APPALTI – Dichiarazione mendace – Soccorso istruttorio – Non è invocabile.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Umbria
Città: Perugia
Data di pubblicazione: 26 Febbraio 2016
Numero: 201
Data di udienza: 13 Gennaio 2016
Presidente: Potenza
Estensore: Fantini
Premassima
APPALTI – Dichiarazione mendace – Soccorso istruttorio – Non è invocabile.
Massima
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 26 febbraio 2016, n. 201
APPALTI – Dichiarazione mendace – Soccorso istruttorio – Non è invocabile.
L’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio non è compatibile con la dichiarazione mendace, potendo essere invocato in caso di dichiarazione incompleta, irregolare, al limite estremo anche mancante, ma non già nell’ipotesi, totalmente diversa, di una dichiarazione esistente, ma, anche parzialmente, difforme dalla realtà (in termini, da ultimo, T.A.R. Toscana, Sez. I, 13 gennaio 2016, n. 11).
Pres. Potenza, Est. Fantini – G. s.r.l. (avv. Caforio) c. T. s.p.a. (avv.ti Rossi e Rossi) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR UMBRIA, Sez. 1^ - 26 febbraio 2016, n. 201SENTENZA
TAR UMBRIA, Sez. 1^ – 26 febbraio 2016, n. 201
N. 00201/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00752/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 752 del 2015, proposto da:
Gestione Servizi Ambiente Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Caforio, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Caforio in Perugia, Via del Sole , 8;
contro
Trenitalia S.p.A., in persona dell’institore avv. Domenico Galli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Rossi e Giampaolo Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Rossi in Perugia, Via Cacciatori delle Alpi 28; Trenitalia S.p.A. Direzione Tecnica Acquisti e Materiali Decentrati DT;
nei confronti di
Idrotermotecnica Impianti S.r.l.;
per l’annullamento
– della Delibera n. 83 del 17.09.2015 comunicata in pari data, con cui è stata revocata l’aggiudicazione definitiva in favore della G.S.A. Global Service S.r.l. e contestualmente si è proceduto ad aggiudicare l’appalto alla terza classificata; – della comunicazione inviata in data 17.09.2015 con cui venivano indicate le motivazioni di esclusione della GSA dalla gara; – del Disciplinare di gara e relativi allegati; e per quanto possa occorrere – di tutti i verbali di gara; dell’avviso di gara a procedura aperta n. 2015/ 0018008 del 07.04.2015; – di ogni ulteriore atto comunque presupposto e conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente (G.S.E.-Global Service S.r.l.) premette di avere partecipato alla gara a procedura aperta (con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso) bandita in data 7 aprile 2015 da Trenitalia per l’affidamento dei lavori di “riqualificazione e adeguamento rete idrica industriale 1^ fase c/o OMCL di Foligno”.
Espone che con delibera n. 74 del 17 agosto 2015 la gara è stata aggiudicata alla R.C.C.-Romana Cantieri Costruzioni S.r.l., avendo la stessa presentato un’offerta con il migliore prezzo, e cioè con un ribasso del 32,1 per cento.
Aggiunge che successivamente la Stazione appaltante ha riesaminato, in autotutela, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ritenendo -OMISSIS- la dichiarazione resa dalla R.C.C. ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; è dunque intervenuta la delibera n. 78 in data 2 settembre 2015 di revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore della R.C.C. e di contestuale aggiudicazione alla ricorrente Global Service, secondo graduata. Al termine della verifica dei requisiti, con delibera n. 83 del 17 settembre 2015, è stata revocata l’aggiudicazione alla Global Service ed aggiudicato l’appalto alla terza classificata, Idrotermotecnica Impianti S.r.l.
Allega che la revoca dell’aggiudicazione nei propri confronti è motivata dalla considerazione che «-OMISSIS-(Allegato A sub c) risultava -OMISSIS-.
A sostegno del ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione e la segnalazione del fatto all’Autorità Nazionale Anticorruzione deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, commi 1-bis e 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, allegando che l’irregolarità contestata alla ricorrente consiste nel non avere dichiarato una -OMISSIS- In ogni caso, si tratta di un’irregolarità inidonea a determinare l’esclusione della ricorrente, in quanto non contemplata tra le cause di esclusione previste dalla lex specialis. In particolare, nessun motivo indicato nel disciplinare fa espresso riferimento alle irregolarità formali nella dichiarazione sostitutiva ex art. 38; nulla risulta la nota dell’allegato “A” alla cui stregua la mancata indicazione di tutte le condanne riportate determina l’esclusione dalla gara.
Nella fattispecie trova peraltro applicazione l’art. 46 del codice dei contratti pubblici in tema di soccorso istruttorio, attivabile al fine di chiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. La violazione del -OMISSIS-, ma non -OMISSIS-.
2) Violazione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che sulla base di tale disposizione assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non le formalità, né la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti. Ne consegue che la mancata indicazione -OMISSIS-ai sensi dell’art. 38, comma 2, imponeva all’Amministrazione l’attivazione dei doveri di soccorso di cui al comma 2-bis dello stesso articolo, evenienza che in concreto non si è verificata.
3) Eccesso di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità, ingiustizia manifesta, nell’assunto che, consentendo l’art. 38-bis l’integrazione postuma a chi non ha prodotto alcuna dichiarazione, risulta illogico ed ingiusto escludere un concorrente che, in assoluta buona fede, ha indicato, seppure parzialmente, l’esistenza di -OMISSIS-risulta neutra e priva di effetti giuridici rispetto ai requisiti sostanziali e soggettivi richiesti dal bando di gara.
4) Illegittimità della segnalazione al casellario informatico ex art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che, non sussistendo il requisito della -OMISSIS-.
Si è costituita in giudizio Trenitalia S.p.a. puntualmente controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Con ordinanza 5 novembre 2015, n. 150 è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 13 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. – Con i primi due motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente in quanto tra loro complementari, si deduce la violazione degli artt. 38 e 46 del codice dei contratti pubblici, contestandosi l’impugnata revoca dell’aggiudicazione, in quanto disposta a seguito di una mera irregolarità dichiarativa, consistente -OMISSIS-, la quale è stata invece posta a presupposto della esclusione dal procedimento di evidenza pubblica alla stregua di dichiarazione -OMISSIS-, in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, non essendo contemplata come tale neppure dalla lex specialis, mentre doveva al contrario essere esercitato, da parte della Stazione appaltante, il potere di soccorso istruttorio.
I motivi non appaiono meritevoli di positiva valutazione.
A livello sistematico, va ricordato che l’art. 38, comma 2, in combinato disposto con il comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, impone di dichiarare l’assenza di sentenze di condanna per una serie di reati la cui gravità ostativa, in taluni casi, deve essere apprezzata in concreto dalla S.A., in altri è presunta. Ne consegue che i concorrenti non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza od all’incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (ed i provvedimenti equiparati). Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti formali, annotati nel casellario giudiziale, di estinzione del reato, depenalizzazione, revoca della condanna e riabilitazione, esclusivamente in relazione ai quali i concorrenti non devono rendere alcuna dichiarazione.
Ne consegue che l’omessa -OMISSIS-costituisce una dichiarazione non veritiera, e rappresenta di per sé causa di esclusione del concorrente, anche alla stregua di quanto disposto in via generale dall’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 (in tema di decadenza dai benefici in caso di non veridicità del contenuto della dichiarazione), a prescindere dall’incidenza della stessa sulla moralità professionale e dalle prescrizioni contenute nella lex specialis. Ciò tanto più nel caso di specie ove il modello di “domanda di partecipazione e dichiarazione a corredo dell’offerta”, alla pagina 4, sottolineava, anche in nota, la necessità di dichiarate tutti i provvedimenti di condanna definitivi, specificando che, in difetto, si procederà all’esclusione dalla gara per -OMISSIS- dichiarazione ed alla successiva segnalazione all’ANAC, peraltro in coerenza con la lex specialis di gara.
Né può essere utilmente invocato l’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto nelle gare pubbliche è da escludere ogni possibilità di soccorso istruttorio in caso di non veridicità della dichiarazione autocertificativa sui requisiti (Cons. Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 140; indirettamente anche Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2015, n. 4315).
In ogni caso, il potere di soccorso istruttorio, anche nella sua forma di estensione massima del soccorso “integrativo”, quale prefigurato dalla pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febraio 2014, n. 9, e dalla novella del 2014 al codice dei contratti pubblici, si applica al segmento di gara dell’ammissione delle offerte, e non anche a quello di verifica delle medesime.
2. – Le osservazioni da ultimo svolte inducono a disattendere anche il terzo mezzo con cui si deduce l’eccesso di potere, nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, della contraddittorietà ed ingiustizia manifesta, assumendosi che, se l’art. 38-bis consente l’integrazione postuma della dichiarazione mancante, a fortiori deve consentire l’integrazione della dichiarazione parziale.
Ed invero l’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio non è compatibile con la dichiarazione mendace, potendo essere invocato in caso di dichiarazione incompleta, irregolare, al limite estremo anche mancante, ma non già nell’ipotesi, totalmente diversa, di una dichiarazione esistente, ma, anche parzialmente, difforme dalla realtà (in termini, da ultimo, T.A.R. Toscana, Sez. I, 13 gennaio 2016, n. 11).
In tale evenienza non ha dunque senso indugiare sulla nozione di “irregolarità essenziale”, inferibile dall’art. 38, comma 2-bis, in quanto la stessa si colloca nella prospettiva della procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, mentre, come si è precedentemente osservato, con la dichiarazione -OMISSIS- (a prescindere dal fatto che essa dipenda da dolo o colpa) si è al di fuori del campo della sanabilità delle mancanze, incompletezze od irregolarità. E ciò, lo si ripete, in quanto il soccorso istruttorio sovviene allorchè l’Amministrazione ha la disponibilità di intervenire su dichiarazioni comunque fornite, ma non anche quando non c’è nulla ab initio, e quindi in presenza di dati non conosciuti perché omessi.
Occorre aggiungere come la circostanza che una -OMISSIS-non sposta la prospettiva ermeneutica, in quanto ciascuna delle omissioni dichiarative è autonomamente idonea a giustificare l’esclusione, e, dunque, la revoca dell’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 775).
3. – Per lo stesso ordine di ragioni deve essere disatteso il quarto mezzo, con cui si deduce l’illegittimità della segnalazione all’A.N.A.C.
Ed invero, anche ad ammettere che sia ammissibile, sotto il profilo dell’interesse al ricorso, l’impugnativa della segnalazione, la quale non ha natura provvedimentale, ma di mera comunicazione a fini informativi (sì che la eventuale sanzione si correla solamente alle determinazioni dell’Autorità), deve ritenersi che l’omessa dichiarazione circa le-OMISSIS-comporta la segnalazione (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8), trattandosi di un atto dovuto per la Stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 782).
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere respinto in ragione dell’infondatezza delle censure dedotte.
La problematicità delle questioni dedotte costituisce un giusto motivo per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il legale rappresentante della società ricorrente.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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