TAR TOSCANA 18 aprile 2012

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 18 Aprile 2012
Numero: 752
Data di udienza: 14 Marzo 2012
Presidente: Buonvino
Estensore: Giani

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Premassima

* APPALTI – Procedure di cottimo fiduciario – Apertura delle buste tecniche in seduta pubblica – Principio di trasparenza – Art. 125, c. 11 d.lgs. n. 163/2006

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Massima

 

TAR TOSCANA, sez. 1^ – 18 aprile 2012, n. 752

APPALTI – Procedure di cottimo fiduciario – Apertura delle buste tecniche in seduta pubblica – Principio di trasparenza – Art. 125, c. 11 d.lgs. n. 163/2006

Anche nelle procedure di cottimo fiduciario si impone, in forza del principio di trasparenza richiamato dall’art. 125, c. 11 del d.lgs. n. 163/2006, l’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica (cfr. dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n. 13)

Pres. Buonvino, Est. Giani – V. s.p.a. (avv.ti Cristiano e Di Marco) c. Comune di Arezzo (avv.ti Ricciarini e Pasquini)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 18 aprile 2012, n. 752

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SENTENZA

 

TAR TOSCANA, sez. 1^ – 18 aprile 2012, n. 752

N. 00752/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02162/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2162 del 2010, proposto da:
Viaggia Sicuro s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pasquale Cristiano e Cinzia Di Marco, con domicilio eletto presso lo Studio Mariani Menaldi & Ass. in Firenze, via La Marmora, n. 53;

contro

Comune di Arezzo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Roberta Ricciarini, Stefano Pasquini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli, n. 40;

nei confronti di

Sicurezza e Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Luca R. Perfetti, Valentina Varano, Alessandro Rosi, con domicilio eletto presso l’avv. Valentina Varano in Firenze, borgo Pinti n. 80;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 3719 dell’11.11.2010 con il quale il Comandante della Polizia Municipale ha aggiudicato a Sicurezza e Ambiente S.p.A. il servizio di bonifica dell’area interessata da incidenti stradali e ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità sulle strade di competenza del Comune di Arezzo, comunicato a Viaggia Sicuro S.p.A. con nota prot. 12923/D.07/2010/40 del 12.11.2010;

– del verbale di gara n. 1 del 14.09.2010;

– del verbale di gara n. 2 del 20.09.2010;

– del verbale di gara n. 3 del 28.09.2010;

– del verbale di gara n. 4 del 29.09.2010;

– del verbale di gara n. 5 del 5.10.2010;

– del verbale di gara n. 6 dell’11.10.2010;

– del disciplinare Amministrativo con il quale il Comune di Arezzo – Direzione Risorse Finanziarie – Ufficio Unico Gare ha indetto l'”affidamento dell’attività di bonifica dell’area interessata da incidenti stradali e ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità sulle strade di competenza del Comune di Arezzo”;

– dell’Allegato 1 al Disciplinare Amministrativo recante “Capitolato Speciale d’Appalto – Attività di bonifica delle sedi stradali a seguito di incidenti”;

– dei provvedimenti n. 2008 del 15.06.2010 n. 2145 del 25.06.2010 del Comandante della Polizia Municipale con i quali è stato stabilito di procedere all’espletamento di apposita procedura selettiva (cottimo fiduciario) per l’affidamento dell’attività di bonifica dell’area interessata da incidenti stradali e ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità sulle strade di competenza del Comune di Arezzo;

– del provvedimento n. 3019 del 14.09.2010 con il quale il Comandante della Polizia Municipale ha nominato la Commissione giudicatrice

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo e di Sicurezza e Ambiente s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La società ricorrente espone, nell’atto introduttivo del giudizio, di aver partecipato alla procedura di cottimo fiduciario indetta dal Comune di Arezzo per l’affidamento del servizio di bonifica di aree a seguito di incidente stradale, per la durata di anni uno, alla quale ha preso parte un unico ulteriore concorrente, cioè la società controinteressata, e di essersi classificata al secondo posto. Tanto premesso la ricorrente impugna l’aggiudicazione e gli atti tutti di gara, sulla base delle seguenti censure:

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma A 4) del Disciplinare di gara Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/06 – Violazione del principio di par condicio”, rilevando che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver prodotto una sola referenza bancaria valida e non due come prescritto, senza che vi fosse la possibilità di chiedere chiarimenti da parte della stazione appaltante;

– “Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza della valutazione delle offerte tecniche – difetto di motivazione”, contestando i punteggi attribuiti alle offerte tecniche della ricorrente e della controinteressata;

– “Illegittimità dell’art. 7 del Disciplinare – Eccesso di potere per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di gara”, contestando che l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica sia avvenuta in seduta riservata e non in seduta pubblica della commissione valutatrice.

Alla luce delle suesposte censure la ricorrente chiede l’aggiudicazione a proprio favore dell’appalto o la rinnovazione delle operazioni di gara.

Il Comune di Arezzo e la controinteressata resistono al ricorso.

2 – Con ordinanza n. 40 del 13 gennaio 2011 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.

3 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 14 marzo 2012, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

4 – Con il primo mezzo la ricorrente si duole della mancata esclusione dalla procedura della controinteressata, la quale avrebbe presentato un’offerta inammissibile in quanto corredata da una sola referenza bancaria valida contro le due prescritte dalla normativa di gara.

La censura è infondata.

Il Disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, che i concorrenti corredassero la loro offerta con almeno due referenze bancarie in originale. La Sicurezza e Ambiente s.p.a. ha prodotto la dichiarazione di Unicredit Corporate Banking spa del 3 settembre 2010 e una dichiarazione della Banca Carige spa del 7 settembre 2010 (cfr. doc. 5 della controinteressata). I rilievi di parte ricorrente si appuntano sulla dichiarazione della banca Carige che risulta resa su carta non intestata dell’Istituto bancario medesimo. Il problema era stato già affrontato dalla Commissione di gara, come risulta dal verbale n. 1 del 14 settembre 2010 (doc. 3 di parte ricorrente); in quella sede il rappresentante dell’odierna ricorrente aveva invitato “l’Amministrazione ad accertare l’effettiva provenienza della referenza bancaria presentata e rilasciata dalla Banca Carige di Roma in un foglio bianco privo di intestazione” e la Commissione si era riservata “di acquisire documentazione chiarificatrice rispetto al requisito di capacità economico-finanziaria”. Ciò è avvenuto, avendo la Commissione ritenuto congrua la referenza bancaria nuovamente trasmessa dalla Banca Carige, questa volta su carta intestata (cfr. doc. 6 della controinteressata). Si tratta, ad avviso del Collegio, di un corretto utilizzo del potere di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, poiché la Commissione, a fronte comunque della presentazione in sede di gara del documento richiesto, ha ritenuto di richiedere chiarimenti, come espressamente prescritto dalla norma invocata (“le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”).

5 – Con il secondo mezzo la ricorrente si duole della valutazione operata dalla commissione di gara in ordine alle offerte tecniche delle due partecipanti alla selezione, muovendo specifiche contestazioni.

In primo luogo la ricorrente si duole di aver ricevuto 12 punti contro i 15 assegnati alla controinteressata in sede di valutazione del parametro “personale impiegato nella centrale operativa”, il che sarebbe ingiustificato mettendo essa a disposizione 12 operatori di centrale operativa oltre 8 operatori su strada, contro i 17 dipendenti offerti dalla controinteressata.

La censura è infondata.

Come risulta dal progetto organizzativo della controinteressata (cfr. suo doc. 13 a pag. 3), essa prevede di impiegare nella centrale operativa, oltre a 17 operatori, anche ulteriori quattro unità di personale, con varie responsabilità, il che giustifica la valutazione di questa offerta come migliore di quella della ricorrente.

In secondo luogo la ricorrente contesta la valutazione della strumentazione presentata dai due concorrenti, dolendosi che sia stata ritenuta migliore quella della controinteressata, sul rilievo che la ricorrente offre due furgoni contro l’unico furgone della controinteressata.

La censura è infondata.

L’esame del progetto della controinteressata (suo doc. 13 pag. 4) evidenzia che la stessa offre in realtà non già un solo mezzo bensì tre mezzi (motoveicolo polifunzionale, van polifunzionale, top truck polifunzionale).

In punto di valutazione delle proposte migliorative, la ricorrente si duole della circostanza che la commissione giudicatrice abbia ritenuto che la sua offerta non contenesse proposte migliorative, mentre ha valutato positivamente quelle della controinteressata.

Le censure sono infondate,

Ritiene il Collegio che non sia censurabile l’operato della stazione appaltante, in quanto ispirato a criteri di logica e buon senso, laddove ha ritenuto che non possa considerarsi migliorativa l’offerta della ricorrente laddove contempla attività formativa del proprio personale, che deve essere elemento costantemente presente nelle dinamiche lavorative, mentre ha considerato migliorativa l’offerta della controinteressata in punto di migliori dispositivi di illuminazione, ripristino di infrastrutture stradali, convegni informativi, portale trasparenza ecc.

Evidenzia poi il Collegio che gli ulteriori rilievi mossi dalla ricorrente alla valutazione delle offerte tecniche in gara possano essere ritenuti assorbiti, non essendo in grado da soli di superare la prova di resistenza, cioè di consentire all’offerta della ricorrente di recuperare gli oltre dieci punti di distacco che la separano dalla offerta della controinteressata (76,50 punti contro 87,40).

6 – Con il terzo mezzo la ricorrente contesta la disciplina di gara, cui la commissione giudicatrice si è attenuta, in base alla quale l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica è avvenuta in seduta riservata.

La censura è fondata.

L’art. 7 del disciplinare di gara prevede che la busta contenente l’offerta tecnica debba essere aperta in seduta riservata, procedendo quindi la commissione, sempre in seduta riservata, alla sua valutazione e a tale normativa di gara si è attenuta la commissione (cfr. verbale n. 2 del 20 settembre 2010, doc. 4 di parte ricorrente). Parte ricorrente contesta tale previsione, evidenziando come essa violi i principi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di gara. La Sezione, in sede cautelare, aveva espresso dubbi sulla fondatezza della proposta doglianza, soprattutto in quanto mossa con riferimento ad una procedura di cottimo fiduciario, caratterizzata quindi da minore rigore formale. Tuttavia la questione deve essere riesaminata, alla luce della intervenuta pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n. 13, la quale ha affermato che nelle gare d’appalto la verifica della integrità dei plichi e della documentazione prodotta in relazione all’offerta tecnica deve avvenire in seduta pubblica.

È noto che, in epoca anteriore alla richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza era divisa sul tema dell’apertura delle buste tecniche. Secondo un primo orientamento la commissione di gara doveva procedere in seduta riservata sia alla valutazione dell’offerta tecnica, com’è pacifico, sia all’apertura delle buste che la contengano (Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1787). In base ad altro orientamento la commissione di gara deve procedere alla verifica in seduta pubblica dell’integrità di tutte le buste, ivi compresa quella contenente l’offerta tecnica, mentre l’apertura della busta tecnica e la sua valutazione devono avvenire in seduta riservata (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380). Infine, in base ad un terzo orientamento, la commissione deve procedere in seduta pubblica non solo alla verifica di integrità ma anche all’apertura della busta contenete l’offerta tecnica, rimanendo alla sede riservata solo la sua valutazione (Cons. Stato, sez. V, ord. 17 maggio 2011, n. 2987; id. 10 novembre 2010, n. 8006). Come anticipato l’Adunanza Plenaria n. 13 del 2001 ha optato per la tesi più garantistica, che è quella dell’apertura in seduta pubblica dell’offerta tecnica.

È importante evidenziare che l’Adunanza Plenaria arriva a questo risultato valorizzando i principi di pubblicità e trasparenza cui devono ispirarsi le operazioni di gara, principi che trovano il loro fondamento negli artt. 2 della direttiva 2004/18, 10 direttiva 2004/17, art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006, art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, che richiama la legge n. 241 del 1990. Dunque quella della pubblicità delle sedute è regola generale, che vale anche con riferimento all’apertura delle buste tecniche, rimanendone fuori soltanto la valutazione delle stesse. L’Adunanza Plenaria precisa che con riferimento alla fattispecie in esame “la garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta”.

Nella fattispecie sottoposta all’esame del Tribunale siamo in presenza di una procedura di cottimo fiduciario la quale, ai sensi dell’art. 125 d.lgs. n. 163 del 2006, è sottoposta non già al rispetto di tutte le specifiche norme procedimentali della parte seconda del Codice dei contratti pubblici, che inverano la c.d. evidenza pubblica comunitaria, bensì dei soli “principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici” (art. 125, comma 11). Tuttavia, come evidenziato, l’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica è stata ricostruita dall’Adunanza Plenaria – con lettura interpretativa che il Collegio condivide – come specifico portato del principio di trasparenza e pubblicità, così che tale previsione si impone anche nelle procedure di cottimo fiduciario, in forza del principio di trasparenza richiamato dal comma 11 dell’art. 125 cit.

7 – La fondatezza del terzo motivo porta all’accoglimento del ricorso e quindi all’annullamento degli atti gravati. Non sussistono i presupposti per il subentro della ricorrente nel contratto né per il rinnovo delle operazioni di gara, stante la già avvenuta integrale esecuzione del contratto stesso. Le spese di giudizio devono essere compensate, stante l’emersione del principio qui applicato in epoca successiva alle operazioni di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
       
L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
        

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)