* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedimento repressivo degli abusi edilizi – Vicino – Qualifica di controinteressato – Presupposto – Opera abusiva – Onere della prova dell’ultimazione entro una certa data – Privato – Dichiarazioni sostitutive – Inidoneità – Annullamento di un titolo edilizio – Illegittimità originaria – Interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto – Termine di 18 mesi.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 17 Giugno 2019
Numero: 901
Data di udienza: 7 Maggio 2019
Presidente: Romano
Estensore: Massari
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Procedimento repressivo degli abusi edilizi – Vicino – Qualifica di controinteressato – Presupposto – Opera abusiva – Onere della prova dell’ultimazione entro una certa data – Privato – Dichiarazioni sostitutive – Inidoneità – Annullamento di un titolo edilizio – Illegittimità originaria – Interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto – Termine di 18 mesi.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 17 giugno 2019, n. 901
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Procedimento repressivo degli abusi edilizi – Vicino – Qualifica di controinteressato – Presupposto.
Nel procedimento repressivo degli abusi edilizi, il vicino assume la veste di controinteressato quando l’adozione del provvedimento sanzionatorio sia stata sollecitata da un esposto del vicino medesimo che riceverebbe dal provvedimento medesimo un vantaggio diretto e immediato (Cons. Stato, sez. VI, 30/09/2015, n. 4582; Cons. Stato, sez. V, 24/10/2018, n. 6044).
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Opera abusiva – Onere della prova dell’ultimazione entro una certa data – Privato – Dichiarazioni sostitutive – Inidoneità.
L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere il relativo condono, ovvero fra quelle per cui il condono non è richiesto, perché realizzate legittimamente senza titolo, ratione temporis, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto (Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1391; Sez. IV, 11 ottobre 2017, n. 4703; Sez. IV, 09 febbraio 2016 n. 511). Tale prova deve essere improntata a particolare rigore ed è in particolare escluso che siano una prova idonea le dichiarazioni sostitutive perché altrimenti verrebbero a costituire un mezzo surrettizio per aggirare i limiti e le cautele che circondano l’assunzione di una prova testimoniale (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1391, id. sez. IV, 15 giugno 2016, n. 2626).
DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Annullamento di un titolo edilizio – Illegittimità originaria – Interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto – Termine di 18 mesi.
L’Amministrazione conserva il potere di revocare un provvedimento in precedenza emesso in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’ art. 97 Cost. ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4935; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 dicembre 2018, n. 7005). Con specifico riguardo ai titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio devono individuarsi nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati entro un termine ragionevole che l’art. 6, l. 7 agosto 2015, n. 124 fissa, da ultimo, in diciotto mesi (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 03/10/2018, n. 2200).
Pres. Romano, Est. Massari – A.S. (avv. Iaria ) c. Comune di Montepulciano (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 3^ - 17 giugno 2019, n. 901SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 3^ – 17 giugno 2019, n. 901
Pubblicato il 17/06/2019
N. 00901/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01841/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1841 del 2015, proposto da
Augusta Sanchini, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;
contro
Comune di Montepulciano in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;
nei confronti
Nella Valdambrini non costituita in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento del Comune di Montepulciano – Area Urbanistica – Servizio Urbanistica Edilizia prot. n. 1382 del 16.01.2015, avente ad oggetto "Ordinanza n. 220/ 2012 – Avviso di revoca" (conosciuto a seguito della richiesta di accesso agli atti del 10.08.2015) recante la revoca dell’Ordinanza n. 220/2012 con la quale erano stati ordinati alla Sig.ra Nella Valdambrini la rimozone e il ripristino di alcuni manufatti dalla stessa realizzati in assenza di titolo edilizio nell’area sita in Montepulciano, frazione Acquaviva, via Fratelli Braschi, nonché di ogni altro atto, ancorché non conosciuto, comunque connesso, presupposto o conseguenziale rispetto a quello sopra indicato, ivi compresa la lettera raccomandata del Comune di Montepulciano prot. n. 30236 dello 01.12.2014 di incognito contenuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2019 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone la ricorrente di avere presentato, a fine 2010, al Comune di Montepulciano un esposto relativamente all’esecuzione di alcuni lavori edilizi sul confine con la sua proprietà posta in Montepulciano, frazione Acquaviva, Via del Colle, n. 3, consistenti in due "tettoie per rimessa legna ed oggettistica varia", una di dimensioni di m. 4,00 x 1,50 con una altezza media di circa 2,20 e l’altra di dimensioni di m. 4,00 x 1,30 con una altezza media di 1,30.
A seguito della segnalazione, l’amministrazione Comunale eseguiva, in data 21.06.2011, un sopralluogo presso il terreno confinante di proprietà della sig.ra Nella Valdambrini, all’esito del quale veniva confermata l’abusività dei manufatti e avviato il procedimento per l’applicazione delle relative sanzioni.
Peraltro, la controinteressata, pur informata della pendenza del procedimento non riteneva di intervenire, né presentava alcuna richiesta di accertamento di conformità.
Conseguentemente, il Comune emanava l’ordinanza n. 220/2012 del 14.11.2012 con la quale, "accertato che detti lavori sono stati realizzati in assenza di SCIA, in violazione dell’art. 22 del D.P.R. 380/2001, degli art. 79 e 135 L.R. 1/2005", intimava alla sig.ra Valdambrini la rimozione degli anzidetti manufatti abusivi e il ripristino dello stato dei luoghi, concedendole per l’esecuzione il termine di legge di 90 giorni.
Il provvedimento non veniva impugnato.
Nel corso di un successivo sopralluogo eseguito dal Corpo di Polizia Municipale l’11 settembre 2013 veniva accertata l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione.
Il tecnico incaricato dalla sig.ra Valdambrini presentava, in data 20.02.2013, una richiesta di proroga dei termini di scadenza e il 10.12.2013 una memoria, peraltro dopo la scadenza del termine per l’adempimento all’ordinanza di ripristino.
Con la predetta memoria la controinteressata, a mezzo dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, asseriva che sarebbe stato possibile desumere che la costruzione dei manufatti abusivi risalisse ad epoca precedente il 1942, precisando che "le uniche opere realizzate dalla Committenza in assenza di titolo abilitativo, sono la sostituzione della copertura in eternit con i pannelli sandwich” realizzate nel mese di agosto 2010 e chiedendo al Comune di Montepulciano di annullare l’ordinanza.
L’Amministrazione con provvedimento del 16.01.2015 accoglieva l’istanza e revocava l’ordinanza n. 220/2012 con cui era sta ingiunta la demolizione. Avverso tale atto insorgeva la sig.ra Sanchini chiedendone l’annullamento e deducendo:
1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 7, 8 e 9 della l. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, irragionevolezza, violazione del giusto procedimento e del principio del contraddittorio.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto assoluto dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, irragionevolezza, violazione del giusto procedimento e ingiustizia manifesta.
3. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Violazione L.R. Toscana n. 1/2005. Violazione dell’art. 62 del Piano Strutturale del Comune di Montepulciano.
4. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto assoluto dei presupposti, difetto assoluto di motivazione, irragionevolezza, violazione del giusto procedimento.
5. Eccesso di potere per violazione del principio del legittimo affidamento e per violazione del giusto procedimento.
Nessuna delle controparti si costituiva in giudizio.
Nella pubblica udienza del 7 maggio 2019 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
Con il primo motivo la ricorrente si duole di non essere stata notiziata, ex artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, dell’avvio del procedimento, con conseguente preclusione della possibilità di prendervi attivamente parte.
La tesi merita condivisione.
Per quanto non menzionata nel provvedimento conclusivo con cui si è disposta la revoca dell’ordinanza di demolizione emessa in danno della sig.ra Valdambrini, è indubbio che la ricorrente fosse titolare di una posizione sostanziale di controinteresse in quanto autrice dell’esposto da cui aveva preso le mosse il procedimento sanzionatorio, nonché proprietaria confinante e quindi portatrice di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto revocato e attributivo in via diretta, di una situazione giuridica di vantaggio di natura eguale e contraria a quella della beneficiaria della revoca (Cons. Stato, sez. V, 24/10/2018, n. 6044).
Si è in tal senso ritenuto che il vicino assume la veste di controinteressato quando l’adozione del provvedimento sanzionatorio, recante comunque il nominativo del controinteressato, sia stata sollecitata da un esposto del vicino medesimo che riceverebbe dal provvedimento medesimo un vantaggio diretto e immediato (Cons. Stato, sez. VI, 30/09/2015, n. 4582).
Parimenti fondato si palesa il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta che il Comune abbia ritenuto di basare il provvedimento di revoca esclusivamente su quanto asserito dalla sig.ra Valdambrini circa la data di costruzione dei manufatti, ossia due dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà con la quale la data di edificazione dei manufatti oggetto dell’ordine di rimozione viene ricondotto ad epoca antecedente al 1942.
In proposito è sufficiente rinviare al consolidato orientamento secondo cui “l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere il relativo condono, ovvero fra quelle per cui il condono non è richiesto, perché realizzate legittimamente senza titolo, ratione temporis, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto” (Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1391; Sez. IV, 11 ottobre 2017, n. 4703; Sez. IV, 09 febbraio 2016 n. 511).
Tale prova deve essere “improntata a particolare rigore ed è in particolare escluso che siano una prova idonea le dichiarazioni sostitutive” perché “… altrimenti verrebbero a costituire un mezzo surrettizio per aggirare i limiti e le cautele che circondano l’assunzione di una prova testimoniale” (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1391, id. sez. IV, 15 giugno 2016, n. 2626).
E ciò tenuto anche conto che sussistevano precisi elementi in senso contrario a tali dichiarazioni, atteso che la richiesta di accatastamento degli immobili, presentata nel 1986, viene corredata da un estratto di mappa dove non c’è traccia dei manufatti che, in considerazione della loro natura e caratteristiche (vere proprie costruzioni chiuse su tutti i lati), avrebbero dovuto essere indicati nella mappa stessa e nella richiesta di accatastamento.
Da ultimo, non può non rilevarsi la fondatezza dei rilievi mossi all’atto impugnato con il quarto motivo con cui si censura la violazione degli articoli 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990.
In linea di principio l’Amministrazione conserva il potere di revocare un provvedimento in precedenza emesso in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’ art. 97 Cost. ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4935; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 dicembre 2018, n. 7005).
Con specifico riguardo ai titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio devono individuarsi nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati entro un termine ragionevole che l’art. 6, l. 7 agosto 2015, n. 124 fissa, da ultimo, in diciotto mesi (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 03/10/2018, n. 2200).
Facendo, dunque, applicazione dei suddetti principi va rilevato che, nel caso di specie, il Comune non solo ha omesso di motivare in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto annullato, ma ha esercitato tale potere anche oltre un termine ragionevole, tenuto conto che il procedimento vedeva coinvolta anche la ricorrente che riponeva un legittimo affidamento nell’assetto di interessi fissato con l’ordinanza di demolizione.
Le considerazioni che precedono conducono all’annullamento dell’atto impugnato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna il Comune di Montepulciano al pagamento delle spese processuali liquidate in € 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
L’ESTENSORE
Bernardo Massari
IL PRESIDENTE
Saverio Romano
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE