* APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Codice dei contratti pubblici – Omessa previsione di un termine – Ratio – Requisiti di ordine generale – Possesso – Domanda di partecipazione – Stipulazione del contratto – Gare pubbliche – Divieto di modificazione soggettiva dei partecipanti – Modificazioni soggettive elusive – Recesso di un’impresa del raggruppamento – Recesso di un’impresa del raggruppamento nel corso della procedura di gara – Sanatoria ex post di una situazione di preclusione all’ammissione – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 5 Aprile 2012
Numero: 111
Data di udienza: 21 Marzo 2012
Presidente: Cardoni
Estensore: Fantini
Premassima
* APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Codice dei contratti pubblici – Omessa previsione di un termine – Ratio – Requisiti di ordine generale – Possesso – Domanda di partecipazione – Stipulazione del contratto – Gare pubbliche – Divieto di modificazione soggettiva dei partecipanti – Modificazioni soggettive elusive – Recesso di un’impresa del raggruppamento – Recesso di un’impresa del raggruppamento nel corso della procedura di gara – Sanatoria ex post di una situazione di preclusione all’ammissione – Inconfigurabilità.
Massima
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 5 aprile 2012, n. 111
APPALTI – Aggiudicazione definitiva – Codice dei contratti pubblici – Omessa previsione di un termine – Ratio.
Con riguardo ai procedimenti di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il codice dei contratti pubblici non enuclea uno specifico termine per l’aggiudicazione definitiva, riguardando l’art. 12 l’aggiudicazione provvisoria; tale argomento trova conferma nell’art. 79, comma 5, che, nel prevedere la comunicazione ex officio dell’aggiudicazione definitiva, attribuisce alla comunicazione il valore di dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.); inoltre da tale comunicazione decorre pure il termine di sospensione sostanziale (di 35 giorni) per la stipulazione del contratto (art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006). Il fondamento di razionalità dell’omessa previsione di un termine per l’aggiudicazione definitiva va verosimilmente rinvenuto nella non prevedibilità a priori degli adempimenti necessari (così T.A.R. Umbria, 16 giugno 2011, n. 172, confermata da Cons. Stato, Sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766, ed, ancora, T.A.R. Umbria, 19 gennaio 2012, n. 9).
Pres. f.f. Cardoni, Est. Fantini – Consorzio C. e altri (avv.ti Calzoni e Spinelli) c. regione Umbria (avv.ti Manuali e Marsala)
APPALTI – Requisiti di ordine generale – Possesso – Domanda di partecipazione – Stipulazione del contratto.
I requisiti di ordine generale devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155; Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1387; Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817).
Pres. f.f. Cardoni, Est. Fantini – Consorzio C. e altri (avv.ti Calzoni e Spinelli) c. regione Umbria (avv.ti Manuali e Marsala)
APPALTI – Gare pubbliche – Divieto di modificazione soggettiva dei partecipanti – Modificazioni soggettive elusive – Recesso di un’impresa del raggruppamento.
Il divieto di modificazione soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, quanto piuttosto quello di consentire alla Stazione appaltante di verificare, in modo serio e non aggirabile, il possesso dei requisiti da parte dei soggetti partecipanti e, correlativamente, di evitare variazioni soggettive sopraggiunte ai controlli, tali da impedire le suddette verifiche preliminari. Conseguentemente, le modificazioni soggettive senz’altro elusive sono quelle di tipo additivo, che portano all’aggiunta od alla sostituzione delle imprese partecipanti, ma non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. Tale soluzione peraltro non è postulabile allorché il recesso avvenga prima dell’espletamento del controllo dei requisiti di capacità e di moralità, allo scopo di impedire l’applicazione della sanzione espulsiva all’operatore economico partecipante. Ammettendo l’operazione riduttiva in tale evenienza, si determinerebbe una chiara violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che il recesso assume una valenza elusiva della legge di gara, finalizzata, appunto, ad evitare la sanzione dell’esclusione per difetto dei requisiti in capo ad un componente del raggruppamento (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842, ma anche Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888, nonché Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732).
Pres. f.f. Cardoni, Est. Fantini – Consorzio C. e altri (avv.ti Calzoni e Spinelli) c. regione Umbria (avv.ti Manuali e Marsala)
APPALTI – Gare pubbliche – Recesso di un’impresa del raggruppamento nel corso della procedura di gara – Sanatoria ex post di una situazione di preclusione all’ammissione – Inconfigurabilità.
Il recesso di un’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione (così Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888; Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155).
Pres. f.f. Cardoni, Est. Fantini – Consorzio C. e altri (avv.ti Calzoni e Spinelli) c. regione Umbria (avv.ti Manuali e Marsala)
Allegato
Titolo Completo
TAR UMBRIA, Sez. 1^ - 5 aprile 2012, n. 111SENTENZA
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 5 aprile 2012, n. 111
N. 00111/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00267/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 267 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Costruzioni, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. con le mandanti Calzoni S.p.a. e Consorzio Consystem, in persona del legale rappresentante della mandataria capogruppo dr. Piero Collina; Calzoni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I.; Consorzio Consystem, in persona del legale rappresentante dr. Mario Riccioni, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I., tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Lietta Calzoni e Daniele Spinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;
contro
Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Manuali e Natascia Marsala, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Manuali in Perugia, corso Vannucci, 30;
nei confronti di
– Abils Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con la Manini Prefabbricati S.p.a., rappresentati e difesi dagli avv.ti Stefano Vinti ed Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso l’avv. Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;
– Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;
per l’annullamento
*con il ricorso principale
– della determinazione dirigenziale della Regione Umbria – Direzione Regionale Risorse Umbria, Federalismo, Risorse Finanziarie, Umane Stramentali – Servizio Provveditorato, gare e contratti n. 3383 del 16/5/2011, trasmessa con comunicazione 20/5/2011 prot. 73734 pervenuta mediante raccomandata a.r. alla mandataria capogruppo Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC il successivo 24/5/2011, e contestuale informativa di esclusione in data 20/5/2011 inviata e-mail all’ufficio Gare del CCC, con la quale è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a favore del costituendo RTI costituito fra le Imprese CCC – Calzoni S.p.A. – Corsorzio Consystem e la sua contestuale esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della Piattaforma logistica dell’Alto Tevere nei Comuni di Città di Castello e San Giustino;
– dell’aggiudicazione provvisoria disposta con la medesima determinazione dirigenziale a favore del costituendo RTI fra ABILS Consorzio Stabile, e Manini Prefabbricati S.p.A., 2° classificato, nella procedura di gara in oggetto;
– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva se ed in quanto adottato nelle more;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli indicati;
– della duplice segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini dell’inserimento nel Casellario lnformatico delle esclusioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, effettuata dal Responsabile del Procedimento con atti in pari data 8/6/2011 prot. 82141 e prot. 82153 , trasmesse per conoscenza al Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC a mezzo raccomandata a/r anticipata via fax in data 8/6/2011;
– nonchè per l’inibitoria, anche in via cautelare, della stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicatario RTI Consorzio – Stabile ABILS – Manini Prefabbricati;
– e la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con il RTI Consorzio Stabile ABILS, Manini Prefabbricati S.p.A., attuale aggiudicatario provvisorio;
– con espressa domanda di tutela in forma specifica volta ad ottenere la riammissione alla procedura di gara, l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto o il subentro nel contratto eventualmente già stipulato con il RTI fra Consorzio Stabile ABILS e Manini Prefabbricati S.p.a.;
– ed in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario nel solo caso in cui non fosse più possibile la reintegrazione in forma specifica;
– e per la conseguente condanna della Regione Umbria al pagamento dell’importo risarcitorio, determinato in complessivi Euro 1.000.000,00 o in quella diversa somma, maggiore o minore, che si riterrà di giustizia.
**con motivi aggiunti depositati in data 24.1.2012
– della determinazione dirigenziale della Regione Umbria- Direzione Regionale Risorsa Umbria, Federalismo, Risorse Finanziarie, Umane e Strumentali Servizio Provveditorato, gare e contratti n. 9267 del 14/12/2011, trasmessa con comunicazione ex art. 79 D.Lgs. n. 163/2006 in data 15/12/2011 prot. n. 0176694, pervenuta mediante raccomardata a/r alla mandataria capogruppo Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC il successivo 22/12/2011 con la quale, preso atto del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e contestuale esclusione disposta nei confronti dell’RTI CCC-Calzoni-Consystem con determinazione dirigenziale 16/5/2011 Prot. n. 3383, si è proceduto all’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione della Piattaforma logistica dell’Alto Tevere nei Comuni di Città di Castello e San Giustino in favore del RTI tra Abils Consorzio Stabile e Manini Prefabbricati;
– del Disciplinare di gara – art. 8, pag. 21, 1° periodo limitatamente alla clausola ove è prevista – e poi eseguita dalla Commissione di gara – l’apertura in seduta riservata dei plichi contenenti le offerte tecniche dei partecipanti e, in quanto occorra, del relativo verbale n. 923 ris di seduta riservata in data 21/1/2010, dal quale risulta che l’organo collegiale, “verificato che le buste “B” – offerta tecnica dei concorrenti ammessi, risultano sigillate ed integre“, ha proceduto, in persona del Presidente, ad effettuare l’apertura della busta “B – offerta tecnica”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli indicati, ivi compreso, in quanto occorra, il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di contestuale esclusione disposti nei confronti dell’attuale ricorrente con determinazione dirigenziale 16/5/2011 n. 3383 e tutti gli, atti gravati con ricorso principale;
– della stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicataria RTI Consorzio Stabile Abils – Manini Prefabbricati;
– e per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con il RTI tra Consorzio Stabile ABILS – Manini Prefabbricati S.p.A., attuale aggiudicatario in via definitiva;
– con espressa domanda di tutela in forma specifica volta ad ottenere la riammissione alla procedura di gara, l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto o il subentro nel contratto eventualmente già stipulato con il RTI fra Consorzio Stabile ABILS e Manini Prefabbricati S.p.A.
– ed in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario nel solo caso in cui non fosse più possibile la reintegrazione in forma specifica;
– e per la conseguente condanna della Regione Umbria al pagamento dell’importo risarcitorio, determinato in complessivi Euro 1.000.000,00 o in quella diversa somma, maggiore o minore, che si riterrà di giustizia, oltre interessi (moratori, o, in subordine, legali) e rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria, del Rti Abils Consorzio Stabile e Manini Prefabbricati S.p.a., nonchè dell’Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il costituendo R.T.I. avente come mandatario capogruppo il Consorzio Coperative Costruzioni – CCC e come mandanti la Calzoni S.p.a. ed il Consorzio Consystem ha impugnato la determina dirigenziale della Regione Umbria, Servizio Provveditorato, Gare e Contratti, n. 3383 del 16 maggio 2011, con la quale è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria precedentemente effettuata in suo favore e la contestuale esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione della “piattaforma logistica” dell’Alto Tevere nei Comuni di Città di Castello e San Giustino, la nuova aggiudicazione provvisoria, contenuta nella medesima determina dirigenziale, in favore del costituendo R.T.I. fra Abils Consorzio Stabile e Manini Prefabbricati S.p.a., seconda graduata, nonché la duplice segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, effettuata dal responsabile del procedimento con atti dell’8 giugno 2011, prot. 82141, e prot. 82153, chiedendo altresì la pronuncia di inefficacia del contratto, od, in subordine, il risarcimento per equivalente del danno, quantificato in euro 1.000.000,00.
Premette che nel maggio 2008 la Regione ha indetto la gara, mediante procedura aperta, per l’”affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della Piattaforma logistica dell’Alto Tevere”, per un importo complessivo presunto di euro 14.805.008,81 al netto dell’IVA; si tratta di un intervento inserito nel 1° programma delle infrastrutture strategiche di cui alla “legge obiettivo”, incluso nell’ambito dei c.d. “hub aeroportuali”, da avviare entro il 2012.
Espone che alla gara hanno partecipato 15 imprese; in particolare, il Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC) ha partecipato come mandataria capogruppo con una quota di partecipazione pari al 41%, la Calzoni S.p.a. come mandante con una quota del 39% ed il Consorzio Consystem quale mandante con una quota del 20%; la mandataria CCC ha dichiarato di partecipare per la consorziata ALTO Società cooperativa con sede in Orvieto, mentre la mandante Consorzio Consystem, consorzio stabile, ha dichiarato di partecipare per sei consorziati (R.G. di Riccioni Paolo S.a.s., Fratini Costruzioni S.r.l., PREP S.r.l., BDG di Betti Giorgio e Deo S.n.c., Lillocci Impianti Elettrici, Termoidraulica di Bartolini), ciascuno dei quali ha, tra l’altro, reso, in regime di autocertificazione, le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice dei contratti pubblici, e di insussistenza delle cause di esclusione.
Aggiunge che le operazioni di gara, avviate il 18 luglio 2008, si sono protratte per ben tre anni, di cui due per arrivare alla formulazione della classifica finale ed all’aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. ricorrente, e poi un altro anno per annullare l’aggiudicazione e disporre l’esclusione dello stesso R.T.I., un tempo abnorme rispetto al termine di efficacia delle offerte (pari a centottanta giorni) ed in contrasto con i principi di concentrazione e speditezza che presiedono all’affidamento degli appalti pubblici
La graduatoria finale vedeva al primo posto il R.T.I. CCC, odierno ricorrente, con punti 79,033, al secondo posto il R.T.I. ABILS-Manini con punti 67,294, terzo graduato il R.T.I. Cons. Coop. CCPL-Edilcemento, ed al quarto l’A.T.I. Giovannini-Ottavi con punti 63,544; e dunque il raggruppamento ricorrente è stato proclamato aggiudicatario provvisorio.
E’ seguita la fase destinata alle verifiche di legge ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006; in tale contesto, con e-mail del 14 luglio 2010, il Consorzio Consystem ha comunicato all’Ufficio gare della Stazione appaltante che in data 20 aprile 2009 il C.d’A. del Consorzio, all’unanimità, aveva accolto e deliberato “l’uscita dal Consorzio del socio Fratini Costruzioni S.r.l.”, precisando che al Consorzio stesso rimangono invariati i requisiti necessari per la realizzazione dei lavori in oggetto.
Il Consorzio Consystem, con nota dell’1 ottobre 2010, ha altresì comunicato che il C.d’A. e l’assemblea dei soci, in data 30 settembre, hanno deliberato la fuoriuscita della ditta BDG, designata quale impresa esecutrice del Consorzio, essendo venuti a conoscenza dell’intervenuta sentenza di condanna definitiva nei confronti del socio Giorgio Betti per il reato di omicidio colposo e lesioni personali occorsi in cantiere, e, proprio quale concotta attuativa di dissociazione, rappresentando altresì che i lavori di spettanza di BDG saranno eseguiti da altre imprese già assegnatarie.
A seguito della nota di sollecito del raggruppamento ricorrente in data 12 maggioo 2011, è intervenuto il provvedimento di esclusione dello stesso, oggetto del presente gravame, disposto in base alle lett. a), c) ed f) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, e fondato sul fallimento della Fratini Costruzioni (art. 38, lett. a) e sulla definitiva sentenza di condanna a carico del legale rappresentante della BDG, Betti Giorgio, per il reato di omicidio colposo e lesioni personali occorsi in cantiere (art. 38, lett. c ed f), e dunque su vicende che hanno interessato due dei sei consorziati per i quali la mandante Consystem ha dichiarato di concorrere. Ne è conseguita la duplice segnalazione all’Autorità di Vigilanza ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni.
Allega che se la gara si fosse conclusa nell’arco temporale dei sei mesi (e se dunque l’aggiudicazione fosse intervenuta non oltre il 18 gennaio 2009) le vicende che hanno colpito i due potenziali esecutori, rispettivamente il 20 novembre 2009 quanto alla sentenza di condanna a carico di Betti Giorgio, ed il 3 marzo 2010 quanto alla prima istanza di fallimento (la sentenza dichiarativa dell’insolvenza è poi stata pubblicata il 14 luglio 2010), sarebbero risultate ininfluenti.
Precisa, ancora, come unico soggetto che ha partecipato alla gara, formulato l’offerta e che avrebbe assunto il vincolo contrattuale sia il Consorzio Consystem in R.T.I., e non anche i singoli consorziati, e che il consorzio stabile, in base alle disposizioni del’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, è soggetto giuridico costituente unico ed autonomo centro di imputazione di interessi, diversamente da quanto accade per le associazioni temporanee di imprese. Atteso che unico ed esclusivo interlocutore della Stazione appaltante è il Consorzio stabile, impresa a sé stante rispetto a quelle che lo compongono, l’indicazione dei soci assegnatari ha rilevanza puramente interna (l’indicazione del socio esecutore è finalizzata esclusivamente ad evitare comportamenti elusivi del c.d. divieto di partecipazione contestuale).
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dei principi di continuità, concentrazione e speditezza della procedura di gara e dei principi di buon andamento e di economicità, tempestività, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, sanciti dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici; violazione dei principi in materia di copertura finanziaria della spesa relativa alle attività di programmazione dei lavori pubblici.
L’abnorme durata della procedura di gara non trova alcuna plausibile giustificazione, tanto più considerando l’esiguità delle imprese partecipanti (15 in origine, ridotte a 13 per effetto delle esclusioni disposte dal Presidente di gara); si aggiunga che le più impegnative operazioni di valutazione dei progetti esecutivi si sono concluse in meno di tre mesi, mentre l’esame della documentazione amministrativa ha richiesto un anno e mezzo, ed un ulteriore anno è occorso per le verifiche ex art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici, con l’aggravante che il R.T.I. CCC era già stato assoggettato a verifica ai sensi dell’art. 48, comma 1, a seguito del sorteggio di gara. Se la gara avesse avuto un tempo regolare, le vicende che hanno dato luogo all’esclusione del raggruppamento si sarebbero verificate in fase esecutiva, e non sarebbero mai divenute causa di risoluzione del contratto, avendo l’art. 135 del d.lgs. n. 163 del 2006 tipizzato le cause di risoluzione, fornendone un elenco tassativo, nel quale non rientrano le cause del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del raggruppamento CCC. Può dunque sostenersi che l’esclusione dalla gara e l’annullamento dell’aggiudicazione siano riconducibili alla durata irragionevole del procedimento condotto dalla Stazione appaltante. L’inerzia procedimentale può essere imputabile a due cause, entrambe occasionate da comportamento colpevole dell’Amministrazione procedente, vale a dire la lentezza ed inefficienza degli uffici, ovvero la incerta copertura finanziaria dell’opera (che ha trovato definitiva soluzione soltanto nel dicembre 2010, a fronte di una gara indetta nel maggio 2008). Più precisamente, in corso di gara, con delibera di G.R. n. 1423 del 12 ottobre 2009, la Stazione appaltante ha disposto uno scambio delle fonti di copertura, imponendosi di conseguenza di riprogrammare la copertura finanziaria, con atti che risalgono alla fine del dicembre 2010.
2) Violazione dell’art. 38, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per errata presupposizione di fatto, erronea percezione di fatto, travisamento di fatto, difetto di istruttoria.
Il primo motivo di esclusione concerne il fallimento della consorziata Fratini Costruzioni S.r.l., sopravvenuto in data 14 luglio 2010, e dunque successivamente all’aggiudicazione provvisoria dichiarata il 10 maggio 2010. Contrariamente a quanto indicato nel provvedimento, la delibera di uscita dal Consorzio della società Fratini non risale al 20 aprile 2010, ma al 20 aprile 2009; ciò significa che il recesso del consorziato si è perfezionato in data antecedente alla prima istanza di fallimento, depositata il 3 marzo 2010. Tale circostanza sta anche a dimostrare che non vi è collegamento tra il recesso ed il fallimento; il recesso risulta determinato da ragioni prettamente organizzative, ed in particolare dalla volontà della Fratini di partecipare da sola ad una gara indetta dal Comune di Magione, alla quale anche il Consorzio Consystem intendeva partecipare. Tale errata ricostruzione dei tempi inficia il provvedimento espulsivo in questa sede gravato. Il RUP, nella segnalazione all’Autorità di Vigilanza, ha precisato che il provvedimento di esclusione, per errore materiale, ha indicato la data del 20 aprile 2010, anziché quella del 20 aprile 2009; in realtà, si tratta di un errore concettuale, atteso che è proprio la divergenza fra le due date a dimostrare per tabulas l’irrilevanza del fallimento sopravvenuto (di parecchi mesi) al recesso della consorziata dalla mandante Consorzio Consystem.
3) Violazione dell’art. 38, lett. c), ed f), del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Il secondo motivo di esclusione poggia sulla sopravvenuta sentenza di condanna divenuta definitiva il 20 novembre 2009 a carico di Betti Giorgio, legale rappresentante di altro consorziato della mandante Consorzio Consystem (la Betti S.n.c.) per omicidio colposo e lesioni personali ex artt. 589 e 113 del c.p. occorsi in cantiere. La Stazione appaltante, facendosi scudo del parere rilasciato in data 21 dicembre 2010 dal dirigente del Sevizio Affari Giuridico Legislativi e Istituzionali dell’ente, si è persuasa, prima ancora di conoscere il contenuto della sentenza di condanna, acquisita agli atti dell’Ufficio il 28 gennaio 2011, della sussistenza delle condizioni ostative di cui alle lett. c) ed f) dell’art. 38.
Il provvedimento è generico, e non perviene ad una valutazione specifica della fattispecie concreta, e della sua connotazione in fatto ed in diritto. In particolare, non si è tenuto conto della circostanza che il fatto risale al 9 maggio 2001, e cioè esattamente a dieci anni fa, e neppure della circostanza che il Betti è stato condannato in cooperazione colposa ex art. 113 del c.p. con il capo assistente del cantiere, e che dunque la sua responsabilità non era esclusiva. Risulta altresì pretermessa la circostanza che il giudice ha riconosciuto le attenuanti generiche e soprattutto ha accordato la sospensione condizionale della pena, così postulando una prognosi favorevole circa il comportamento futuro; inoltre la condanna irrogata corrisponde al minimo della pena edittale e le parti offese sono state integralmente risarcite.
Tra l’altro, non può essere taciuta l’anomalia di un procedimento nel quale il Presidente di gara ha deciso di avvalersi del parere di un professionista esterno, allegato al verbale di gara del 29 luglio 2009, mentre il dirigente del Servizio Provveditorato ha preferito optare per l’ufficio interno, facendo come se il primo parere non fosse mai stato reso. In particolare, il primo parere ha valorizzato il tempo trascorso dal fatto criminoso, l’equivalenza tra le aggravanti contestate e le attenuanti generiche, la pena comminata nel minimo edittale, la concessione dei benefici di legge, per concludere in senso favorevole all’ammissione alla gara. Inoltre il giudizio di gravità espresso dala Stazione appaltante è generico ed apodittico.
4) Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria, illogicità manifesta.
Il provvedimento di esclusione censura l’atto dissociativo del Consorzio sia perché l’istituto opererebbe solo nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, sia perché sarebbe precluso operare modifiche soggettive in corso di gara al fine di evitare la sanzione dell’esclusione.
In realtà, l’Amministrazione, riconducendo la fattispecie nell’ambito della tematica delle modifiche soggettive, che riguardano i raggruppamenti temporanei, non si è avveduta che questa evenienza non interessa i consorzi stabili, modalità di partecipazione collettiva del tutto distinta, caratterizzata dal fatto che la mobilità della compagine ha mero rilievo interno. Il consorzio stabile è una vera e propria impresa a sé stante rispetto alle consorziate che la compongono. Non a caso, l’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici richiede espressamente l’indicazione del nominativo dell’impresa per conto della quale il consorzio concorre, e non quello dell’impresa che andrà ad eseguire i lavori; la ratio della norma è dunque quella di impedire fenomeni di partecipazione cumulativa. Il disciplinare di gara ha richiesto i requisiti generali in capo alle imprese indicate quali esecutrici, ma la verifica dell’art. 38 andava operata solo verso i definitivi esecutori, e non certo su consorziati indicati all’esclusivo scopo di consentire un controllo sul divieto di partecipazione congiunta.
5) Errata interpretazione del principio di continuità dei requisiti, nella prospettiva dell’irrilevanza della modifica della compagine nel caso di consorzi stabili, e soprattutto dell’abnorme durata del procedimento di gara; nella fase di esecuzione contrattuale il principio di continuità dei requisiti di gara subisce un depotenziamento.
6) Sono infine impugnate le segnalazioni all’Autorità di Vigilanza idonee a determinare un’annotazione nel casellario informatico a carico delle imprese componenti il raggruppamento temporaneo, ma con tutta evidenza estranee alle cause di esclusione contestate dall’Amministrazione regionale.
Si è costituita in giudizio la Regione Umbria puntualmente controdeducendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.
Si è costituita in giudizio anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
Resiste altresì in giudizio il controinteressato Consorzio stabile ABILS-Manini Prefabbricati S.p.a., concludendo per la reiezione del ricorso.
Con successivi motivi aggiunti il R.T.I. Consorzio CCC-Calzoni S.p.a.- Consorzio Consystem ha impugnato la determina dirigenziale della Regione Umbria n. 9267 del 14 dicembre 2011, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori in favore del R.T.I. fra ABILS Consorzio stabile e Manini Prefabbricati, nonché il disciplinare di gara, relativamente alla clausola (di cui all’art. 8, pag. 21, 1° periodo) ove è prevista l’apertura in seduta riservata dei plichi contenenti le offerte tecniche dei partecipanti, e, per quanto occorra, del verbale n. 923 ris. di seduta riservata in data 21 gennaio 2010, di apertura della busta “B”, recante l’offerta tecnica.
Vengono sostanzialmente dedotti gli stessi profili di censura prospettati avverso l’impugnazione originaria, alla cui esposizione, per brevità, si rinvia, anche in via derivata, nonché, in via subordinata, il seguente, ulteriore mezzo :
7) Violazione del principio di pubblicità e trasparenza delle buste contenenti le offerte tecniche, immanente al sistema che regge l’affidamento degli appalti pubblici, desumibile dagli artt. 97 della Costituzione, 2 della direttiva 2004/18/CE, 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, 89 del r.d. n. 827 del 1924, nonché dalla normativa di cui al d.P.R. n. 554 del 1999 (ora d.P.R. n. 207 del 2010) vigente ratione temporis.
Il disciplinare di gara ha illegittimamente stabilito l’apertura in sede riservata delle offerte tecniche, e la Commissione ha dato puntuale applicazione alla lex specialis. Stante la conclamata violazione del principio di pubblicità e trasparenza, codificati dal diritto comunitario e dal diritto interno, e recentemente riaffermati da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, la procedura de qua appare radicalmente illegittima, ed il vizio in questione è idoneo a travolgere in radice la gara.
Le parti hanno sviluppato ulteriormente le rispettive difese, tra l’altro eccependo (le resistenti) l’inammissibilità ed irricevibilità dell’ultimo motivo aggiunto.
All’udienza del 21 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Con il primo motivo del ricorso introduttivo si deduce la violazione dei principi di continuità, concentrazione e speditezza della procedura di gara, inferibili dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, censurandosi l’eccessiva ed asseritamente irragionevole durata della procedura di gara, che si è protratta, con tempi diversificati nelle sue varie fasi, per circa tre anni, finendo per rendere rilevanti le cause di esclusione del R.T.I. ricorrente e per determinare l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta in suo favore.
Il motivo non appare meritevole di positiva valutazione.
Questo Tribunale Amministrativo ha avuto occasione di rilevare, con riguardo ai procedimenti di gara per l’affidamento di contratti pubblici, che il codice dei contratti pubblici non enuclea uno specifico termine per l’aggiudicazione definitiva, riguardando l’art. 12 l’aggiudicazione provvisoria; tale argomento trova conferma nell’art. 79, comma 5, che, nel prevedere la comunicazione ex officio dell’aggiudicazione definitiva, attribuisce alla comunicazione il valore di dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.); inoltre da tale comunicazione decorre pure il termine di sospensione sostanziale (di 35 giorni) per la stipulazione del contratto (art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Il Tribunale ha anche rilevato che il fondamento di razionalità dell’omessa previsione di un termine per l’aggiudicazione definitiva va verosimilmente rinvenuto nella non prevedibilità a priori degli adempimenti necessari, pur essendo tale termine correlato con il tempo di efficacia dell’offerta, che è quella indicata dal bando, ovvero di centottanta giorni dal termine per la sua presentazione (così T.A.R. Umbria, 16 giugno 2011, n. 172, confermata da Cons. Stato, Sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766, ed, ancora, T.A.R. Umbria, 19 gennaio 2012, n. 9).
Va peraltro aggiunto che l’art. 11, comma 6, del codice dei contratti pubblici prevede che la Stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento del termine di efficacia dell’offerta; ciò è accaduto nel caso di specie, in cui la Regione, con nota prot. n. 0123088 in data 31 luglio 2009, all’esito della seduta pubblica del 29 luglio 2009, ha chiesto ai concorrenti una nuova garanzia, che deve avere «validità di almeno 180 giorni decorrenti dalla data dell’8 settembre 2009 e contenere l’impegno espresso del garante a mantenere la validità della stessa comunque fino alla data di aggiudicazione della procedura di cui trattasi».
Si potrebbe obiettare che una cosa è la cauzione provvisoria, ed altro è il termine di efficacia dell’offerta. A bene considerare, peraltro, l’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede tale garanzia a corredo dell’offerta, e cioè dell’affidabilità della stessa in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara; non a caso l’efficacia della medesima corrisponde a quella dell’offerta (art. 75, comma 5).
In ogni caso, la suindicata nota regionale del 31 luglio 2009 specificava che «la mancata presentazione della garanzia, nei termini e con le modalità sopra indicate, comporterà per questa Amministrazione l’impossibilità di includere codesto Operatore economico alle successive fasi di gara»; ancora più esplicitamente, viene affermato che «la presentazione della garanzia costituisce per questa Amministrazione manifestazione di volontà di codesto Operatore economico di mantenere la validità della propria offerta per il medesimo periodo temporale e comunque fino alle conclusioni delle operazioni di gara», con ciò confermando che veniva richiesto un differimento del termine di efficacia dell’offerta.
Ed è incontestato che il R.T.I. ricorrente abbia manifestato l’intenzione di mantenere la propria offerta, presentando la garanzia richiesta.
Si può ricordare, per completezza di esposizione, che comunque il mancato rispetto del termine finale del procedimento, come dimostra l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’art. 2 della legge n. 241 del 1990, non determina, di per sé, l’illegittimità del provvedimento, trattandosi di termine ordinatorio (seppure con taluni profili comminatori, accentuati dalle ultime novelle legislative, tra cui quella di cui al d.l. 9 febbraio 2012, n. 5).
Né vi è spazio per ravvisare il danno da ritardo, peraltro non espressamente richiesto o configurato (limitandosi parte ricorrente ad evidenziare un nesso eziologico, rilevante peraltro sul piano puramente ipotetico, tra il tempo del procedimento e l’avverarsi delle “circostanze” che ne hanno portato all’esclusione), non potendosi, per quanto esposto, ed a prescindere dalla effettiva portata, dai contorni non ancora definitivamente chiariti, di tale figura di responsabilità civile, enucleare un’inosservanza del termine di conclusione del procedimento.
Ma v’è di più : a fronte dell’onere di ogni concorrente di comprovare e conservare il possesso dei requisiti (morali ed economici) per tutta la durata della gara, l’estensione diacronica della medesima ha esposto allo stesso modo tutti i partecipanti al rischio delle sopravvenienze.
L’andamento problematico della prima fase dell’iter procedimentale, per come rappresentato e documentato dall’Amministrazione resistente (con necessità di verifiche, che hanno comportato la richiesta di acquisizione di pareri da parte di organi esterni), esclude anche la configurabilità del dolo o della colpa dell’Amministrazione.
Ciò si osserva essenzialmente con riguardo all’argomento di parte ricorrente che ricollega la durata, certamente non breve, del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale ad un’incerta copertura finanziaria dell’opera.
Peraltro, anche in tale prospettiva, l’assunto non sembra cogliere nel segno, in quanto si evince proprio dalla “ricostruzione” contabile contenuta nella deliberazione di G.R. n. 1918 del 20 dicembre 2010 che la copertura finanziaria dell’opera in questione sia stata individuata fin dalla delibera n. 1454 del 28 febbraio 2008, antecedente alla indizione della gara; successivamente emergono delle variazioni delle fonti di finanziamento che, almeno in questa sede, non assumono alcun rilievo.
Vale la pena, a questo riguardo, aggiungere come l’illiceità della condotta, che potrebbe determinare una responsabilità precontrattuale, sarebbe evidenziabile allorché Amministrazione avesse dato corso a “trattative procedimentali” in assenza di copertura finanziaria, in quanto è questa l’evenienza che configura un comportamento in violazione del canone della buona fede.
Quanto, poi, all’asserita violazione del principio di continuità della procedura di gara, va ricordato come lo stesso abbia carattere meramente tendenziale, e suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara ed ai requisiti richiesti (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5372; Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657; Sez. IV, 15 ottobre 2005, n. 5360).
1.1. – Le considerazioni che precedono in ordine alla durata del procedimento consentono altresì di disattendere, anticipandone la trattazione per comodità di esposizione, anche il quinto motivo, con cui si deduce, a corollario del primo mezzo di ricorso, l’errata interpretazione del principio di continuità dei requisiti, assumendosi che le vicende che hanno interessato le consorziate del Consorzio Consystem sarebbero risultate ininfluenti nella fase di esecuzione del contratto. E’ sufficiente, a questo riguardo, precisare che alla fattispecie in esame non è applicabile l’invocato art. 135 del codice dei contratti pubblici, che circoscrive le ipotesi di risoluzione; né vale indugiare ulteriormente a verificare se la condanna riportata dal legale rappresentante di un società consorziata, profilo che sarà nel prosieguo specificamente trattato, sia riconducibile nell’ambito dell’ipotesi di risoluzione “per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro”.
2. – Con il secondo motivo viene poi dedotta la violazione dell’art. 38, lett. a), del codice dei contratti pubblici, con riguardo al primo motivo di esclusione del raggruppamento ricorrente, basato sul fallimento (dichiarato con sentenza del Tribunale di Perugia in data 14 luglio 2010) della consorziata Fratini S.r.l., receduta dal mandante Consorzio Consystem il 20 aprile 2009 (seppure nel provvedimento è erroneamente indicata la data del 20 aprile 2010), e dunque precedentemente alla sentenza di fallimento, per ragioni puramente organizzative.
Il provvedimento gravato pone in evidenza che che il recesso della società in questione è stato comunicato dal Consorzio Consystem con nota acquisita al protocollo della Regione in data 15 luglio 2010, e che la circostanza dell’intervenuto fallimento della consorziata integra la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici.
Il motivo oggetto di scrutinio allega l’errore di fatto, consistente nell’avere, il provvedimento impugnato, indicato, come data di deliberazione del recesso della Fratini, quella del 20 aprile 2010 (anziché 2009), laddove la prima istanza di fallimento risale solamente al 3 marzo 2010; l’esatta ricostruzione della vicenda in prospettiva diacronica sarebbe dimostrativa dell’assenza di qualunque collegamento tra il recesso ed il fallimento.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione, in quanto non è ravvisabile un’erronea presupposizione.
E’ indubbio, in quanto si evince dalla documentazione in atti, che il C.d’A. di Consystem ha deliberato l’uscita della consorziata Fratini Costruzioni S.r.l. in data 20 aprile 2009; l’indicazione contenuta nel gravato provvedimento di esclusione presenta dunque un’indicazione erronea, che peraltro ha la consistenza di un mero errore materiale, segnalato, melius evidenziato come tale nella comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici dell’8 giugno 2011, avente per destinatari anche gli odierni ricorrenti.
E’ altrettanto indubbio che l’intervenuto recesso sia stato comunicato alla Regione dal Consorzio Consystem con nota del 12 luglio 2010.
Quale che sia la ragione del recesso, e dunque anche ove fondata sulle esigenze organizzative, esplicitate nella dichiarazione del presidente del Consorzio Consystem (all. n. 32 del fascicolo di parte ricorrente), che peraltro non emergono dall’estratto del verbale del C.d’A., osserva il Collegio che il profilo fondamentale, ai fini del decidere, è costituito dal fatto che il fallimento della Fratini S.r.l. è intervenuto in pendenza del procedimento di gara (le cui operazioni sono iniziate nel luglio del 2008), e riguarda un soggetto che, per la Stazione appaltante, doveva ritenersi partecipante alla gara.
Ed infatti, a prescindere, per il momento, dalla questione relativa alla modificabilità della composizione soggettiva dei partecipanti alla gara, la delibera del recesso dal Consorzio è stata comunicata solamente dopo l’aggiudicazione provvisoria in favore del raggruppamento avente come mandatario il Consorzio CCC, risalente al 10 maggio 2010, e proprio in prossimità (due giorni prima, per la precisione) della dichiarazione di fallimento della Fratini S.r.l.
Risulta dunque integrata la circostanza della perdita, nel corso della gara, del requisito di ordine generale previsto dall’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006, alla cui stregua sono esclusi dalla partecipazione alla gara, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovano in stato di fallimento.
Non occorre indugiare a ricordare, trattandosi di un principio generale consolidato, che i requisiti di ordine generale devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155; Sez. V, 15 marzo 2006, n. 1387; Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817).
3. – Il terzo mezzo di ricorso riguarda il secondo motivo di esclusione del R.T.I. ricorrente, concernente la sentenza di condanna (divenuta definitiva il 20 novembre 2009) del legale rappresentante della società Betti (B.D.G. di Betti Deo e Giorgio S.n.c.), anch’essa consorziata del mandante Consorzio Consystem e designata quale futuro esecutore, per omicidio colposo e lesioni personali occorsi in cantiere, in cooperazione; viene dedotto il difetto di istruttoria ed il vizio motivazionale, oltre che la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, lamentandosi la genericità del provvedimento, che, senza neppure tenere conto di un parere legale richiesto dal Presidente della Commissione giudicatrice ad un professionista esterno all’Amministrazione, non si sarebbe fatto carico di valutare la situazione specifica del fatto-reato, risalente nel tempo, e della condanna, che ha inflitto il minimo edittale della pena, accordando anche il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Anche tale censura deve essere disattesa.
Il provvedimento gravato, al di là dello stile un po’ forense che lo permea, motiva in ordine alla gravità del reato ed alla sua incidenza sulla moralità professionale, enucleando il fatto addebitato, sulla base delle risultanze penali, ed evidenziando, sotto il primo aspetto, (l’avere consentito, quale datore di lavoro) la realizzazione di lavori di scavo per la costruzione di una trincea senza armatura di sostegno, con inosservanza delle norme basilari ed inderogabili in materia antinfortunistica, e sotto il profilo della moralità professionale, l’essere (stato) il reato commesso nell’esercizio dell’attività professionale, «idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione, lesivo degli stessi interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatario, sarebbe chiamato a tutelare con conseguente incidenza negativa sul rapporto fiduciario da instaurare con la stazione appaltante» (pag. 15).
Si tratta di un corredo motivazionale sufficiente a sostenere il provvedimento gravato, tanto più considerando che il venire meno del rapporto fiduciario può essere sindacato solamente abestrinseco, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi alla valutazione riservata all’Amministrazione (da ultimo, Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Il provvedimento in esame ravvisa altresì in tale condotta anche la causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. f), «in quanto la società, nella persona del suo legale rappresentante e direttore tecnico, si è resa responsabile di una grave negligenza tale far venire meno il necessario elemento fiduciario coessenziale alla costituzione del vincolo contrattuale» (pag. 16).
Quanto alla mancata considerazione del parere legale reso da un professionista esterno all’Amministrazione, è sufficiente considerare come lo stesso non prenda in esame la posizione della società Betti, ragion per cui è da escludersi qualsivoglia contraddizione od incongruenza intrinseca al provvedimento.
4. – Con il quarto motivo si contesta, ulteriormente, il provvedimento di esclusione, nella parte in cui nega la rilevanza della dissociazione del Consorzio Consystem, il cui C.d’A. ha deliberato la fuoriuscita della ditta B.D.G. una volta acquisita la notizia della condanna definitiva del socio Giorgio Betti, dandone comunicazione alla Regione con nota dell’1 ottobre 2010, essenzialmente nella prospettiva dell’applicazione della disciplina limitativa in tema di modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese, senza tenere conto della specificità dei consorzi stabili, che sono soggetti autonomi rispetto alle imprese consorziate che li compongono.
Il motivo, che si incentra essenzialmente sulla censura della statuizione provvedimentale in ordine alla non modificabilità soggettiva, nel caso di specie, dei partecipanti alla gara, non è suscettibile di positiva valutazione.
L’assunto motivazionale del provvedimento di esclusione, nella misura in cui afferma che è preclusa la modifica soggettiva del raggruppamento o del consorzio sopraggiunta alla verifica del possesso dei requisiti, e dunque anche quella riduttiva (mediante recesso) finalizzata ad evitare la sanzione dell’esclusione per difetto dei requisiti in capo al componente (del raggruppamento o del consorzio), appare condivisibile.
In termini generali, come affermato anche nel provvedimento gravato, il principio enucleatosi in via interpretativa (e che attenua la regola della immodificabilità inferibile anche dall’art. 37, comma 9, del codice dei contratti pubblici) è quello per cui il divieto di modificazione soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, quanto piuttosto quello di consentire alla Stazione appaltante di verificare, in modo serio e non aggirabile, il possesso dei requisiti da parte dei soggetti partecipanti e, correlativamente, di evitare variazioni soggettive sopraggiunte ai controlli, tali da impedire le suddette verifiche preliminari. Conseguentemente, le modificazioni soggettive senz’altro elusive sono quelle di tipo additivo, che portano all’aggiunta od alla sostituzione delle imprese partecipanti, ma non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. Tale soluzione peraltro non è postulabile allorché il recesso avvenga prima dell’espletamento del controllo dei requisiti di capacità e di moralità, allo scopo di impedire l’applicazione della sanzione espulsiva all’operatore economico partecipante. Ammettendo l’operazione riduttiva in tale evenienza, si determinerebbe una chiara violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che il recesso assume una valenza elusiva della legge di gara, finalizzata, appunto, ad evitare la sanzione dell’esclusione per difetto dei requisiti in capo ad un componente del raggruppamento (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842, ma anche Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888, nonché Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732).
Nella fattispecie in esame la fuoriuscita dal Consorzio Consystem della società B.D.G., comunicata, come si è già detto, alla Regione Umbria in data 4 ottobre 2010 (e, dunque, circa dieci mesi dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna penale, e, soprattutto, dopo l’aggiudicazione provvisoria in favore del raggruppamento) si prestava, sul piano obiettivo, ed al di là di ogni intenzione, peraltro irrilevante, proprio ad eludere la legge di gara, consentendo di evitare la sanzione di esclusione per difetto dei requisiti in capo ad un componente del raggruppamento, venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.
Ma, giova ribadirlo, nel caso di partecipazione alle procedure di gara di appalti pubblici di organismi costituiti da più imprese (A.T.I., consorzi), il possesso dei requisiti generali e speciali deve sussistere in capo ad ogni singola impresa, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande indicato dal bando, ma anche al momento dell’aggiudicazione provvisoria, di quella definitiva, nonché della stipula del contratto.
L’altra “faccia della medaglia” è quella dell’insanabilità di situazioni preclusive all’ammissione per effetto del recesso della società dal consorzio; si intende dire che il recesso di un’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione (così Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888; Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155).
4.1. – Ciò precisato, occorre farsi carico della tesi defensionale di parte ricorrente secondo cui il principio di immodificabilità relativa del consorzio, nei termini suesposti, non sarebbe predicabile per i consorzi stabili, costituenti una modalità collettiva di partecipazione alle gare del tutto diversa, e rispetto ai quali la mobilità della compagine avrebbe un mero rilievo interno. L’assunto muove dal presupposto che il consorzio stabile è un’impresa a se’ stante, rispetto alle consorziate che la compongono, con conseguente irrilevanza (esterna) dell’indicazione dei soci per i quali il consorzio concorre, adempimento, questo, che sarebbe previsto dall’art. 36, comma 5, del codice al solo fine di rendere verificabile il rispetto del divieto di partecipazione congiunta; la mancata previsione di un obbligo di indicazione dell’impresa che andrà ad eseguire i lavori induce, sempre ad avviso di parte ricorrente, a ritenere che la verifica dei requisiti di cui all’art. 38 vada operata solo nei riguardi dei definitivi esecutori, con conseguente irrilevanza del recesso (con finalità dissociativa) della società B.D.G.
L’argomento, pur nella complessità del tema evocato, non appare persuasivo.
Anzitutto, ritiene il Collegio assorbente, al fine di affermare la necessarietà della sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo alle imprese consorziate di un consorzio stabile, la considerazione per cui l’allegato “1b” al disciplinare di gara, recante la “dichiarazione dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio concorre” prevede espressamente la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 38, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), e m-bis) del d.lgs. n. 163 del 2006, e tale dichiarazione risulta sottoscritta da “parte ricorrente”.
Inoltre, non può trascurarsi che la lettura patrocinata da parte ricorrente si presterebbe a facili abusi, in quanto precluderebbe alla Stazione appaltante la possibilità di accertare, in fase di gara, il possesso dei requisiti di carattere generale in capo ai futuri (seppure eventuali) esecutori, coperti dietro lo schermo del consorzio.
Si può, cioè, in linea di principio, riconoscere una maggiore autonomia organizzativa ai consorzi stabili, proprio per il fatto che sono caratterizzati dall’esistenza di una comune struttura di impresa, ed ammetterne anche una modifica soggettiva per esigenze organizzative, ma, pur sempre, nel rispetto del criterio generale della permanenza dei requisiti soggettivi del componente che viene meno per effetto di un’operazione riduttiva; mentre, nel caso di specie, l’estromissione dal Consorzio Consystem della società Betti, come pure della società Fratini, è stata disposta proprio per motivazioni connesse alla sopravvenuta inidoneità morale delle medesime.
Occorre, del resto, aggiungere che il regime giuridico non sembra variare a seconda che il consorzio sia stabile o di altro tipo, prevedendosi in ogni caso l’indicazione dei consorziati per cui il consorzio concorre (art. 36, comma 5, ed art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Ciò ha fatto ritenere in sede interpretativa, per un’evidente esigenza di trasparenza, che tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici, in veste di affidatari, subaffidatari, prestatori di requisiti nell’ambito dell’avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui al più volte citato art. 38 del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759).
Si aggiunga, per una migliore comprensione della disposizione dell’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici, di non agevole lettura, che la successiva disposizione dell’art. 94, comma 1, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di esecuzione) prevede che i consorzi stabili «eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante».
Su di un piano funzionalmente del tutto diverso si colloca il tema dei requisiti di qualificazione, per i quali la giurisprudenza più recente comincia ad ammettere che possano essere posseduti solamente dal consorzio stabile, in considerazione del fatto che la prestazione si imputa al consorzio stesso (Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2454).
4.2. – Le considerazioni che precedono evidenziano come la questione della ammissibilità, per un consorzio stabile, della dissociazione (dalla condotta penalmente rilevante) da una propria consorziata, rispetto al paradigma normativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), appare assorbita dall’effetto della modificazione soggettiva che determina, e non merita, dunque, specifica disamina.
5. – Infondata alla stregua di quanto esposto, se non anche inammissibile, quanto meno per carenza di interesse, è poi l’impugnativa delle comunicazioni all’Autorità di Vigilanza ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni. Nei confronti delle stesse non sono infatti state dedotte specifiche censure, e comunque l’Autorità non ha finora adottato alcun provvedimento di annotazione, secondo quanto allegato anche dall’Avvocatura dello Stato.
6. – In definitiva, il ricorso introduttivo, con l’annessa domanda di risarcimento, in forma specifica o per equivalente, deve essere respinto.
7. – La reiezione del ricorso comporta l’accertamento della legittimità dell’esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente.
Al che consegue, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, l’inammissibilità, per difetto di legittimazione attiva, dei motivi aggiunti, esperiti avverso l’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 9267 del 14 dicembre 2011, avverso il disciplinare di gara (limitatamente alla clausola dell’art. 8 che prevede l’apertura dell’offerta tecnica in seduta riservata) ed il verbale di gara n. 923 ris. del 21 gennaio 2010.
Ed invero, la situazione legittimante è costituita dalla corretta ammissione al procedimento selettivo, così che la definitiva esclusione o comunque l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (in termini, ancora, Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6704; 28 dicembre 2011, n. 6934).
Non vi è dunque neppure spazio, con riferimento al sesto motivo aggiunto (con cui si deduce l’illegittimità del disciplinare che prevede l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti l’offerta tecnica), per l’interesse alla rinnovazione della gara; ed invero anche l’interesse strumentale può assumere rilievo solamente dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 2011).
8. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto perché infondato, mentre i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione a ricorrere
La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE