e A.D.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli C.F. MRBGPP44S16A390N, Stefano Tomasello C.F. TMSSFN67A05D969N, Andrea Mozzati C.F. MZZNDR70L15D969H, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, Via Lamarmora 14;
Ifm S.r.l., Ads Automated Data Systems S.p.A. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento del 28.10.2015, prot. AOO-GRT/0229217/D.60.40.10, con il quale la Regione ha escluso il costituendo raggruppamento tra Insiel Mercato, Telecom e Data Pos dalla procedura aperta da svolgere con modalità telematica indetta dalla Regione con bando spedito in data 21.7.2015 per l’affidamento dei servizi di “Gestione, assistenza, evoluzione e manutenzione del sistema informativo del lavoro (SIL), del sistema di gestione del Fondo Sociale Europeo (FSE) e del sistema della formazione e dell’Istruzione (SISFORM) anni 2016-2022”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi incluso il verbale della commissione di gara del 26.10.2015 (rep. n. 8018, di raccolta n. 9515).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Toscana e di ETT S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con provvedimento del 25 maggio 2015 la Regione Toscana indiceva una procedura aperta, da svolgersi con modalità telematica, per l’affidamento del servizio di “Gestione, assistenza, evoluzione e manutenzione del sistema informativo del lavoro (SIL), del sistema di gestione del Fonda Sociale Europeo (FSE) e del sistema della formazione e dell’istruzione (SISFORM) anni 2016-2022”, per un importo a base di gara pari ad euro 5.421.519,54
Ai fini dell’amissione, il Bando di gara, al punto III.2.3 richiedeva, quale livello minimo di capacità tecnica, aver prestato “nel periodo dal1.7.2012 al 30.6.2015 servizi di sviluppo e manutenzione per almeno 650.000 EUR oltre IVA di: D1) sistemi informativi lavoro per progetti in ambito nazionale e/o regionale per almeno 300.000 EUR oltre IVA…; D2) sistema FSE per progetti in ambito nazionale e/ o regionale per almeno 50000 EUR oltre IVA …”.
Alla gara prendeva parte anche il RTI composto dalla società INSIEL Mercato S.p.A. in qualità di capogruppo e le società mandanti TELECOM Italia S.p.A. e DATA Pos S.r.l.
Il Presidente del seggio di gara, esaminato il “Contralto di avvalimento” prodotto dalla mandante TELECOM Italia rilevava che lo stesso non riportava la descrizione dettagliata delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dalla società ausiliaria, cosi come richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione, in conformità all’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 88 del DPR 207/2010. Nondimeno ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del D.lgs. 163/2006, con nota del 06/10/2015 veniva richiesta ad INSIEL la relativa integrazione, assegnando al Raggruppamento il termine del 13/10/2015. Successivamente, ritenuto di non poter utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio, ostandovi il divieto di violazione della par condicio, ed esaminate le argomentazioni della deducente con provvedimento del 28.10.2015, la Regione disponeva l’esclusione del costituendo raggruppamento tra Insiel Mercato, Telecom e Data Pos.
Avverso tale atto proponevano ricorso le società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione e deducendo:
– Violazione degli artt. 41, 42 e 49 d.lgs. 163/2006 e 88 DPR 207/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 comma 1 bis e 1 ter del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per illogicità manifesta, difetto di motivazione, disparità di trattamento.
Si costituivano in giudizio la Regione Toscana e ETT s.p.a. anche n.q. di mandataria del RTI con IFM s.r.l. e A.D.S. s.p.a. opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 804 del 9 dicembre 2015 veniva respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2016, dopo il deposito di memorie e repliche, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è infondato.
Lamentano le ricorrenti che il contratto di avvalimento non sarebbe indeterminato nell’oggetto poiché dal medesimo si deduce che Insiel si è obbligata a mettere a disposizione di Telecom le tecnologie riferite a due specifiche commesse svolte dalla ausiliaria in favore della Regione Toscana, cosi che l’impegno assunto, ove ritenuto non adeguatamente specificato nell’oggetto, sarebbe comunque determinabile per relationem.
La tesi non appare condivisibile.
Come è noto la funzione dell’avvalimento non è solo consentire al concorrente di partecipare ad una gara per la quale risulta privo dei requisiti di qualificazione, ma anche di garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato, ossia assicurare l’effettività dell’impegno assunto con il contratto, a tutela sia dell’interesse pubblico, sia delle regole di fondo dell’autonomia privata, secondo le quali la serietà dell’intento e la concretezza dell’obbligo, quali si manifestano nell’oggetto e nella causa negoziale, sono presupposti necessari perché l’accordo delle parti produca l’effetto vincolante tipico del contratto.
Si è perciò ripetutamente affermato che è necessario che il contratto di avvalimento rechi un’esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto, individuando in modo determinato e specifico le risorse ed i mezzi da prestare alla ditta ausiliata, potendo peraltro l’intensità del dovere di specificazione essere diversamente determinata, atteso che l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 richiama in più punti la possibilità che la lex specialis di gara rechi una disciplina del contenuto del contratto di avvalimento in relazione ad una specifica gara (comma 1) o con specifico riguardo alle risorse necessarie per l’appalto (comma 2, lett. f) (Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2016 n. 880; id., sez. V, n. 3791/2009 e sez. III, n. 2344/2011).
Nel caso di specie il contratto di avvalimento prodotto in gara specificava che Insiel si obbligava a ‹mettere a disposizione di Telecom il proprio know how, le proprie tecnologie e risorse, riferibili al requisito previsto nel disciplinare di gara a pag. 10 di 35 alla voce ”AVVALJMENTO”, relativo al precedente punto 3 delle premesse, in conformità a quanta previsto dall’art. 49 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.
In particolare venivano messe a disposizione di Telecom le seguenti tecnologie come da art. 88, comma 1, DPR 207/2010: “Progettazione, Sviluppo, Assistenza e manutenzione del Sistema informativo del Lavoro 2012-2014 POR CRO FSE 2007/2013”, “Gestione, assistenza, evoluzione e manutenzione del sistema informativo del lavoro, del sistema FSE e del sistema della formazione e dell’orientamento”›
La volontà della stazione appaltante era, quindi, quella di selezionare concorrenti che vantassero una esperienza in servizi analoghi a quelli oggetto di gara, e cioè che avessero una specifica competenza nella gestione dei domini SIL, FSE e SISFORM oggetto della gara.
La scheda di avvalimento, predisposta dall’Amministrazione, compilata dall’impresa ausiliaria e contenente, tra gli altri, l’impegno dell’ausiliaria verso il concorrente e verso l’amministrazione a fornire i requisiti indicati dal bando di gara, doveva perciò recare la specificazione delle risorse messe a disposizione;
La scheda compilata dal RTI ricorrente non contiene alcuna indicazione della concreta portata delle risorse messe a disposizione che vengono meramente indicate con riferimento a pregresse prestazione rese da INSIEL nei confronti della Regione, laddove l’Amministrazione richiedeva espressamente l’indicazione delle risorse e dei mezzi oggetto dell’avvalimento.
Osserva il Collegio che, in via generale, ai sensi dell’art. 1346 c.c., l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile, mentre, in forza dell’articolo 88 d.P.R. 207/2010 il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.
Dal confronto tra l’articolo 1346 c.c. e l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 emerge che il regolamento al codice dei contratti, a differenza del codice civile, ha richiesto che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato, e non anche solo determinabile, e individuato potendosi al riguardo trarre convincimento dall’aggettivo “specifico” utilizzato dall’articolo 88 d.P.R. cit..
Tale diversità di disciplina trova giustificazione nella necessità di evitare l’elusione dei requisiti prescritti dalla legge di gara ricorrendo a dichiarazioni e contratti di avvalimento generici non rispondenti a quelle esigenze di serietà ed effettività prima indicate.
Secondo l’orientamento più rigoroso affermatosi nella giurisprudenza, è insufficiente la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, con la conseguenza che è legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2015 n. 5396; id., 23 settembre 2015 n. 4456; id. sez. VI, 8 maggio 2014 n. 2365).
Ne segue che legittimamente l’amministrazione ha ritenuto insufficiente il mero riferimento per relationem ad altre fattispecie contrattuali, senza la specifica e concreta indicazione dei mezzi posti a disposizione dell’impresa ausiliata.
Deduce, altresì, parte ricorrente che, in ogni caso la stazione appaltante avrebbe dovuto avvalersi del cd. soccorso istruttorio, invitando il RTI a integrare entro un congruo termine la documentazione ritenuta insufficiente.
Come è noto, l’art. 38 comma 2 bis del Codice contratti pubblici stabilisce che, nel caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, è possibile integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, previo invito della stazione appaltante e dietro pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara. Sotto altro aspetto, il d.l. n. 90/2014, ha aggiunto il comma 1 ter all’art. 46 codice contratti, estendendo l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.
Il Collegio non ignora che la questione della possibilità di utilizzo dell’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, porterebbero ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto, è stata rimessa dal Cons. giust. amm. Sicilia all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 52 del 19 febbraio 2016.
Non consta che, al momento della decisione, il Consiglio di Stato si sia pronunciato di talché si è dell’avviso che debba essere seguito l’orientamento prevalente e più rigoroso secondo cui non è consentito alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento; invero, in generale, il soccorso istruttorio è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione. (Cons Stato, sez. V, 21 luglio 2015 n. 3605, id., sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 ottobre 2015 n. 1254 T.A.R. Sardegna, sez. I 22 dicembre 2015 n. 1230).
E ciò in quanto l’esclusione dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento, producendo un contratto non contenente l’analitica e specifica elencazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, non può essere evitata facendo applicazione dei principi in materia di soccorso istruttorio, a ciò ostando la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento, ex artt. 1418 e 1346 del codice civile, con conseguente impossibilità di integrare ex post i requisiti di partecipazione richiesti, a pena della violazione del principio della par condicio. Infatti, il soccorso istruttorio, anche dopo l’ampliamento operato dal d.l. 90/2014, non potrebbe essere utilizzato con riferimento al contratto di avvalimento perché quest’ultimo, lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante ((TAR Lombardia, Brescia, II, 7.10.2015, n. 1254; TAR Lombardia, Milano, IV, 27.1.2015, n. 301).
D’altro canto, anche l’ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, nell’interpretare le novità introdotte ha affermato che il soccorso istruttorio ex d.l. 90/2014 “non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”. Per l’ANAC, la dichiarazione di avvalimento è “elemento costitutivo dei requisiti da possedersi, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell’offerta” e per tale ragione anche il contratto di avvalimento è “funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando”. Il nuovo soccorso istruttorio, invece, potrebbe operare limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta nonché nel caso di assenza degli altri adempimenti prescritti in ordine all’avvalimento.
Ne discende, per le ragioni esposte, che il ricorso va rigettato seguendo le spese di giudizio la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le parti ricorrenti alla rifusione delle spese di lite che si liquidano in € 3.000,00, oltre accessori di legge, se dovuti, in favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE