* APPALTI – Sentenze di condanna – Art. 38, c. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Gravità ostativa – Valutazione della Stazione appaltante – Concorrente – Obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna – Patteggiamento – Artt. 444 e 445 c.p.p. – Dichiarazione di estinzione del reato – Omessa dichiarazione della condanna anteriormente al decorso del termine previsto dall’art. 445 – Esclusione del concorrente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 26 Febbraio 2016
Numero: 200
Data di udienza: 13 Gennaio 2016
Presidente: Potenza
Estensore: Fantini
Premassima
* APPALTI – Sentenze di condanna – Art. 38, c. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Gravità ostativa – Valutazione della Stazione appaltante – Concorrente – Obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna – Patteggiamento – Artt. 444 e 445 c.p.p. – Dichiarazione di estinzione del reato – Omessa dichiarazione della condanna anteriormente al decorso del termine previsto dall’art. 445 – Esclusione del concorrente.
Massima
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 26 febbraio 2016, n. 200
APPALTI – Sentenze di condanna – Art. 38, c. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Gravità ostativa – Valutazione della Stazione appaltante – Concorrente – Obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna.
L’art. 38, comma 2, in combinato disposto con il comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, impone di dichiarare l’assenza di sentenze di condanna per una serie di reati la cui gravità ostativa, in taluni casi, deve essere apprezzata in concreto dalla S.A., in altri è presunta. Ne consegue che i concorrenti non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza od all’incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (ed i provvedimenti equiparati).
Pres. Potenza, Est. Fantini – R. s.r.l. (avv. Trina) c. T. s.p.a. (avv.ti Rossi e Rossi)
APPALTI – Sentenza di condanna – Patteggiamento – Artt. 444 e 445 c.p.p. – Dichiarazione di estinzione del reato – Omessa dichiarazione della condanna anteriormente al decorso del termine previsto dall’art. 445 – Esclusione del concorrente.
Il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 del cod. proc. pen. per le sentenze di applicazione della pena ai sensi del precedente art. 444 costituisce presupposto per chiedere al giudice dell’esecuzione penale la dichiarazione di estinzione del reato, ottenuta la quale solo il partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo (in termini Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557; Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5403). Ciò significa che solo una volta ottenuta la dichiarazione dell’estinzione, l’omissione dichiarativa non incide sulla completezza della dichiarazione in funzione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sulla gravità della condanna e della sua rilevanza o meno ai fini partecipativi. Prima di tale momento l’omessa dichiarazione della condanna penale riportata costituisce una dichiarazione non veritiera, comportante di per sé l’esclusione del concorrente, a prescindere dall’incidenza della stessa sulla moralità professionale.
Pres. Potenza, Est. Fantini – R. s.r.l. (avv. Trina) c. T. s.p.a. (avv.ti Rossi e Rossi)
Allegato
Titolo Completo
TAR UMBRIA, Sez. 1^ - 26 febbraio 2016, n. 200SENTENZA
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 26 febbraio 2016, n. 200
N. 00200/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00747/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 747 del 2015, proposto da:
R.C.C. Romana Cantieri Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Trina, con domicilio eletto presso T.A.R. Umbria in Perugia, Via Baglioni, 3;
contro
Trenitalia S.p.A. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, in persona dell’institore avv. Domenico Galli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giampaolo Rossi e Francesco Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Rossi in Perugia, Via Cacciatori delle Alpi 28;
nei confronti di
– Idrotermotecnica Impianti S.r.l.;
– Gestione Servizi Ambienti-Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Caforio, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Caforio in Perugia, Via del Sole , 8;
per l’annullamento
– del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva a favore della R.C.C. -Romana Cantieri Costruzioni S.r.l, assunto con delibera n. 78 del 02.09.2015, prot. n.TRNITDT.AGMDDT7P7201570045609 e comunicato alla ricorrente in data 07.09.2015; – di tutti i verbali di gara della procedura de qua in cui sono state esaminate le dichiarazioni rese ex art. 38 D.lgs. 163/2006 a corredo dell’offerta presentata dalla ricorrente; – del diniego manifestato dalla stazione appaltante in ordine alla informativa ex art. 243 bis D.lgs. 163/2006; – di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali conosciuti e non conosciuti, ivi compresi i verbali della commissione giudicatrice ad oggi non conosciuti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della GSA GLOBAL SERVICE S.r.l, assunto con delibera n. 78 del 02.09.2015, prot. n. TRNIT-DT.AGMDDT/P/2015/0045626, comunicato alla ricorrente in data 08.09.2015, il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della IDROTERMOTECNICA IMPIANTI S.r.l., assunto con delibera n. 83 del 17.09.2015, prot. n. TRNITDT.AGMDDT/P/2015/0048250,comunicato alla ricorrente in data 18.09.2015, nonché l’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicatario; – per quanto occorra, del par. VI, lettera a) del disciplinare di gara che rinvia alla Determinazione ANAC 1/2015, ove dovesse essere interpretato nel senso che la mancata menzione nella dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c, D.lgs. 163/2006, anche delle condanne depenalizzate ed estinte per intervenuto effetto riabilitativo costituisca motivo di esclusione e/o di revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto; e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e la società aggiudicataria definitiva con conseguente risarcimento in forma specifica consistente nel subentro della ricorrente nel contratto medesimo; nonché in via subordinata per la condanna qualora nelle more del giudizio non sia più possibile ottenere l’aggiudicazione dell’appalto de quo, di Trenitalia S.p.A. al risarcimento per equivalente del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati, con riserva di determinare l’ammontare nel corso del giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A. – Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane e della GSA-Global Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente (R.C.C.-Romana Cantieri Costruzioni S.r.l.) premette di avere partecipato alla gara a procedura aperta (con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso) bandita in data 7 aprile 2015 da Trenitalia per l’affidamento dei lavori di “riqualificazione e adeguamento rete idrica industriale 1^ fase c/o OMCL di Foligno”.
Espone che con delibera n. 74 del 17 agosto 2015 le è stata aggiudicata la gara, avendo presentato un’offerta con il migliore prezzo e con un ribasso del 32,1 per cento.
Aggiunge che successivamente la Stazione appaltante ha riesaminato, in autotutela, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ritenendo-OMISSIS- resa dalla R.C.C. ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non erano state indicate -OMISSIS-; è dunque intervenuta la delibera n. 78 in data 2 settembre 2015 di revoca dell’aggiudicazione definitiva, con conseguente segnalazione all’ANAC.
Con successivi provvedimenti la gara è stata aggiudicata dapprima alla GSA-Global Service S.r.l., secondo graduata, e poi, a seguito di ulteriore revoca, con delibera n. 83 del 17 settembre 2015, alla terza classificata, Idrotermotecnica Impianti S.r.l.
Avverso la delibera (n. 78 del 2 settembre 2015), di revoca della propria aggiudicazione, e le delibere di aggiudicazione (la stessa n. 78 del 2 settembre 2015 e la successiva n. 83 del 17 settembre 2015) propone il presente ricorso, chiedendo altresì la pronuncia di inefficia del contratto, ove medio tempore stipulato, nonché, in subordine, la condanna di Trenitalia al risarcimento del danno per equivalente.
A sostegno del ricorso deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, irragionevolezza, allegando che, nel caso di specie, Trenitalia non ha svolto alcuna delle indagini richieste dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici al fine di valutare se le-OMISSIS-. fossero idonee a giustificare le revoca dell’aggiudicazione definitiva inizialmente disposta in favore della società. Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione si fonda sulla contestazione della presentazione di -OMISSIS-. -OMISSIS-. 163 del 2006 non costituisce causa di esclusione.
2) Violazione dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che la revoca dell’aggiudicazione sia illegittima anche perchè la norma rubricata specifica che il concorrente deve dichiarare tutte le-OMISSIS-
3) Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere, lamentando che Trenitalia non le ha comunicato l’avvio del riesame del provvedimento di aggiudicazione definitiva, precludendole così un’efficace partecipazione al relativo procedimento.
Si è costituita in giudizio Trenitalia S.p.a. puntualmente controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Si è altresì costituita in giudizio la Global Service S.r.l., che, ribadita la propria posizione specifica di controinteressata, ha concluso per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 5 novembre 2015, n. 249 è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 13 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. – Va anzitutto disattesa l’istanza di rinvio della trattazione dell’udienza di discussione (fissata per il 13 gennaio 2016), non costituendone valida ragione la fissazione, per il successivo 19 gennaio, della trattazione dell’appello cautelare dinanzi al Consiglio di Stato.
Ed invero, in particolare nel rito speciale degli appalti, caratterizzato da una forte concentrazione dei tempi, l’istanza di rinvio appare recessiva rispetto all’esigenza di definizione del giudizio nel merito.
2. – Con i primi due motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro complementari, si deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), e comma 2, del codice dei contratti pubblici, contestandosi l’impugnata revoca dell’aggiudicazione, fondata sull’asserita presentazione di dichiarazione non veritiera, per la mancata indicazione di due sentenze di -OMISSIS-.
I motivi non appaiono meritevoli di positiva valutazione.
A livello sistematico, va ricordato che l’art. 38, comma 2, in combinato disposto con il comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, impone di dichiarare l’assenza di sentenze di condanna per una serie di reati la cui gravità ostativa, in taluni casi, deve essere apprezzata in concreto dalla S.A., in altri è presunta. Ne consegue che i concorrenti non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza od all’incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (ed i provvedimenti equiparati). Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti formali, annotati nel casellario giudiziale -OMISSIS-.
Peraltro -OMISSIS-secondo l’inequivoca formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006.
Tale è l’orientamento prevalente in giurisprudenza, la quale sottolinea che il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 del cod. proc. pen. per le sentenze di applicazione della pena ai sensi del precedente art. 444 costituisce presupposto per chiedere al giudice dell’esecuzione penale la dichiarazione di estinzione del reato, ottenuta la quale solo il partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo (in termini Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557; Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5403). Ciò significa che solo una volta ottenuta la dichiarazione dell’estinzione, l’omissione dichiarativa non incide sulla completezza della dichiarazione in funzione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa sulla gravità della condanna e della sua rilevanza o meno ai fini partecipativi.
Prima di tale momento l’omessa dichiarazione della condanna penale riportata costituisce una dichiarazione non veritiera, comportante di per sé l’esclusione del concorrente, a prescindere dall’incidenza della stessa sulla moralità professionale. Ciò tanto più nel caso di specie ove il modello di “domanda di partecipazione e dichiarazione a corredo dell’offerta”, alla pagina 4, sottolineava, anche in nota, la necessità di dichiarate tutti i provvedimenti di condanna definitivi, specificando che, in difetto, si procederà all’esclusione dalla gara per falsa dichiarazione ed alla successiva segnalazione all’ANAC, peraltro in coerenza con la lex specialis di gara.
3. – Le osservazioni da ultimo svolte inducono a disattendere anche il terzo mezzo con cui si deduce poi la violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, lamentando in particolare la ricorrente che Trenitalia non ha comunicato l’avvio del riesame del provvedimento di aggiudicazione, non consentendo alla società aggiudicataria un adeguato contraddittorio.
Ed invero, sebbene, per regola, l’Amministrazione che intenda procedere al riesame del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale si era concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, è tenuta ad adempiere alla comunicazione di avvio del procedimento (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456), nella fattispecie in esame la configurazione della fase di comprova da parte del disciplinare di gara (punti VII.3, VII.4 e X) in termini di sub-procedimento, subordinante il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva all’esito positivo della verifica, da parte della S.A., del possesso dei requisiti, fa sì che ciascun concorrente sia già consapevole del possibile esercizio dei poteri di autotutela.
In ogni caso, la revoca (con natura sanzionatoria) dell’aggiudicazione per -OMISSIS-(al pari dell’esclusione, in una fase procedimentale anteriore) costituisce atto vincolato, rispetto al quale è applicabile la disciplina di cui all’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990.
Giova aggiungere che in caso di-OMISSIS-non vi è spazio per il soccorso istruttorio, potendo tale istituto essere invocato in caso di dichiarazione incompleta, irregolare, al limite estremo anche mancante, ma non già nell’ipotesi, totalmente diversa, di una dichiarazione esistente, ma difforme dalla realtà (in termini, da ultimo, T.A.R. Toscana, Sez. I, 13 gennaio 2016, n. 11).
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso con l’unita domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente deve essere respinto in ragione dell’infondatezza delle censure dedotte.
La problematicità delle questioni dedotte costituisce un giusto motivo per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il legale rappresentante della società ricorrente.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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