* APPALTI – Collegamento o controllo – Unico centro decisionale – Art. 80 c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Procedura ristretta – Fase di manifestazione di interesse – Obbligo di esclusione “in qualunque momento della procedura” – Non trova applicazione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 14 Gennaio 2019
Numero: 25
Data di udienza: 18 Dicembre 2018
Presidente: Potenza
Estensore: Mattei
Premassima
* APPALTI – Collegamento o controllo – Unico centro decisionale – Art. 80 c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Procedura ristretta – Fase di manifestazione di interesse – Obbligo di esclusione “in qualunque momento della procedura” – Non trova applicazione.
Massima
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 14 gennaio 2019, n. 25
APPALTI – Collegamento o controllo – Unico centro decisionale – Art. 80 c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Procedura ristretta – Fase di manifestazione di interesse – Obbligo di esclusione “in qualunque momento della procedura” – Non trova applicazione.
Il disposto letterale dell’art. 80, comma 6, ove impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di escludere gli operatori economici che si trovino in stato di collegamento o controllo “in qualunque momento della procedura” conduce a ritenere che la sussistenza della situazione di collegamento che comporta l’esclusione degli operatori economici assume rilievo solo a partire del momento di presentazione delle offerte e non nella precedente fase di manifestazione di interesse alla partecipazione alla procedura ristretta di selezione del contraente: nella procedura di gara ristretta la possibilità di esser invitati non implica infatti necessariamente la formulazione di un’offerta da parte dei candidati, i quali ben potrebbero decidere di non presentarla all’esito della presa visione del capitolato d’oneri e quindi delle concrete modalità operative predisposte dalla stazione appaltante.
Pres. Potenza, Est. Mattei – A. s.p.a. (avv. Di Ienno) c. Umbria Salute S.C.A.R.L. (avv. Bececco)
Allegato
Titolo Completo
TAR UMBRIA, Sez. 1^ - 14 gennaio 2019, n. 25SENTENZA
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 14 gennaio 2019, n. 25
Pubblicato il 14/01/2019
N. 00025/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00425/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 425 del 2018, proposto da
All Food s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25, comma 1, lett. a), presso l’intestato Tribunale in Perugia, via Baglioni n. 3;
contro
Umbria Salute S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizia Bececco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
a) della comunicazione PEC del 10 agosto 2018 a firma del RUP con cui la Stazione Appaltante ha reso nota l’esclusione della ALL FOOD dal prosieguo della procedura ristretta indetta dalla Centrale Regionale Acquisti Sanità Umbria Salute S.c.a.r.l. per l’affidamento del servizio di ristorazione occorrente alla AUSL Umbria 1 e Umbria 2 e all’Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni a motivo che “dall’esame della documentazione prodotta si configura la fattispecie di cui all’articolo 80 comma 5 lettera m) del D.lgs. 50/2018 s.m.i. nei confronti della ditta Eutourist New s.r.l. ”, disposta con determinazione del 10.8.2018 dall’Amministratore Unico di Umbria Salute di approvazione del documento istruttorio redatto dal RUP, cui è stato allegato per costituirne parte integrante e sostanziale il Verbale del 16.7.2018 relativo alla prequalifica delle istanze di partecipazione non conosciuto e reso noto nei suoi intrinseci contenuti;
b) della determinazione non conosciuta e resa nota nei suoi intrinseci contenuti dell’Amministratore Unico di Umbria Salute S.c.a.r.l. del 10/8/2018 di approvazione del documento istruttorio redatto dal RUP – parimenti impugnato e non noto – di esclusione della ALL FOOD S.p.A.;
c) del verbale del 16 luglio 2018 relativo alla prequalifica delle istanze di partecipazione non conosciuto e reso noto nei suoi intrinseci contenuti;
d) della comunicazione PEC del 31 agosto 2018 a firma del RUP e dal facente funzioni dell’Amministratore Unico dell’Azienda Ospedaliera di Perugia con cui, a conclusione di ulteriori approfondimenti conseguenti alla richiesta di ammissione formulata da ALL FOOD, è stata confermata “l’esclusione di codesta Ditta dalla procedura in oggetto”.
Ove occorrer possa:
e) del bando e del disciplinare, e del modello di domanda di partecipazione;
– Nonché ogni altro atto annesso, connesso, precedente e/o consequenziale ancorché non conosciuto;
– per l’accertamento e la condanna al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’ammissione alla gara in oggetto;
– in via subordinata e strumentale, per la rinnovazione della procedura di gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Umbria Salute S.C.A.R.L.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2018 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe la società All Food s.p.a. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento del provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura ristretta di gara indetta da Umbria Salute S.C.A.R.L. per l’affidamento del servizio di ristorazione presso la AUSL Umbria 1, la AUSL Umbria 2 e l’Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, avendo la stazione appaltante ritenuto sussistente una fattispecie di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 50/2018, nei confronti della ditta Eutourist new s.r.l., operatore economico parimenti escluso dalla procedura di gara.
2. Avverso il provvedimento impugnato la società ricorrente lamenta che al momento della propria esclusione la gara non era ancora nella fase di presentazione delle offerte, per cui non avrebbe potuto trovare applicazione il disposto del comma 5, lett. m), dell’art. 80 del codice dei contratti, in quanto la norma, nell’affermare che “la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, escluderebbe per ciò stesso la fase della preselezione che è di fatto precedente a quella di presentazione delle offerte medesime.
2.1. Adduce altresì la ricorrente che la ditta Eutourist s.r.l. si era ritirata dalla gara prima della presentazione delle offerte, con ciò concretizzandosi un difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, in quanto la rinuncia escluderebbe in radice la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 80 del codice dei contratti.
3. Umbria Salute S.C.A.R.L. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, sostenendo la legittimità del provvedimento impugnato in ragione del fatto che l’art. 80, comma 6, del d. lgs. 50/2016, nell’affermare che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”, avrebbe espressamente stabilito che, ricorrendo, tra l’altro, le situazioni di controllo societario, le stazioni appaltanti escludono le concorrenti in qualunque momento della procedura, dovendo i requisiti di partecipazione essere posseduti dai concorrenti dalla fase di presentazione delle domande fino all’aggiudicazione.
4. Con ordinanza n. 140/2018 il Collegio ha respinto la domanda cautelare di parte ricorrente, facendo proprie le considerazioni svolte in punto di diritto dalla stazione appaltante a sostegno della legittimità del provvedimento impugnato.
5. A seguito di appello proposto dalla società ricorrente, il Consiglio di Stato ha riformato il pronunciamento cautelare di primo grado rilevando in particolare che: prima facie appare condivisibile la tesi interpretativa sostenuta dall’appellante, secondo cui:
– l’articolo 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016, prevede l’obbligo di esclusione degli operatori economici che si trovino in stato di collegamento o controllo quando “le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”;
– la formulazione della norma conduce a ritenere che la sussistenza della situazione di collegamento che comporta l’esclusione degli operatori economici assume rilievo solo a partire del momento di presentazione delle offerte e non nella precedente fase di manifestazione di interesse alla partecipazione alla procedura ristretta di selezione del contraente;
– la previsione dell’art. 80, comma 6, che impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di escludere un operatore economico, in presenza dei presupposti indicati dal citato art. 80 “in qualunque momento della procedura” non consente di anticipare ad una precedente fase la verifica del possibile collegamento, anche in considerazione della sua effettiva incidenza nel momento in cui le offerte sono concretamente proposte;
– nel caso concreto, peraltro, la situazione di collegamento è stata superata, dopo la presentazione della manifestazione di interesse.
6. In vista dell’udienza di discussione nel merito del ricorso, le parti in causa hanno ribadito le proprie posizioni difensive con memorie ritualmente depositate.
7. Alla pubblica udienza del giorno 18 novembre 2018, uditi i difensori, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. È materia del contendere la legittimità del provvedimento con cui la società All Food s.p.a. è stata esclusa dalla gara ristretta per l’affidamento del servizio di ristorazione presso la AUSL Umbria 1, la AUSL Umbria 2 e l’Azienda Ospedaliera S. Maria di Terni, avendo la stazione appaltante ritenuto sussistente una fattispecie di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 50/2016, nei confronti della ditta Eutourist New s.r.l., operatore economico anch’esso escluso dalla procedura di evidenza pubblica.
2. Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente lamenta che al momento della propria esclusione la gara non era ancora nella fase di presentazione delle offerte, per cui non avrebbe potuto trovare applicazione il disposto del comma 5, lett. m), dell’art. 80 del codice dei contratti, in quanto la norma, nell’affermare che “la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, escluderebbe per ciò stesso la fase della preselezione che è di fatto precedente a quella di presentazione delle offerte medesime.
3. Ritiene il Collegio, “re melius perpensa” rispetto all’orientamento espresso in sede cautelare, che il suesposto motivo sia fondato e debba essere accolto.
4. Dirimente appare infatti la circostanza che nella fattispecie si tratti di una procedura di gara ristretta exart. 61 del d.lgs. 50/2016, in cui la possibilità di esser invitati non implica necessariamente l’obbligo della formulazione di un’offerta da parte dei candidati, i quali ben potrebbero decidere di non presentarla all’esito della presa visione del capitolato d’oneri e quindi delle concrete modalità operative predisposte dalla stazione appaltante.
5. In sostanza nella tipologia procedurale di cui si tratta, il disposto letterale dell’art. 80, comma 6, ove impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di escludere un operatore economico “in qualunque momento della procedura”, va in quest’ultima parte interpretato precisando che la valutazione della situazione di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 50/2016 può avvenire, da parte della stazione appaltante, a partire dalla presentazione effettiva di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale. Poiché nel caso di specie l’esclusione della ditta ricorrente è stata disposta prima della descritta fase presentazione delle offerte, ovvero prima che la stazione appaltante potesse trovarsi nelle condizioni di verificare effettivamente la presenza una di quelle situazioni di controllo che possono dar luogo all’esclusione dalla procedura, peraltro venuta meno a seguito della rinuncia della ditta Eutourist New s.r.l. a presentare un’offerta, non può che concludersi che per l’illegittimità del provvedimento impugnato per mancanza dei presupposti fattuali per l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016.
6. Tenuto conto della peculiarità della fattispecie controversa, si rinvengono giusti motivi per compensare tra le parti in causa le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.
Compensa tra le parti in causa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Paolo Amovilli, Consigliere
Enrico Mattei, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Enrico Mattei
IL PRESIDENTE
Raffaele Potenza
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE