* APPALTI – Commissione di gara – Presidente – Ricorso a professionalità esterne – Illegittimità – Art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – Membri – Nomina di professori universitari di ruolo – Iter procedimentale – Art. 84, c. 8 d.lgs. n. 163/2006 – Mancata osservanza – Illegittimità della nomina.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 27 Settembre 2012
Numero: 1559
Data di udienza: 11 Luglio 2012
Presidente: Buonvino
Estensore: Giani
Premassima
* APPALTI – Commissione di gara – Presidente – Ricorso a professionalità esterne – Illegittimità – Art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – Membri – Nomina di professori universitari di ruolo – Iter procedimentale – Art. 84, c. 8 d.lgs. n. 163/2006 – Mancata osservanza – Illegittimità della nomina.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 27 settembre 2012, n. 1559
APPALTI – Commissione di gara – Presidente – Ricorso a professionalità esterne – Illegittimità – Art. 84 d.lgs. n. 163/2006.
L’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, non consente il ricorso a professionalità esterne alla stazione appaltante nella scelta del presidente della commissione. Il comma 3 prevede infatti che la funzione di presidente sia affidata a un dirigente o ad un funzionario incaricato di funzioni apicali della stazione appaltante. Ciò è confermato dal successivo comma 8 del medesimo art. 84 che, solo con riferimento ai commissari diversi dal presidente, prevede che gli stessi possano o appartenere alla stazione appaltante o essere scelti tra funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o essere scelti con criteri di rotazione, e nel rispetto delle previsioni poste dallo stesso comma, tra gli appartenenti a determinate categorie professionali. Anche l’art. 120 del Regolamento (DPR n. 207 del 2010), d’altra parte, riferisce solo alla nomina dei membri diversi dal presidente la possibilità di attingere a professionalità esterne.
Pres. Buonvino, Est. Giani – E. s.r.l. e altro (avv.ti Bianchi e Fantappiè) c. A. s.p..a (avv. Farnetani)
APPALTI – Commissione di gara – Membri – Nomina di professori universitari di ruolo – Iter procedimentale – Art. 84, c. 8 d.lgs. n. 163/2006 – Mancata osservanza – Illegittimità della nomina.
L’art. 84, c. 8 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sia possibile nominare quali membri delle commissioni di gara anche professori universitari di ruolo, scegliendoli “nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”. Si tratta di previsione assai netta nella prefigurazione del procedimento di nomina di docenti universitari quali membri delle commissioni di gara: tale nomina può avvenire solo previa richiesta alle università, che devono fornire rose di docenti, tra i quali le stazioni appaltanti devono scegliere quelli ritenuti più idonei (attraverso un esame del relativo curriculum vitae). Non può sfuggire l’importanza di tali previsioni che sono volte a garantire la trasparenza e imparzialità delle scelte e inverano quindi i valori costituzionali di cui all’art.97 Cost. La nomina di un componente esterno, effettuata senza osservare il percorso procedimentale configurato dalla norma, deve pertanto considerarsi illegittima.
Pres. Buonvino, Est. Giani – E. s.r.l. e altro (avv.ti Bianchi e Fantappiè) c. A. s.p..a (avv. Farnetani)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 27 settembre 2012, n. 1559SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 27 settembre 2012, n. 1559
N. 01559/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00732/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 732 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ecodeco s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la società Teseco s.p.a., e Teseco s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante del medesimo R.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti Alberto Bianchi e Andrea Fantappiè, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bianchi in Firenze, via Palestro, n. 3;
contro
Asiu s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Farnetani, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via de’ Conti, n. 3;
nei confronti di
Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Carbone e Andrea Barbieri, con domicilio eletto presso l’avv. Laura Materassi in Firenze, via Niccolini, n. 9;
Hidra S.r.l., P & I S.r.l., Coop.Cellini e C.M.S.A. Soc. Coop. Muratori Sterratori e Affini, nn. cc.;
per l’annullamento
(con il ricorso principale):
– della determinazione assunta dal Consiglio di Amministrazione di ASIU nella seduta del 28.02.2011 comunicata a mezzo di racc. a.r. del 28.02.2011, con cui è stato deciso di escludere dalla gara l’ATI costituenda fra le società Ecodeco s.p.a. e Teseco s.p.a. e di confermare l’aggiudicazione provvisoria all’ATI tra Consorzio Cooperative Costruzioni, Hidra S.r.l., P & I s.r.l.;
– del provvedimento del Consiglio di Amministrazione di ASIU del 9.10.2009 con cui è stata nominata la Commissione Giudicatrice, nonché del provvedimento del 18.02.2010 con cui è stato nominato un altro membro della Commissione Giudicatrice, atti consegnati alle ricorrenti in data 28.03.2010 a seguito di richiesta di accesso;
– della nomina di una società di consulenza esterna (Ti Forma s.c.r.l.), nell’ambito della procedura di valutazione delle offerte, di cui è stato consegnato alle ricorrenti, in data 28.03.2010, a seguito di richiesta di accesso, la proposta di collaborazione del 20.07.2010, sottoscritta per accettazione dalla Ti Forma S.c.r.l.;
– di tutti e 25 i verbali della Commissione di gara, dei punteggi attributi dalla stessa ed in specie della decisione assunta dalla Commissione in data 22.02.2011 di aggiudicare provvisoriamente la gara al raggruppamento capeggiato da CCC;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente ancorché allo stato non conosciuto;
(con i motivi aggiunti depositati in data 10 febbraio 2012):
– della comunicazione, datata 29.12.2011 prot. 14260, con cui ASIU ha confermato le proprie precedente determinazioni di aggiudicare la procedura all’ATI fra CCC, Hidra srl e P&I srl, pervenuta alla mandataria in data 9.01.2012;
– della nota, sempre datata 29.12.2011 prot. 14265, con cui ASIU ha comunicato l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI capeggiate da CCC e ha trasmesso in allegato la delibera del CdA del 28.12.2011 – atto parimenti ed integralmente impugnato – prevenuta alla mandataria in data 9.01.2012;
– di tutti gli atti, comunicazioni e provvedimenti, consegnati in data 25.01.2012, a seguito di istanza di accesso ed avverso i quali ci si riserva comunque la possibilità di motivi aggiunti costituiti da:
1) Verbale CDA ASIU Spa del 2.03.2011;
2) Lettera di incarico alla Commissione del 3.03.2011 prot. 2509;
3) Verbali della commissione di verifica della congruità dell’offerta presentata dall’ATI Consorzio Cooperative Costruzioni/Hidra srl/P&L Srl dell’1.04.2011, 29.04.2011, 06.05.2011 con nota prot. 1174 del 5.05.2011, 24.06.2011 con nota Asiu prot. del 28.02.2011, 16.09.2011 con nota Asiu prot. 8121 dell’11.07.2011, 7.12.2011 con nota CCC prot. 200.32/2011-LMO/ODE/dm del 25.11.2011 e relazione P&I del 23.11.2011;
4) Nota ASIU del 14.12.2011 prot. n. 13855;
5) Nota CCC del 23.12.2011 prot. 200.035/2011-LMO/ODE/alp e nota P&I del 22.12.2011 prot. 95/11;
6) Nota ASIU del 12.12.2011 prot. n. 13853;
7) Nota CCC del 23.12.2011 prot. n. 200.036/2011-LMO/ODE/dm;
8) Allegato e e allegato 2 di CMSA;
9) Allegato 1 e allegato 2 di Coop. Cellini;
– dell’ulteriore nomina e degli atti (ancorchè ignoti) posti in essere da una società di consulenza esterna (Ti Forma S.c.r.l.) nell’ambito della procedura di valutazione della congruità dell’offerta dell’ATI capeggiata da CCC, di cui non si conosce (e comunque di cui non è stata fornito) alcun atto formale di nomina;
– nonchè per l’esclusione dell’ATI composta da Consorzio Cooperativa Costruzioni (mandataria) e da Hidra S.r.l. e P & I (mandanti);
– e per il risarcimento dei danni subiti dall’ATI Ecodeco-Teseco.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asiu s.p.a. e di Consorzio Cooperative Costruzioni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Nel ricorso introduttivo del giudizio le società ricorrenti espongono di aver partecipato alla gara indetta da ASIU s.p.a. per l’affidamento, a mezzo di finanza di progetto, della reingegnerizzazione dell’impianto di trattamento rifiuti in località Ischia di Crociano, in Comune di Piombino; ripercorrono il complesso svolgimento della procedura ed espongono quindi come la stessa si sia conclusa, in via preliminare, con la loro classificazione al secondo posto, dopo il raggruppamento CCC, Hidra, P&I, salvo poi essere assunta dalla stazione appaltante una determinazione di esclusione delle ricorrenti dalla gara con conferma dell’aggiudicazione provvisoria al raggruppamento controinteressato.
Tanto premesso le ricorrenti, con il ricorso introduttivo del giudizio, impugnano gli atti in epigrafe indicati, cioè tutti gli atti di svolgimento della procedura, articolando nei loro confronti le seguenti censure:
– con il primo motivo si evidenzia che ASIU s.p.a. non è conforme al modello della c.d. società in house, mancando in particolare il requisito del <controllo analogo> da parte dell’Amministrazione pubblica, con l’effetto che l’affidamento dei servizi concessi ad ASIU è cessato alla data del 31 dicembre 2010 e conseguentemente la stessa società non può più rivestire il ruolo di stazione appaltante e non può quindi indire gare, come quella in esame;
– con il secondo motivo si contesta il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice, evidenziando che non è stata adeguatamente accertata e motivata la carenza di professionalità interne, necessaria per ricorrere a membri esterni quali sono tutti i membri della commissione stessa, che il presidente originario della commissione non apparteneva alla stazione appaltante, che il membro nominato con delibera del 18 febbraio 2010 (ing. Di Maria) non è stato scelto nell’ambito di rosa di cinque candidati fornita dall’Ateneo di appartenenza
– con il terzo motivo si contesta il ricorso a società esterna per dar luogo alla valutazione del PEF dei concorrenti, società che è stata scelta dopo l’apertura delle buste, senza che risultino i criteri di selezione, senza che i concorrenti autorizzassero il trattamento dei loro dati da parte della stessa e che si è illegittimamente surrogata nell’attività valutativa della commissione;
– con il quarto motivo si contesta l’operato della commissione, evidenziando in particolare che essa non ha adottato le necessarie misure di cautela per la conservazione dei plichi, particolarmente necessarie stante il lungo svolgimento delle operazioni di gara, e non ha effettuato i sopralluoghi necessari per verificare le tecnologie dichiarate dai concorrenti;
– con il quinto motivo si contesta tutto il percorso che ha condotto all’esclusione delle ricorrenti dalla procedura da parte della stazione appaltante: le valutazioni della commissioni giudicatrice sul PEF delle ricorrenti, che hanno condotto ad attribuire allo stesso il punteggio minimo, la rinnovazione della valutazione da parte della stazione appaltante, che ha concluso per l’esclusione della ricorrenti dalla gara, il giudizio della società di consulenza;
– con il sesto motivo si contesta l’aggiudicazione alla controinteressata, evidenziando che la tecnologia offerta dalla stessa non risulta affidabile e che non risultano inclusi alcuni costi nel PEF.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e il consorzio capogruppo del RTI aggiudicatario provvisorio, avanzando altresì eccezioni di inammissibilità di molte delle censure mosse per carenza d’interesse.
Con atto di motivi aggiunti depositato in data 10 febbraio 2012 le ricorrenti impugnano il provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli altri atti in epigrafe indicati, conosciuti a seguito di esperimento di procedura di accesso, rinnovando nei loro confronti le censure già articolate nel ricorso introduttivo e formulando le seguenti nuove doglianze:
– con il primo motivo aggiunto si torna sulla illegittimità dello svolgimento della gara da parte di ASIU, stante l’assenza in capo alla stessa dei requisiti propri della società in house e quindi la scadenza degli affidamenti dei servizi da parte dei Comuni, a tutto concedere, il 31.12.2012, con l’effetto che la gara andrebbe oltre la sussistenza dell’affidamento del servizio in capo alla stazione appaltante;
– con il secondo motivo aggiunto si contesta la rinnovata nomina della commissione giudicatrice, evidenziando che la stessa non è rispettosa dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 e che in particolare il membro ing. Di Maria non è stato scelto nelle rose fornite dall’Università di Perugia;
– con il terzo motivo aggiunto si contesta il ruolo della società di consulenza, che ha svolto la valutazione del PEF dell’aggiudicataria, svuotando il ruolo della commissione di gara;
– con il quarto e il quinto motivo aggiunto si contesta la riformulazione del PEF dell’aggiudicataria da parte della società di consulenza;
– con il sesto motivo aggiunto si contesta l’operato della stazione appaltante che, a fronte del concordato preventivo disposto per il Consorzio Etruria (socio cooperatore per conto del quale il CCC ha partecipato alla gara), ha autorizzato la sua sostituzione con le imprese CMSA e Cellini Cooperativa;
-con il settimo motivo aggiunto si contesta la risposta di ASIU all’istanza delle ricorrenti del 24.10.2011;
– con l’ottavo motivo aggiunto si ribadisce la inidoneità della tecnologia offerta in gara dal raggruppamento controinteressato.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti depositato in data 6 aprile 2012 le ricorrenti hanno formulato le ulteriori censure:
– con nono motivo aggiunto si ribadisce che ASIU non riveste la natura di società in house;
– con il decimo motivo aggiunto si ribadisce la illegittima nomina della commissione giudicatrice, evidenziando in particolare la illegittimità della nomina del prof. Di Maria;
– con l’undicesimo motivo aggiunto si contesta, sotto diversi profili, la propria esclusione dalla gara.
Tutte le parti hanno presentato memorie in vista dell’udienza di discussione.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 11 luglio 2012, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1 – Le società ricorrenti, in costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, hanno partecipato alla procedura di gara indetta da ASIU spa per l’affidamento in project financing della reingegnerizzazione dell’impianto di trattamento dei rifiuti urbani sito in Ischia di Crociano, in Comune di Piombino. Nella suddetta gara sono state presentate tre offerte di cui una subito esclusa (quella della società Ladurner s.p.a.) mentre le altre due (quella del raggruppamento ricorrente e di quello controinteressato) sono state fatte oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice. In esito alla suddetta valutazione, la commissione ha dichiarato l’aggiudicazione provvisoria a favore del raggruppamento controinteressato, classificando al secondo posto il raggruppamento costituito dalle ricorrenti. La stazione appaltante, sulla base dei giudizi valutativi espressi dalla commissione di gara, ma attribuendo diverso significato ai profili critici evidenziati dalla commissione stessa, ha proceduto alla esclusione del ricorrente RTI dalla gara e alla aggiudicazione della stessa al RTI controinteressato.
2 – Con il ricorso introduttivo e i due atti di motivi aggiunti parte ricorrente impugna gli atti tutti della gara, dalla sua indizione fino all’aggiudicazione definitiva, muovendo molteplici censure, sia attinenti alla propria esclusione, alla ammissione e aggiudicazione alla controinteressata nonché censure coinvolgenti la gara nel suo insieme. La stazione appaltante e la controinteressata, nel resistere ai ricorsi, hanno anche avanzato eccezioni di inammissibilità, per carenza d’interesse, di alcune delle doglianze articolate dalle ricorrenti.
3 – Con il primo motivo di ricorso, nonché con il primo e il nono motivo aggiunto, parte ricorrente contesta in radice la stessa indizione della gara, sul rilievo che ASIU s.p.a. non sarebbe società in house, sarebbe cessata (o sarebbe in prossimità di cessare) dall’affidamento dei servizi ad essa assegnati dagli enti che hanno dato vita a tale società e quindi non sarebbe legittimata ad indire la procedura in esame. Il fine della censura è quello di travolgere l’intera gara, alla quale le ricorrenti hanno partecipato ma che non è stata loro aggiudicata. La stazione appaltante e la controinteressata resistono alla censura, contestandone nel merito gli assunti ed evidenziando altresì che la stessa sarebbe inammissibile per carenza di interesse, non potendo parte ricorrente ritrarre alcuna utilità dal suo eventuale accoglimento.
La censura è inammissibile.
È noto che quella amministrativa è giurisdizione di carattere soggettivo, volta cioè a tutelare posizioni soggettive dedotte in giudizio e non già ad attuare un mero ripristino, in termini oggettivi, della legalità violata. Ne discende che il ricorrente deve avere un interesse concreto e attuale all’azione proposta, deve cioè prospettare una lesione della sua sfera giuridica posta in essere dagli atti amministrativi impugnati nonché la idoneità dell’intervento giudiziario chiesto ad apportare un concreto vantaggio alla sua posizione soggettiva. Nel caso di specie parte ricorrente richiede che venga dichiarata l’illegittimità della procedura svolta in quanto il soggetto che l’ha indetta non avrebbe i caratteri dell’Amministrazione aggiudicatrice e quindi non sarebbe in radice legittimato a dar luogo ad una procedura selettiva ad evidenza pubblica. Rileva tuttavia il Collegio che a fronte di una simile prospettazione non risulta sussistere l’interesse ad agire di parte ricorrente, poiché l’eventuale accoglimento della censura avanzata non risulterebbe in grado di apportare alla medesima alcuna utilità, considerato che non sarebbe configurabile neppure un interesse strumentale alla riedizione della gara, stante la prospettata totale mancanza di titolo giuridico del soggetto che l’ha indetta a bandire la gara stessa. Ne consegue la inammissibilità della censura per carenza d’interesse.
4 – Con il secondo motivo di ricorso, nonché con il secondo e decimo motivo aggiunto, si contesta la nomina della commissione giudicatrice, evidenziando come la stessa sia avvenuta, sotto diversi profili, in spregio del disposto di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006. Anche in questo caso la stazione appaltante e la controinteressata, nel resistere alla censura, ne contestano il fondamento ed eccepiscono la sua inammissibilità.
4.1 – Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità della censura, per carenza d’interesse, avanzata dalle resistenti. Queste evidenziano come parte ricorrente sia stata esclusa dalla gara per provvedimento della stazione appaltante – cioè con deliberazione del Consiglio di Amministrazione di ASIU s.p.a. – e non con atto della commissione di gara, che invece aveva inserito il raggruppamento delle ricorrenti in graduatoria, con l’effetto che nessuna utilità le stesse conseguirebbero dall’accoglimento della censura, non avendo esse subito pregiudizio dall’operare della commissione bensì dalle successive valutazioni della stazione appaltante.
L’eccezione è infondata.
Osserva il Collegio che la legittima composizione della commissione di gara si pone come antecedente logico necessario dell’intera procedura e sussiste quindi un intererse giuridicamente rilevante del soggetto che ad essa abbia partecipato e non sia risultato vincitore a contestare la composizione di tale organo straordinario. Ciò risulta particolarmente vero, poi, nella specie, giacché il provvedimento di esclusione è stato adottato dall’ente – in ciò assumendo una determinazione di tenore diverso da quella propria della commissione che aveva ritenuto ammissibile l’offerta delle ricorrenti – prendendo a base i rilievi espressi dalla commissione stessa sull’offerta delle ricorrenti, così che l’operato della commissione costituisce il prius logico della valutazione assunta dalla stazione appaltate e l’eventuale accertamento della illegittima composizione della commissione finirebbe per travolgere i rilievi critici dalla stessa svolti sull’offerta stessa (che parte ricorrente contesta) e quindi anche la rinnovata valutazione degli stessi posta in essere dalla stazione appaltante in termini di esclusione dell’offerta dalla gara. Lo stretto legame intercorrente tra accertamenti svolti dalla commissione e determinazione assunta dalla stazione appaltante ben risulta dalla delibera di esclusione del Consiglio di Amministrazione di ASIU in data 28 febbraio 2011 (all. A di parte ricorrente) ove si parte dalle “osservazioni illustrate dalla commissione giudicatrice nei verbali di gara sul piano economico e finanziario dell’ATI costituita da Ecodeco srl/ Teseco spa” per giungere alla conclusione che “le perplessità ivi riportate sono di natura sostanziale, e tali da falsare a favore del proponente, l’attribuzione di punteggi di alcuni parametri di valutazione del PEF”, dal che si giunge alla decisione di escludere il RTI ricorrente dalla gara.
4.2 – Nel merito parte ricorrente contesta sotto diversi profili la nomina della commissione giudicatrice posta in essere dalla stazione appaltante, in particolare evidenziando che non sussisterebbe adeguata motivazione della scelta di ricorrere a professionalità esterne, che il presidente dovrebbe comunque essere scelto all’interno della stazione appaltante e che, soprattutto, sarebbe violato il disposto di cui all’art. 84, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 con riferimento alla nomina del membro prof. Di Maria.
La censura è fondata.
La nomina della commissione di gara, nella procedura in esame, è avvenuta attraverso una pluralità di atti che è necessario richiamare. Il Consiglio di Amministrazione di ASIU, con deliberazione del 9 ottobre 2009 (all. C di parte ricorrente), nominava la suddetta commissione, con integrale composizione da parte di membri esterni, sul rilievo che “nell’ambito aziendale, data anche la complessità della procedura di valutazione, non sussistono professionalità in grado di poter svolgere detta funzione”. Con successiva determinazione del 18 febbraio 2010 (all. D) il medesimo organo, nel confermare quale membro della commissione il dott. Francesco Dolce, vice provveditore alla opere pubbliche della Toscana, provvedeva a nominare presidente il dott. Claudio Santi, ingegnere capo del Comune di Piombino in precedenza membro della commissione, e membro della stessa il prof. Francesco Di Maria. L’atto non risulta corredato da particolare motivazione, limitandosi a dar atto, quanto al prof. Di Maria, che egli appartiene all’Università di Perugia (così nel dispositivo, mentre nella motivazione si parla di Università di Firenze). Successivamente, dopo l’instaurazione del giudizio e la contestazione in punto di nomina del prof. Di Maria, il direttore generale di ASIU, con nota del 18 giugno 2012 (all. 31 di ASIU), ha dichiarato che già dal settembre 2009 l’ente “aveva a disposizione” alcuni curricula di docenti delle Università di Perugia e Firenze (tra cui quello del prof. Di Maria) e che quindi nel febbraio 2010 “ASIU spa nominò il terzo membro di tale commissione scegliendolo nel suddetto elenco di docenti di cui già disponeva”.
Il Collegio ritiene fondata la censura svolta sotto un duplice profilo. In primo luogo appare violato il disposto dell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, che non pare consentire il ricorso a professionalità esterne alla stazione appaltante nella scelta del presidente della commissione. In tal senso depone l’art. 84, comma 3, che prevede che la funzione di presidente sia affidata a un dirigente o ad un funzionario incaricato di funzioni apicali della stazione appaltante. Ciò è confermato dal successivo comma 8 del medesimo art. 84 che, solo con riferimento ai commissari diversi dal presidente, prevede che gli stessi possano o appartenere alla stazione appaltante o essere scelti tra funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o essere scelti con criteri di rotazione, e nel rispetto delle previsioni poste dallo stesso comma, tra gli appartenenti a determinate categorie professionali. Anche l’art. 120 del Regolamento (DPR n. 207 del 2010), d’altra parte, riferisce solo alla nomina dei membri diversi dal presidente la possibilità di attingere a professionalità esterne. Si aggiunga che gli atti di nomina sopra citati in alcun modo motivano, con specifico riferimento al presidente dell’organo, la scelta esterna alla stazione appaltante, contenendo soltanto un generico riferimento alla carenza di professionalità interne. In secondo luogo appare illegittima la nomina, quale membro della commissione, del prof. Francesco Di Maria, in quanto compiuta al di fuori delle previsioni di cui all’art. 84, comma 8, lett. b) d.lgs. n. 163 del 2006. Tale norma stabilisce che sia possibile nominare quali membri delle commissioni di gara anche professori universitari di ruolo, scegliendoli “nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”. Si tratta di previsione assai netta nella prefigurazione del procedimento di nomina di docenti universitari quali membri delle commissioni di gara: tale nomina può avvenire solo previa richiesta alle università, che devono fornire rose di docenti, tra i quali le stazioni appaltanti devono scegliere quelli ritenuti più idonei (attraverso un esame del relativo curriculum vitae). Non può sfuggire l’importanza di tali previsioni che sono volte a garantire la trasparenza e imparzialità delle scelte e inverano quindi i valori costituzionali di cui all’art.97 Cost. Nel caso di specie la stazione appaltante, negli scritti difensivi e in atti sopravvenuti alle impugnazioni, ha fornito diverse versioni di come sia addivenuta alla scelta del prof. Di Maria: nella memoria depositata in data 27 febbraio 2012 sostiene che sarebbe stato scelto in elenco di docenti fornito all’ente dal prof. Sirini dell’Università di Firenze (elenco nel quale però il Di Maria non compare), nella citata dichiarazione del direttore generale del 18 giugno 2012 sostiene che la scelta avvenne nell’ambito di un elenco di docenti che “aveva a disposizione” e di cui “già disponeva”. Quello che è certo è che sicuramente la stazione appaltante non ha seguito il percorso procedimentale stabilito dall’art. 84, comma 8, lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006: non vi è prova (né la stazione appaltante lo sostiene) che vi sia stata richiesta dell’ente alle Università e predisposizione da parte delle stesse di rose di candidati nelle quali operare la selezione. ASIU si limita a far riferimento a liste di docenti di cui non riesce a indicare l’origine o delle quali comunque indica provenienze diverse dai competenti organi degli atenei (come nel caso del prof. Sirini, di cui non è indicata la veste giuridica). Ne consegue che la nomina del prof. Di Maria risulta conseguentemente illegittima.
5 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso, e i connessi motivi aggiunti, devono essere accolti, con annullamento dell’intera gara, giacché la illegittima composizione della commissione travolge l’intero percorso procedimentale successivamente posto in essere. Le ulteriori censure avanzate possono essere dichiarate assorbite. Le spese, da porre a carico della stazione appaltante, sono liquidate come in dispositivo, potendo essere compensate nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, come in epigrafe indicato, e i connessi motivi aggiunti, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna Asiu spa al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, che liquida in € 4.000,00 oltre accessori di legge. Compensa le spese nei confronti dei controinteressati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/09/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE