* APPALTI – Composizione della Commissione di aggiudicazione – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Inoperatività sino al momento della creazione dell’albo dei commissari – Nomina della commissione – Organo della stazione appaltante competente – Astratta incompatibilità tra commissari e RUP – Insussistenza – Concreta dimostrazione dell’incompatibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Toscana
Città: Firenze
Data di pubblicazione: 7 Giugno 2018
Numero: 825
Data di udienza: 16 Maggio 2018
Presidente: Atzeni
Estensore: Ricchiuto
Premassima
* APPALTI – Composizione della Commissione di aggiudicazione – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Inoperatività sino al momento della creazione dell’albo dei commissari – Nomina della commissione – Organo della stazione appaltante competente – Astratta incompatibilità tra commissari e RUP – Insussistenza – Concreta dimostrazione dell’incompatibilità.
Massima
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 7 giugno 2018, n. 825
APPALTI – Composizione della Commissione di aggiudicazione – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Inoperatività sino al momento della creazione dell’albo dei commissari – Nomina della commissione – Organo della stazione appaltante competente – Astratta incompatibilità tra commissari e RUP – Insussistenza – Concreta dimostrazione dell’incompatibilità.
La norma dell’art. 77 prima parte del D.lgs. n. 50/2016 (che disciplina la composizione della Commissione di aggiudicazione) è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude. Sino a quel momento, ai sensi del comma 12, dello stesso art. 77, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. In proposito, non sussiste un’astratta incompatibilità tra commissari di gara e RUP: per rinvenirla, occorre infatti la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla commissione.
Pres. Atzeni, Est. Ricchiuto – N. s.r.l. (avv.ti Ventre e Ventre) c. Lucca Holding Servizi S.r.l. (avv. Altavilla)
Allegato
Titolo Completo
TAR TOSCANA, Sez. 1^ - 7 giugno 2018, n. 825SENTENZA
TAR TOSCANA, Sez. 1^ – 7 giugno 2018, n. 825
Pubblicato il 07/06/2018
N. 00825/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01415/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1415 del 2017, proposto da
Nivi Credit S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Ventre e Gaetano Antonio Ventre, domiciliati presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
contro
Lucca Holding Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giancarlo Altavilla, con domicilio presso la Segreteria del TAR Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;
nei confronti
Multiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Pazzaglia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ugo Franceschetti in Firenze, via Maggio 7;
per l’annullamento,
della determina prot. n. 53 del 02/10/2017 comunicata in data 04/10/2017, con cui la Lucca Holding servizi s.r.l. ha disposto l’aggiudicazione del “servizio di notifica internazionale dei verbali di accertamento di violazioni amministrative derivanti dall’attività di Polizia Municipale e di tracciabilità del medesimo” – C.I.G. 7093834102, in favore della società Multiservizi s.r.l.;
2) Della nota a mezzo posta elettronica certificata in data 04/10/2017, con cui la Lucca Holding servizi s.r.l. ha comunicato alla società ricorrente l’adozione della determina di aggiudicazione della gara;
3) di tutti i verbali della procedura di gara, con particolare riferimento: 1) al verbale in data 7 agosto 2017, con annessa tabella attribuzione punteggi tecnici, di svolgimento e conclusione di tutte le di operazioni di gara nella parte in cui la società Multiservizi s.r.l. è stata collocata al primo posto della graduatoria con il punteggio finale di 98,60 punti seguita dalla NIVI Credit srl con 75,87 punti; 2) al verbale in data 28/08/2017 di verifica dell’anomalia nella parte in cui la Stazione appaltante ha giudicato congrue le giustificazioni rassegnate dalla Multiservizi s.r.l. che avrebbero invece dovuto essere rigettate per assoluta inadeguatezza;
4) della nota prot. n. 2584 del 11/08/2017 di richiesta delle giustificazioni ivi compresa, ove e per quanto possa occorrere, della documentazione giustificativa trasmessa in data 24/08/2017;
5) del provvedimento, ignoto numero e data in quanto mai comunicato né tantomeno pubblicato sul profilo istituzionale della Stazione appaltante, se e in quanto adottato, con cui è stata disposta la ammissione della Multiservizi S.r.l. alla procedura di gara e di ogni altro provvedimento, anche implicito, con cui è stata ammessa l’offerta della società controinteressata ovvero dei provvedimenti, anche impliciti, con cui la medesima non è stata esclusa a seguito della rilevazione dei profili di illegittimità denunciati con il presente atto nonché del provvedimento, ignoto numero e data, se e in quanto adottato, di approvazione della proposta di aggiudicazione ex art. 33 comma 1 del D.lgs. n. 50/2016, ovvero di quello implicito con cui è stata disposta la approvazione della proposta di aggiudicazione della gara in favore della Multiservizi S.r.l.;
6) della nota in data 06/10/2017 ove intesa quale rigetto implicito della istanza di accesso alla documentazione amministrativa presentata dalla Multiservizi s.r.l. per la partecipazione alla gara;
7) di ogni altro atto connesso e/o conseguente.
Nonché,
per l’accertamento del diritto della ricorrente ai sensi dell’art. 22 Legge n. 241/1990 e dell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016, ad accedere:
1) a tutta la documentazione amministrativa presentata dalla Multiservizi s.r.l. per la partecipazione alla procedura di gara richiesta in sede di accesso agli atti e ad oggi non ancora esitata dalla Stazione appaltante, con conseguente condanna della Lucca Holding Servizi s.r.l. al rilascio della documentazione amministrativa;
2) alla documentazione acquisita dalla Stazione appaltante per l’accertamento dei requisiti generali e speciali della società aggiudicataria, mediante condanna della Lucca Holding Servizi s.r.l. all’esibizione della suddetta documentazione;
Nonché,
a) ai sensi degli articoli 121 e 122 C.P.A, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, ovvero del verbale di consegna del servizio se e in quanto adottato, con la conseguente declaratoria del diritto della Nivi Credit S.r.l. a conseguire l’aggiudicazione definitiva dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto;
b) in via subordinata, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e, per l’effetto, per la condanna delle P.A. resistenti, ognuna per quanto di competenza, al risarcimento del danno subito per equivalente, nella misura che sarà determinata in corso di causa.
In via subordinata,
Per la sola ipotesi di mancato accoglimento delle domande principali volte a conseguire l’aggiudicazione del servizio:
1) per l’annullamento della determina n. 50 in data 07/08/2017 di nomina della commissione giudicatrice nonché, in via derivata, di tutti gli atti conseguenti, connessi e collegati e in via ancor più gradata, del verbale in data 07/08/2017 nella parte in cui è stata effettuata la valutazione delle offerte tecniche;
2) per l’effetto, per la condanna della Amministrazione intimata all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla società ricorrente, ivi compresa la rinnovazione della procedura di gara di cui trattasi, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Lucca Holding Servizi S.r.l. e Multiservizi S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2018 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente ricorso la società Nivi Credit ha impugnato la determina prot. n. 53 del 02 ottobre 2017 con la quale la società Lucca Holding servizi s.r.l. ha disposto l’aggiudicazione del “servizio di notifica internazionale dei verbali di accertamento di violazioni amministrative derivanti dall’attività di Polizia Municipale e di tracciabilità del medesimo”, in favore della società Multiservizi s.r.l. e, ciò, unitamente ai verbali di attribuzione dei punteggi e agli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e, più, in generale nei confronti dei provvedimenti che hanno disposto l’ammissione della Multiservizi S.r.l. alla procedura di gara.
Si è chiesto, altresì, l’accertamento del diritto ad accedere alla documentazione amministrativa presentata dalla Multiservizi per la partecipazione alla procedura e alla documentazione acquisita dalla stazione appaltante per l’accertamento dei requisiti generali e speciali della società aggiudicataria.
In via subordinata alle domande principali, volte a conseguire l’aggiudicazione del servizio, si è chiesto l’annullamento della determina n. 50 in data 07/08/2017 di nomina della commissione giudicatrice nonché, in via derivata, di tutti gli atti conseguenti ed in particolare del verbale del 07 agosto 2017 di valutazione delle offerte tecniche.
Nel ricorso si è evidenziato che a detta procedura hanno partecipato due imprese, tra cui la Nivi Credit S.r.l., che si è classificata in seconda posizione con 75,87 punti e, ancora, la società Multiservizi S.r.l, prima graduata con punti 98,60.
All’esito della seduta riservata del 28 agosto 2017, nel corso della quale è stata effettuata la verifica di congruità dell’offerta presentata dalla prima graduata, la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore della società Multiservizi per un ribasso del 7,50% sul prezzo unitario a base d’asta pari a Euro 32,00.
Nel ricorso, oltre a contestare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, si sostiene l’illegittimità del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice, risultando quest’ultimo adottato in violazione dei criteri e principi fissati all’art. 77 del D.lgs. n. 50/2016.
In particolare si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:
1. sull’anomalia dell’offerta, la violazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016, dei principi del giusto procedimento, della carenza di istruttoria e di motivazione; a parere della società ricorrente la Stazione appaltante non avrebbe rilevato la vaghezza e la inadeguatezza delle giustificazioni offerte, riconoscendo ugualmente la congruità del prezzo offerto, senza alcun approfondimento istruttorio e senza alcuna motivazione circa l’affidabilità di quanto dichiarato dalla aggiudicataria;
2. sulla mancata esibizione della documentazione amministrativa, si sostiene che l’istanza di accesso agli atti, formulata dalla ricorrente, sarebbe stata esitata in modo solo parziale;
3. in via subordinata si sostiene l’illegittimità del provvedimento di nomina della commissione di gara;
4. si sostiene, altresì, l’incongruità del tempo impiegato per la valutazione delle offerte tecniche.
Si è costituita la società Lucca Holding Servizi S.r.l., in qualità di stazione appaltante, eccependo l’inammissibilità del primo motivo, in quanto diretto ad ottenere un giudizio sulla valutazione di congruità dell’offerta vincitrice, espressione quest’ultima di un potere di discrezionalità tipico dell’Amministrazione.
Nel merito si sono contestate le censure proposte, chiedendo il rigetto del ricorso.
Anche la società Multiservizi, nel costituirsi, ha contestato il merito del ricorso, chiedendone il rigetto in considerazione dell’infondatezza delle censure proposte.
Detta società ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del primo motivo, in quanto l’eventuale accoglimento di quest’ultimo non avrebbe potuto portare ad un’esclusione della controinteressata (come sostenuto dalla ricorrente), ma solo ad una riedizione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Si è eccepito, altresì, irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui viene impugnata l’ammissione alla gara della società Multiservizi, in considerazione del fatto che detti provvedimenti avrebbero dovuto essere impugnati, ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis del cpa, entro 30 giorni dalla sua pubblicazione sul profilo della stazione appaltante.
A seguito della camera di consiglio del 22 novembre 2017 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare (ordinanza n. 697/2017).
All’udienza del 16 maggio 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In primo luogo è necessario premettere che la manifesta infondatezza delle censure proposte consente di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari.
1.1 Sempre in via preliminare va rilevata l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse in merito alle argomentazioni contenute nel secondo motivo, considerando che la stazione appaltante ha fornito alla ricorrente la documentazione richiesta, depositandola peraltro nel presente giudizio.
1.2 Ciò premesso è possibile esaminare le rimanenti censure.
1.3 E’ infondato il primo motivo con il quale si sostiene l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in considerazione del fatto che, a parere della società ricorrente, la Stazione appaltante non avrebbe rilevato l’inadeguatezza delle giustificazioni, riconoscendo la congruità del prezzo e, ciò, senza alcun approfondimento istruttorio e senza alcuna motivazione circa l’affidabilità di quanto dichiarato dalla aggiudicataria.
1.4 A parere della ricorrente la società Multiservizi non avrebbe dichiarato alcunché in merito ai “costi del personale …spese generali… soluzioni tecniche adottate”, costi questi ultimi incidenti sulla esecuzione del servizio, limitandosi a circoscrivere le proprie giustificazioni alla presunta esperienza maturata nel settore del servizio oggetto dell’appalto.
1.5 Con la nota (prot. n. 2584) dell’11 agosto 2017 il R.U.P., avendo la Multiservizi “superato la soglia dei 4/5 sia per l’offerta tecnica che per quella economica”, ha richiesto la trasmissione delle giustificazioni relative a:”indicazioni relative all’organizzazione della prestazione e al metodo di prestazione del servizio; indicazioni relative alle soluzioni tecniche adottate; indicazioni circa le eventuali condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’impresa; indicazioni circa l’originalità dei servizi offerti; indicazione di eventuali aiuti statali di cui l’impresa beneficia, fornendo prova sia dell’entità di tali aiuti, sia della loro incidenza sull’offerta, sia del fatto che essi siano stati concessi legalmente; qualsiasi altra informazione utile a giustificare l’offerta presentata”.
1.6 In data 24 agosto 2017 la Multiservizi ha dato riscontro alla richiesta di giustificazioni, evidenziando le caratteristiche del servizio che consentivano di proporre il prezzo di cui si tratta.
1.7 In particolare nella stessa nota la società Multiservizi, dopo aver precisato le caratteristiche dell’attività svolta sino a quel momento dall’impresa di cui si tratta, ha evidenziato che “le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire il servizio” dovevano essere ricondotte alla circostanza di “disporre di un apposito software denominato "Babylodi cui si detiene la proprietà (e per il quale, pertanto, non deve sostenere spese per royalties e diritti d’uso)” e i cui costi di sviluppo sono stati integralmente ammortizzati. L’architettura del programma in uso a più di 150 Comandi di Polizia Locale ne determina un’economia a scalare. In conclusione: i servizi seguono processi standardizzati largamente erogati e collaudati già in numerose realtà ed operativi ormai da diversi anni; le fasi della lavorazione sono gestite mediante un unico applicativo software di proprietà e i cui costi di sviluppo sono già stati ampiamente ammortizzati”.
1.8 Ciò premesso è evidente che risultano condivisibili le conclusioni cui è giunto il RUP in merito a dette giustificazioni, ritenendole “sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta presentata e tale da garantire una corretta esecuzione del servizio, in quanto offre sufficienti garanzie per la realizzazione delle prestazioni previste dal Capitolato di gara”.
1.9 Non sussiste, infatti, il difetto di istruttoria e di motivazione dedotto con il primo motivo, avendo la società controinteressata dato un effettivo riscontro alla richiesta di giustificazioni che, come si è avuto modo di anticipare, erano essenzialmente dirette ad ottenere elementi relativi alle caratteristiche dell’organizzazione della prestazione e alle soluzioni tecniche adottate.
2. E’ altrettanto dirimente constatare che, contrariamente a quanto affermato dalla società Nivi Credit, la stazione appaltante non ha richiesto alcuna documentazione relativa al costo del lavoro e, ciò, sulla base di quanto evincibile dalla lettura della citata nota prot. 2584/2017 dell’11 agosto 2017, così come sopra citata.
2.1 Si consideri, da ultimo, che il punteggio assegnato dalla commissione alla odierna ricorrente per la voce “team professionale” è maggiore rispetto a quello ottenuto dalla odierna controinteressata (che viceversa ha distanziato la Nivi Credit per le caratteristiche tecnico-informatiche dei sistemi di lavorazione adottati), circostanze queste ultime che confermano la congruità dei risultati ottenuti, così come diretti a premiare le caratteristiche del software offerto dalla società Multiservizi.
2.2 E’, peraltro, noto che il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica, dovendosi valutare l’attendibilità complessiva dell’offerta, avendo a riferimento tutte le circostanze del caso concreto, atteso che il procedimento di cui si tratta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze (Cons. Stato Sez. V, 16-05-2017, n. 2319 e T.a.r. Veneto, sez. I, n. 973/2016).
2.3 In materia costituisce, infatti, orientamento consolidato che la valutazione sull’anomalia, oltre ad avere natura globale e sintetica, è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, circostanze queste ultime inesistenti nel caso di specie (Cons. Stato Sez. V, 14-06-2017, n. 2900).
2.4 La società Nivi Credit, infatti, non ha evidenziato l’esistenza di profili di incongruenza e non sostenibilità del prodotto offerto che, in quanto tali, avrebbero potuto fondare un sindacato di questo Tribunale, ma al contrario si è limitata a contestare genericamente la valutazione della commissione di gara per difetto di istruttoria e di motivazione.
2.5 Altrettanto infondato è il terzo motivo con il quale si desume l’illegittimità del provvedimento di nomina della commissione di gara.
2.6 In particolare si contesta che, in assenza dell’istituzione dell’albo dei commissari di gara previsto dall’art. 77 del D.lgs. 50/2016, la stazione appaltante avrebbe nominato la commissione senza procedere preliminarmente alla predeterminazione dei criteri di nomina.
Inoltre, i componenti della commissione non avrebbero reso alcuna dichiarazione di incompatibilità all’espletamento dell’incarico e, nel contempo, la Presidente della Commissione avrebbe sommato le funzioni di RUP e di Presidente, in violazione dell’articolo 77, comma 4, D.lgs. n. 50/2016.
2.7 Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni proposte è necessario evidenziare che le affermazioni in merito all’assenza di una dichiarazione di incompatibilità sono state smentite dalla produzione documentale della stazione appaltante che, a sua volta, ha depositato le dichiarazioni di insussistenza delle cause di incompatibilità di cui si tratta.
2.8 Con riferimento, poi, all’argomentazione diretta ad evidenziare la mancata predeterminazione per l’individuazione dei commissari va evidenziato come detto vizio attiene alla lex specialis di gara che però non rientra tra i provvedimenti impugnati.
Ne consegue l’inammissibilità della relativa argomentazione.
2.9 Non sono condivisibili nemmeno le argomentazioni dirette a sostenere l’esistenza di una presunta incompatibilità tra RUP e Presidente della Commissione di gara.
3. Sul punto va evidenziato che la norma dell’art. 77 prima parte del D.lgs. n. 50/2016 (che disciplina la composizione della Commissione di aggiudicazione) è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude.
Sino a quel momento, ai sensi del comma 12, dello stesso art. 77, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
3.1 Precedenti pronunce hanno, peraltro, evidenziato (TAR Veneto, del 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 19-12-2016) l’inesistenza di un’astratta incompatibilità tra commissari di gara e RUP, rilevando che, per rinvenirla, occorre la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla commissione, circostanze nemmeno dedotte dalla società ricorrente.
3.2 Da respingere è anche la quarta e ultima censura con la quale si sostiene l’incongruità del tempo impiegato per la valutazione delle offerte tecniche.
3.3 A tal fine è sufficiente evidenziare che le offerte in gara erano solo due e che, nel contempo, la valutazione di queste ultime non presentava particolari complessità, essendo prevista sulla base di una griglia predeterminata di parametri e relativi coefficienti di merito.
3.4 E’, inoltre, dirimente evidenziare che, non solo la ricorrente non ha individuato alcuna incongruenza in cui sarebbe incorsa la commissione, ma che in materia sussiste il principio di della concentrazione e della continuità delle operazioni di concorsuali (Consiglio di Stato del 24.10.2017, n. 4903), principio che non poteva che determinare la commissione ad esaurire le procedure di affidamento nel più breve tempo possibile.
3.5 Il non accoglimento delle censure proposte comporta il rigetto anche della domanda di condanna al risarcimento del danno, il cui venire in essere non è stato nemmeno dimostrato.
3.6 In conclusione il ricorso è in parte infondato (con riferimento al primo, al terzo e al quarto motivo), mentre nella rimanente parte è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (secondo motivo) e inammissibile con riferimento a parte della terza censura.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, mentre lo dichiara improcedibile e inammissibile nella rimanente parte, così come precisato in parte motiva.
Condanna la società Nivi Credit al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 3.000,00 (tremila//00) per ciascuna parte costituita per complessivi euro 6.000,00 (seimila//00), oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Ricchiuto
IL PRESIDENTE
Manfredo Atzeni
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE