TAR UMBRIA – 13 aprile 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 13 Aprile 2016
Numero: 344
Data di udienza: 9 Marzo 2016
Presidente: Potenza
Estensore: Amovilli

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Premassima

* APPALTI – Avvalimento – Carenza della documentazione inerente le dichiarazioni sostitutive – Poteri di soccorso istruttorio – Precedenti penali incisivi della moralità professionale – Motivazione di non gravità risultante per facta concludentia – Limiti – Reati in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro – Violazioni in materia di contributi previdenziali e assistenziali – Reati idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

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Massima

 

TAR UMBRIA,  Sez. 1^ – 13 aprile 2016, n. 344

APPALTI – Avvalimento – Carenza della documentazione inerente le dichiarazioni sostitutive – Poteri di soccorso istruttorio.

Alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale in tema di contratto di avvalimento e della inequivoca ratio sottesa alla svolta sostanzialistica del legislatore del 2014 (d.l. n. 90 del 2014), che ha novellato gli artt. 38 e 46 del Codice contratti pubblici, aggiungendovi rispettivamente il comma 2-bis e il comma 1-ter, ogni eventuale carenza documentale inerente gli “elementi” e le dichiarazioni sostitutive non può mai dar luogo al provvedimento espulsivo, ma solo all’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e all’applicazione di una sanzione pecuniaria (T.A.R. Campania Napoli sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670).

Pres. Potenza, Est. Amovilli – T. s.r.l. (avv.ti Agresti e Donato) c. Umbra Acque s.p.a. (avv. Bracarda)

APPALTI – Precedenti penali incisivi della moralità professionale – Motivazione di non gravità risultante per facta concludentia – Limiti.

Il principio secondo cui la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento ( potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per “facta concludentia”, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa), deve essere applicato con il rigore che deriva dalla necessità di coordinarlo pur sempre con la regola generale della necessità di motivazione degli atti amministrativi e con il principio di trasparenza dell’azione pubblica (Consiglio di Stato sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070). Non è quindi suscettibile di applicazione quando la situazione concreta non offra indici idonei a denotare che la stazione appaltante abbia effettivamente compiuto la propria valutazione sull’eventuale ostatività del precedente emerso (sì che l’unica carenza rilevabile sia quella della relativa motivazione testuale), bensì la debita valutazione appaia in radice del tutto omessa (ancora Consiglio di Stato sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070; T.A.R. Lombardia Milano sez. IV, 5 dicembre 2014, n. 2959). Inoltre, anche la specifica normativa in tema di trasparenza (art. 37 del D.Lgs. 33/2013 recante: “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusioni di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) e di anticorruzione (art. 1, comma 16, L. 190/2012) convergono nel valorizzare la massima pubblicità degli atti dei procedimenti di affidamento, pubblicità che avrebbe valore di mero adempimento formale ove non accompagnata dall’indicazione delle ragioni fattuali e giuridiche che hanno determinato i processi decisionali dell’Amministrazione specie nella delicata fase di verifica dei requisiti c.d. “morali” autocertificati dai concorrenti. Va poi evidenziato che la forma implicita della motivazione è configurabile soltanto ove le ragioni della stessa siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato, pena la manifesta violazione dell’art. 3, L. n. 241 del 1990 (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2015, n. 3458; T.A.R. Lazio sez. I, 18 settembre 2015, n. 11306; T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 12 novembre 2015, n. 2902).

Pres. Potenza, Est. Amovilli – T. s.r.l. (avv.ti Agresti e Donato) c. Umbra Acque s.p.a. (avv. Bracarda)

APPALTI – Reati in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro – Violazioni in materia di contributi previdenziali e assistenziali – Reati idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

I reati in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro vanno ricompresi tra i reati « relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto », essendo indice di negligenza nello svolgimento dell’attività professionale e di contraddizione con i principi deontologici della professione stessa, il che rileva sul piano più propriamente della moralità, per il fatto che sono rimasti lesi i soggetti più deboli del rapporto di lavoro allora in corso, nello svolgimento di prestazioni rese in condizioni di insufficiente sicurezza (così T.A.R. Sicilia Catania sez. IV, 21 agosto 2009, n. 1479; in termini anche T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez. II, 3 maggio 2001, n. 349; T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 24 ottobre 2007, n. 6162). Anche il mancato ripetuto versamento di ritenute operate sulle retribuzioni dei dipendenti – posto a fondamento dei decreti penali di condanna del G.I.P. di Perugia – costituisce violazione grave nei confronti della collettività perché lede il bene giuridico della sicurezza previdenziale del lavoratore stesso (T.A.R. Puglia Lecce sez. I, 5 ottobre 2011, n. 1724) come è confermato dallo stesso art. 38 lett. i), D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che commina la sanzione della esclusione dalla gara nei riguardi di coloro che « hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti ».

Pres. Potenza, Est. Amovilli – T. s.r.l. (avv.ti Agresti e Donato) c. Umbra Acque s.p.a. (avv. Bracarda)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR UMBRIA, Sez. 1^ - 13 aprile 2016, n. 344

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SENTENZA

 

TAR UMBRIA,  Sez. 1^ – 13 aprile 2016, n. 344

N. 00344/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00842/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 842 del 2015, proposto da:
Trasporti Cento s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Sara Agresti e Aurora Donato, con domicilio eletto presso Alessandro Longo in Perugia, via Martiri dei Lager 98/D;

contro

Umbra Acque s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Barbara Bracarda, con domicilio eletto presso Barbara Bracarda in Perugia, piazza B. Michelotti,1;

nei confronti di

Edil Bi s.r.l. in proprio e quale mandataria del R.T.I. tra la Edil Bi s.r.l. e la Mariotti GB & Pieggi S. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini, Francesco Augusto De Matteis e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Francesco Augusto De Matteis, in Perugia, via Bonazzi, 9;
Autotrasporti La Torre di Passeri Stefano;
Eredi Facchini Leonello di Facchini Federica;
Società Trasporti Maurizio Parbuono di Maurizio Parbuono & C.;

per l’annullamento

previa sospensiva

– dell’aggiudicazione definitiva della procedura aperta indetta da Umbra Acque s.p.a. per l’affidamento del servizio di trasporto acqua potabile a mezzo di autobotti (CIG: 622350679D) al costituendo R.T.I. tra la Edil BI s.r.l. e Mariotti GB & Pieggi S. s.n.c., comunicata con nota prot. n. 7553 del 1 ottobre 2015;

– del verbale di aggiudicazione definitiva del 30.09.2015;

– dell’avviso di appalto aggiudicato;

– per quanto censurato in narrativa, del verbale di gara del 13.07.2015, in cui si è aggiudicata provvisoriamente la procedura;

– della risposta all’informativa di ricorso inviata dalla ricorrente, recante diniego di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara, prot. n. 8463 del 26.10.2015;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Umbra Acque s.p.a. e della Edil Bi s.r.l. in proprio e quale mandataria del R.T.I. con la Mariotti Gb & Pieggi S. s.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Espone la Trasporti Cento s.r.l., odierna ricorrente, di aver partecipato alla procedura aperta indetta da Umbra Acque s.p.a. con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, inerente il servizio di trasporto acqua potabile a mezzo di autobotti, per la durata di 48 mesi ed importo a base di gara di 3.000.000,00 euro.

Il relativo bando, pubblicato sulla G.U.C.E. del 21 maggio 2015, ha previsto per l’ammissione alla gara requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, ovvero aver prestato negli ultimi tre anni servizi analoghi con valore non inferiore ad 200.000,00 euro, aver impiegato un numero medio di lavoratori non inferiore a 6 unità nonché la disponibilità di un numero minimo di automezzi dotati dei requisiti tecnici fissati dall’art. 9 del Capitolato speciale d’appalto.

All’esito della gara la ricorrente si è classificata al secondo posto, praticando un ribasso del 19,76 %, risultando aggiudicataria in via definitiva la costituenda A.T.I. tra le imprese Edil Bi s.r.l. (capogruppo) e Mariotti GB & Pieggi S. s.n.c. (mandante) con un ribasso percentuale offerto del 26,05 %.

La Trasporti Cento s.r.l. impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe specificati, deducendo doglianze così riassumibili:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 Codice contratti pubblici, dell’art. 88 d. P.R. 207/2010, dell’art. 97 Cost., violazione dei par. 2 e 4.7 del disciplinare di gara; eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, carenza di istruttoria; genericità ed insufficienza dei contratti di avvalimento dell’a.t.i. aggiudicataria e delle relative dichiarazioni: i contratti di avvalimento ai fini dell’integrazione del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale prodotti da entrambe le imprese del raggruppamento aggiudicatario sarebbero affetti da genericità ed indeterminatezza, con conseguente nullità ai sensi degli artt. 1418 e 1346 c.c. e della normativa di riferimento risultando meramente riproduttivi della formula legislativa della messa a disposizione “delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente”; anche le dichiarazioni prodotte in sede di gara dalla concorrente e dalle imprese ausiliarie peccherebbero di genericità, non contenendo alcuna analitica e specifica indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati; tali carenze non sarebbero emendabili nemmeno con il soccorso istruttorio di cui al nuovo comma 2-bis dell’art. 38, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nella formulazione introdotta dall’art. 39, d.l. 24 giugno 2014, n. 90) peraltro non attivato dalla stazione appaltante;

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 del Codice contratti pubblici, dell’art. 3 della legge 241 del 1990, dell’art. 5 del D.lgs. 395/2000, dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti, carenza di istruttoria, manifesta illogicità ed irragionevolezza, mancato possesso da parte dell’A.T.I. aggiudicataria dei requisiti di ordine generale ci cui all’art. 38 Codice contratti pubblici: a carico del Direttore tecnico dell’impresa capogruppo vi sarebbero una lunga serie di condanne penali per reati gravi, commessi anche in data recente, incidenti sulla moralità professionale, dunque ostativi all’aggiudicazione tanto più laddove, come nel caso di specie, la normativa di settore prevede requisiti di onorabilità ancora più stringenti.

La ricorrente cumula all’azione di annullamento domanda di reintegrazione in forma specifica previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’A.T.I. dichiarata aggiudicataria.

Con nota prot. n. 8463 del 26 ottobre 2015 la stazione appaltante ha fornito motivato negativo riscontro all’informativa di ricorso inviata dalla ricorrente ai sensi dell’ art. 243-bis, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Si è costituita Umbra Acque s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:

– alla luce di una lettura dei contratti di avvalimento unitamente alle dichiarazioni di impegno rese ex art. 49 D.lgs. 163/2006, sarebbero individuati con sufficiente chiarezza i requisiti partecipativi prescritti dal disciplinare di gara;

– secondo una impostazione di tipo sostanzialistica, oramai definitivamente accolta in subiecta materia, l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe pienamente dimostrato di disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi e di possedere dunque la necessaria qualificazione prescritta dalla lexspecialis;

– sarebbe stato comunque possibile, in ipotesi, dar corso al nuovo soccorso istruttorio di cui al nuovo comma 2-bis all’art. 38, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nella formulazione introdotta dall’art. 39, d.l. 24 giugno 2014, n. 90);

– la valutazione dell’incidenza dei carichi penali sulla moralità professionale sarebbe rimessa all’ampia discrezionalità della stazione appaltante, potendo peraltro la motivazione di non incidenza risultare implicita o per “facta concludentia” ovvero con l’ammissione alla gara del concorrente, risultando necessaria una motivazione espressa soltanto in ipotesi di apprezzamento negativo;

– i reati oggetto delle condanne riportati dal Direttore tecnico della capogruppo non sarebbero comunque connessi al tipo di attività che il concorrente deve svolgere.

Si è costituita anche la Edil Bi s.r.l. con argomentazioni difensive in gran parte sovrapponibili a quelle prospettate dalla stazione appaltante, evidenziando tra l’altro la semplicità delle prestazioni contrattuali oggetto della gara di che trattasi, consistenti nel trasporto di acqua potabile con autobotti, al fine di dimostrare l’infondatezza del primo mezzo di gravame.

Alla camera di consiglio del 18 novembre 2015, su accordo delle parti, l’istanza incidentale cautelare è stata “abbinata” al merito, con impegno della stazione appaltante nelle more a non stipulare il contratto.

Con successive memorie Umbra Acque ed Edil Bi s.r.l. hanno eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse del primo motivo di gravame, asseritamente di stampo meramente formalistico, non essendo contestato il possesso da parte del raggruppamento aggiudicatario dei requisiti prescritti dalla normativa di gara; quanto al secondo motivo hanno ribadito la correttezza del giudizio di non incidenza sulla moralità professionale effettuato ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f) del Codice contratti pubblici.

La ricorrente, con memoria di replica, ha insistito per l’accoglimento del gravame.

All’udienza del 9 marzo 2016 i difensori delle parti hanno escluso l’intervenuta stipulazione del contratto; indi la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. – E’ materia del contendere la legittimità della procedura aperta indetta da Umbra Acque s.p.a. del servizio di trasporto acqua potabile a mezzo di autobotti, per la durata di 48 mesi ed importo a base di gara di 3.000.000,00 euro, aggiudicato in via definitiva al costituendo RTI tra le imprese Edil Bi s.r.l. e Mariotti GB & Pieggi S. s.n.c.

3. – Il primo mezzo di gravame non merita accoglimento.

3.1. – Lamenta la ricorrente la sostanziale indeterminatezza contenutistica del contratto di avvalimento prodotto alla stazione appaltante dalle imprese del R.T.I. aggiudicatario, meramente di stile in quanto riproduttivo delle astratte formule legislative (art. 88 d.P.R. 207/2010) da ritenersi pertanto nullo ex artt. 1418 e 1346 c.c. e non integrabile mediante le dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 49 del D.lgs. 163/2006, peraltro anche queste ultime del tutto generiche.

Come noto, secondo orientamento pacifico e richiamato da parte ricorrente, è insufficiente allo scopo assegnato all’istituto dell’avvalimento, la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, occorrendo invece una precisa indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 17 febbraio 2016, n. 639; id. sez. V, 30 novembre 2015, n. 5396; T.A.R. Campania Napoli sez. V, 7 dicembre 2015, n. 5687).

E’ innegabile come quanto al solo requisito di capacità tecnica della disponibilità di autobotti con le caratteristiche indicate nel capitolato, i contratti di avvalimento depositati non menzionino in concreto le caratteristiche dei mezzi messi a disposizione (modello, targa ecc.) con un generico rinvio alle disposizioni della lex specialis, non soddisfando in prima approssimazione quanto richiesto dall’art. 49 del D.lgs. 163/2006 e soprattutto dall’art. 88 del d. P.R. n. 207/2010.

E’ però altrettanto vero che da una lettura necessariamente combinata (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 5 febbraio 2013, n. 144) del contratto di avvalimento con le collegate dichiarazioni sostitutive prodotte dalle imprese del raggruppamento aggiudicatario e delle imprese ausiliarie, si evince la sufficiente specificazione dei requisiti oggetto del trasferimento, come richiesto negli atti di gara, ovvero bilanci, mezzi e personale. Ciò, a maggior ragione, tenendo conto della gara di che trattasi, ove le prestazioni contrattuali richieste dalla stazione appaltante consistono in attività semplici (trasporto di acqua potabile con autobotti) avulse dalla sussistenza di una dotazione organizzativa complessa o di specifiche attrezzature tecniche (T.A.R. Lazio Roma sez. II bis 22 maggio 2015, n. 7410) e dove non è mai stato posto in dubbio il possesso in capo al R.T.I. ed alle imprese ausiliarie dei requisiti partecipativi prescritti, circostanza quest’ultima che rende quantomeno dubbio lo stesso interesse della ricorrente a coltivare il motivo, invero improntato ad una logica esclusivamente formalistica.

E’ oramai principio acquisito nel nostro ordinamento il passaggio quanto alla fase della verifica da parte delle stazioni appaltanti del possesso dei requisiti di partecipazione dei concorrenti, da una concezione squisitamente formale se non formalistica (T.A.R. Umbria 9 settembre 2014 n. 447) ad un sistema improntato alla massima semplificazione (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16) e alla netta prevalenza della sostanza sulla forma (vedi art. 57 comma 6, direttiva 2014/24/UE) di sicuro contenuto innovativo rispetto anche alla previgente disciplina comunitaria oltre che interna, pur dovendo la direttiva, sul punto, essere compiutamente regolamentata dagli Stati membri (art. 57 c., 7, direttiva 2014/24/UE).

Del resto – come condivisibilmente evidenziato dalla stessa difesa della stazione appaltante – anche in tema di avvalimento la normativa comunitaria e la stessa recente direttiva 2014/24/UE focalizzano l’attenzione sull’aspetto sostanzialistico dei rapporti, ovvero sull’effettiva disponibilità da parte dell’operatore economico dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, in modo che al possibilità di ricorrere all’avvalimento sia subordinata alla sola dimostrazione alla stazione appaltante dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari (art. 63 direttiva 2014/24/UE).

3.2. – Ma anche volendo abbracciare la tesi della asserita indeterminatezza del contratto, non emendabile nemmeno con le dichiarazioni rese ex art. 49 D.lgs. 163/2006 si tratterebbe pur sempre – diversamente da quanto opinato dalla ricorrente – di carenze regolarizzabili mediante il soccorso istruttorio di cui al nuovo comma 2-bis all’art. 38, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nella formulazione introdotta dall’art. 39, d.l. 24 giugno 2014, n. 90), laddove ammette il c.d. “soccorso istruttorio a pagamento ” anche per le ipotesi di “ mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni ”.

Infatti, secondo lo stesso orientamento avallato dall’Autorità di Vigilanza (determinazione ANAC n. 1 del 2015) con il termine “elementi” (invero piuttosto evanescente) il legislatore ha inteso riferirsi all’ampio concetto di “documentazione di gara”, ammettendo espressamente l’ammissibilità del soccorso anche in ipotesi della stessa totale carenza del contratto di avvalimento (quale documento da allegare alla gara) seppur da intendersi come mera mancata allegazione alla documentazione di gara, con ciò non potendo certo escludersi la regolarizzazione delle stesse dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 49 D.lgs. 163/2006, ove presenti ma incomplete (T.A.R. Campania sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530)

In definitiva, alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale in tema di contratto di avvalimento e della inequivoca ratio sottesa alla svolta sostanzialistica del legislatore del 2014 (d.l. n. 90 del 2014), che ha novellato gli artt. 38 e 46 del Codice contratti pubblici, aggiungendovi rispettivamente il comma 2-bis e il comma 1-ter, ogni eventuale carenza documentale inerente gli “elementi” e le dichiarazioni sostitutive non può mai dar luogo al provvedimento espulsivo, ma solo all’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e all’applicazione di una sanzione pecuniaria (T.A.R. Campania Napoli sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670).

4. – Il secondo motivo di ricorso, invece, merita positivo apprezzamento.

4.1.- Come emerso in sede di dichiarazioni sostitutive prodotte dal raggruppamento aggiudicatario e confermato dal certificato del casellario giudiziale, sono risultate a carico del Direttore tecnico della capogruppo le seguenti condanne penali:

– decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Perugia del 8.11.1993 per il reato di cui all’art. 46 L. 298/1974 relativo all’autotrasporto abusivo di cose, depenalizzato;

– decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Perugia del 26.3.2001 per il reato di cui all’art. 581 c.p. (percosse);

– decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Perugia del 27.6.2007 per il reato di cui all’art. 51 del D.lgs. 22/1997 relativo all’attività di gestione dei rifiuti non autorizzata;

– decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Perugia del 7.3.2008 per il reato di cui all’art. 20 d. P.R. n. 164/1956 relativo alla violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (pena condonata);

– decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Perugia del 6.12.2012 per il reato di cui all’art. 2 del D.L. n. 463/1983 relativo all’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (reato continuato ai sensi dell’art. 81 comma 2, c.p.);

– decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Perugia del 12.2.2014 per il reato di cui all’art. 2 D.L. 463/1983 relativo all’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (reato continuato ai sensi dell’art. 81 comma 2, c.p.);

4.2. – Ciò premesso in punto di fatto, ad avviso della stazione appaltante la valutazione dell’incidenza dei carichi penali sulla moralità professionale ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. c) è rimessa alla propria ampia discrezionalità, essendo tenuta ad un obbligo di espressa motivazione solamente in ipotesi di positivo giudizio di incidenza propedeutico all’esclusione dalla gara, potendo invece le ragioni del giudizio di non gravità risultare implicite o per “facta concludentia” ovvero con l’ammissione alla gara del concorrente, richiamandosi a consolidato orientamento della giurisprudenza; ad ogni modo, i reati oggetto delle condanne riportati dal Direttore tecnico della capogruppo non sarebbero comunque connessi al tipo di attività che il concorrente deve svolgere.

4.3. – Non ritiene il Collegio di poter far proprio tale assunto.

Non ignora certo il Collegio che secondo consolidato orientamento invalso presso la giurisprudenza, la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per “factaconcludentia”, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 14 marzo 2014, n. 276; Consiglio di Stato, sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236,; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 marzo 2013, n. 349,; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 marzo 2012, n. 501,; Consiglio di Stato, sez. IV, 30 giugno 2011, n. 3924,; id., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583,; id., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Come autorevolmente di recente ritenuto, pur ribadendosi la correttezza del suesposto principio, ne è stata più che condivisibilmente evidenziata la necessità di applicazione “con il rigore che deriva dalla necessità di coordinarlo pur sempre con la regola generale della necessità di motivazione degli atti amministrativi e con il principio di trasparenza dell’azione pubblica” (Consiglio di Stato sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070).

Secondo tale orientamento, l’indirizzo invocato dalla stazione appaltante non è suscettibile di applicazione quando, come nella specie, la situazione concreta non offra indici idonei a denotare che la stazione appaltante abbia effettivamente compiuto la propria valutazione sull’eventuale ostatività del precedente emerso (sì che l’unica carenza rilevabile sia quella della relativa motivazione testuale), bensì la debita valutazione appaia in radice del tutto omessa (ancora Consiglio di Stato sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070; T.A.R. Lombardia Milano sez. IV, 5 dicembre 2014, n. 2959).

Ritiene il Collegio preferibile tale opzione interpretativa, sia in base alla legge generale sul provvedimento, dal momento che la motivazione ai sensi dell’art. 3, L. 7 agosto 1990 n. 241, costituisce “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo” e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247) sia in riferimento alla stessa normativa di settore comunitaria ed interna caratterizzata dalla massima trasparenza in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839; C.G.U.E. sez. X, 22 ottobre 2015, n. 425).

Inoltre, anche la specifica normativa in tema di trasparenza (art. 37 del D.Lgs. 33/2013 recante: “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusioni di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni) e di anticorruzione (art. 1, comma 16, L. 190/2012) convergono nel valorizzare la massima pubblicità degli atti dei procedimenti di affidamento, pubblicità che avrebbe valore di mero adempimento formale ove non accompagnata dall’indicazione delle ragioni fattuali e giuridiche che hanno determinato i processi decisionali dell’Amministrazione specie nella delicata fase di verifica dei requisiti c.d. “morali” autocertificati dai concorrenti.

Va poi evidenziato che la forma implicita della motivazione è configurabile soltanto ove le ragioni della stessa siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato, pena la manifesta violazione dell’art. 3, L. n. 241 del 1990 (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2015, n. 3458; T.A.R. Lazio sez. I, 18 settembre 2015, n. 11306; T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 12 novembre 2015, n. 2902).

Consentire ambiti di motivazione implicita laddove il legislatore, come nell’ipotesi di cui all’art. 38 comma 1, lett. c), riserva alle stazioni appaltante significativi spazi di discrezionalità amministrativa può pertanto comportare – secondo il Collegio – un grave vulnus alle esigenze di trasparenza e di effettività della tutela giurisdizionale che permeano il vigente ordinamento in subiecta materia.

Diversamente opinando, ogni stazione appaltante sarebbe di fatto autorizzata a non effettuare alcuna valutazione dei precedenti penali anche se connotati da obiettiva gravità, obliterando l’esercizio di un potere si discrezionale ma dovuto ed indispensabile in seno al sub procedimento di verifica del possesso dei requisiti generali autocertificati dai concorrenti in sede di gara, con la creazione di un segmento di attività amministrativa di fatto immune da qualsiasi sindacato giurisdizionale.

4.4. Tanto premesso, nel caso di specie va evidenziata la naturale incidenza sulla moralità professionale quantomeno delle plurime condanne riportate dal Direttore tecnico per omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali nonchè per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, condanne richiedenti da parte della stazione appaltante, per la loro immediata rilevanza, una puntuale indicazione quantomeno delle (particolari) ragioni della non incidenza.

Secondo la stessa elaborazione giurisprudenziale, infatti, i reati in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro vanno ricompresi tra i reati « relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto », essendo indice di negligenza nello svolgimento dell’attività professionale e di contraddizione con i principi deontologici della professione stessa, il che rileva sul piano più propriamente della moralità, per il fatto che sono rimasti lesi i soggetti più deboli del rapporto di lavoro allora in corso, nello svolgimento di prestazioni rese in condizioni di insufficiente sicurezza (così T.A.R. Sicilia Catania sez. IV, 21 agosto 2009, n. 1479; in termini anche T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez. II, 3 maggio 2001, n. 349; T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 24 ottobre 2007, n. 6162).

Anche il mancato ripetuto versamento di ritenute operate sulle retribuzioni dei dipendenti – posto a fondamento dei decreti penali di condanna del G.I.P. di Perugia – costituisce violazione grave nei confronti della collettività perché lede il bene giuridico della sicurezza previdenziale del lavoratore stesso (T.A.R. Puglia Lecce sez. I, 5 ottobre 2011, n. 1724) come è confermato dallo stesso art. 38 lett. i), D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che commina la sanzione della esclusione dalla gara nei riguardi di coloro che « hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti ».

4.5. Alla luce di condanne per reati di siffatta natura, per altro riportate solo pochi anni prima della gara in contestazione e per reati reiterati, era dunque esigibile da parte dell’Amministrazione la spendita dell’indicazione delle ragioni di non incidenza – in considerazione delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (ex multis T.A.R. Puglia Bari sez. I, 10 marzo 2015, n. 393, Consiglio di Stato sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723) a tutela, anzitutto, della posizione sostanziale azionata dall’impresa ricorrente oltre che della stessa trasparenza della selezione nonché dell’interesse della stessa stazione appaltante a non contrarre obbligazioni con soggetti privi dell’adeguata moralità professionale.

4.6. – Diversamente da quanto esposto, Umbra Acque s.p.a. durante tutto il corso della procedura e finanche in sede di riscontro all’informativa di cui all’art. 243-bis del D.lgs. 163/2006, si è pervicacemente trincerata dietro alla propria più ampia discrezionalità tecnico amministrativa nel presupposto della non necessità di una specifica motivazione in caso di valutazione di non gravità, non effettuando alcuna disamina delle sopra descritte condanne penali e limitandosi ad escluderne la portata esclusiva automatica.

Non può pertanto ricostruirsi l’iter logico seguito dall’Amministrazione nemmeno in via postuma – nei limiti in cui tale integrazione sia consentita (Consiglio di Stato sez. VI, 3 marzo 2010, n. 1241; T.A.R. Umbria 4 novembre 2014, n. 528) – non avendo in realtà mai la stazione appaltante spiegato le ragioni per cui condanne per reati di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali nonché di violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro siano state ritenute non incidenti ai fini dell’art. 38 comma 1, lett. c) D.lgs. 163/2006.

4.6. Preme sottolineare che anche a voler strettamente seguire l’orientamento in precedenza descritto che ammette la motivazione di non gravità in via implicita o per “facta concludentia”, la motivazione fornita dalla stazione appaltante risulta inevitabilmente affetta dai denunciati vizi di eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria e della manifesta illogicità ed irragionevolezza.

Infatti, per le considerazioni sopra esposte, sarebbe stato preciso onere dell’Amministrazione, nel caso di specie, procedere alla disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (ex multis T.A.R. Puglia Bari sez. I, 10 marzo 2015, n. 393; Consiglio di Stato sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723) al fine di escludere l’incidenza sulla moralità professionale, cosa che la stazione appaltante ha completamente omesso di effettuare.

5. – Per i suesposti motivi il secondo mezzo di gravame è fondato.

Alla luce delle suesposte considerazioni la domanda di annullamento di cui al ricorso è fondata e va accolta, con l’effetto dell’annullamento dei provvedimenti impugnati; va altresì accolta la domanda di subentro nell’aggiudicazione senza necessità di pronunciarsi sulla efficacia del contratto, poiché non stipulato.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e dispone il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione.

Condanna Umbria Acque s.p.a. e la Edil Bi s.r.l., in solido, alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, in misura di 3.000,00 (tremila//00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE 

IL PRESIDENTE

       
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)