TAR VALLE D’AOSTA – 23 giugno 2017, n. 36

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Provvedimento: Sentenza
Sezione:
Regione: Valle d'Aosta
Città: Aosta
Data di pubblicazione: 23 Giugno 2017
Numero: 36
Data di udienza: 13 Giugno 2017
Presidente: Migliazzi
Estensore: Buonauro

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Premassima

APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Gravi illeciti professionali – Affidabilità  dell’operatore economico – Discrezionalità della stazione appaltante – Oggetto – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Procedure di affidamento di servizi cd. semplificate – Motivazione – Acquisizione di una pluralità di preventivi – Non è richiesta – Modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017.

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Massima

 

TAR VALLE D’AOSTA – 23 giugno 2017, n. 36

APPALTI – Art. 80, c. 5 d.lgs. n. 50/2016 – Gravi illeciti professionali – Affidabilità  dell’operatore economico.

L’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità»:  innovando rispetto al previgente assetto normativo, la norma  prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. La ratio risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
 

APPALTI – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Oggetto.

Il conferimento alle stazioni appaltanti, con l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa – il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati  – affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.
 

APPALTI – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Procedure di affidamento di servizi cd. semplificate – Motivazione – Acquisizione di una pluralità di preventivi – Non è richiesta – Modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017.

L’obbligo di rispettare i principi definiti dall’art.30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all’ acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete). Del resto, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D. lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D. Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici. Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D. lgs. 56/2017 all’ art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi.

Pres. Migliozzi, Est. Buonauro – P. s.r.l. (avv. Mazzocchi) c. Comune di Courmayeur (avv. Sommo)
 

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VALLE D’AOSTA - 23 giugno 2017, n. 36

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SENTENZA

 

TAR VALLE D’AOSTA – 23 giugno 2017, n. 36

Pubblicato il 23/06/2017

N. 00036/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00001/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2017, proposto da:
Pellissier Helicopter S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuele Carlo Mazzocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Torre del Lebbroso, 37;

contro

Comune di Courmayeur, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Sommo, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Challand N. 30;

nei confronti di

Società Gmh Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Piercarlo Carnelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Losanna 17;

per l’annullamento

della determinazione n. 250 a firma del Segretario Comunale il Sig. Alberto Rossero del Comune di Courmayeur, emesso in data 01/12/2016 (doc. 1), pubblicata nell’albo pretorio digitale il 5/12/2016 con il quale è stato determinato quanto segue:

1.di affidare temporaneamente il servizio di eliski nel comprensorio n. 1 di Courmayeur, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 164 del nuovo codice degli appalti, alla ditta GMH srl – C.F. e P.I. 01169760079 – alle seguenti condizioni:

– periodo dal 20/12/2016 e nelle more dell’espletamento delle procedure di gara;

– canone: 467 minuti di volo, pari ad euro 8.873,00;

– come da convenzione predisposta come da modello regionale e allegata sub a)”

2) della delibera della Giunta Comunale n. 160 emessa in data 11/11/2016 nella parte in cui costituisce presupposto della sopra citata determina n.250/2016 (doc.2)

3) dell’eventuale atto e/o contratto di affidamento del servizio, eventualmente emesso o stipulato (si veda istanza di accesso agli atti doc. 14 e risposta del Comune doc. 15)

nonché avverso ogni ulteriore atto presupposto e/o connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Courmayeur e di Societa’ Gmh Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2017 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati nell’ambito di una complessa vicenda procedimentale-processuale, che così può riassumersi sulla base degli atti del giudizio e della concorde rappresentazione delle parti.

In data 11 gennaio 2013, a seguito di procedura di gara, viene stipulata la Convenzione rep. n° 1282 con cui viene assegnata all’A.T.I. Helops s.r.l. (capogruppo) e Air Service Center .r.l.(mandante) l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di trasporto sciatori per gli anni operativi 2012/13 – 2013/14 – 2014/15 con possibilità di proroga per ulteriori due anni operativi.

In data dell’11 marzo 2015 con la Determinazione del Segretario comunale n. 42 si prende atto che la società “Air Service Center s.r.l.” ha ceduto il ramo d’azienda alla “G.M.H. s.r.l.” di Gressoney-La-Trinité a far data dal 15 gennaio 2015 comprendente l’esecuzione dell’attività di trasporto di cui trattasi. Con determinazione del Segretario comunale n° 146 del 2 settembre 2015 si proroga, ai sensi dell’art. 57, comma 5., lettera b) del D. d.lgs. 163/2006 all’A.T.I. Soc. Helops srl (capo gruppo) e Soc. G.M.H. srl (mandante) per ulteriori due anni operativi (2015/16 e 2016/2017) la convenzione di assegnazione dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di trasporto di sciatori con aeromobili (eliski) di cui all’art. 2 della l.r. 4/3/1988 n. 15 e s.m.i. e contestuale concessione in gestione delle elisuperfici di quota e di recupero alle medesime condizioni e patti dell’atto iniziale, dandosi atto che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la dimostrazione del possesso dei requisiti previsti dagli atti di gara.

Il Comune, con nota del 4 settembre 2015, prot. n. 12309, comunica all’A.T.I. la proroga dell’autorizzazione, chiedendo, nel contempo, la produzione entro 10 giorni della documentazione necessaria per verificare il possesso dei requisiti richiesti dagli atti di gara.

L’A.T.I. con nota pervenuta al protocollo comunale in data 16 settembre 2015, prot. n. 12940, trasmette gran parte della documentazione richiesta e con nota, pervenuta al protocollo comunale in data 2 dicembre 2015, prot. n. 17627, dimostra la disponibilità del secondo elicottero in capo alla Soc. Helops s.r.l.

Con Convenzione stipulata in data 22 dicembre 2015, rep. n. 1322, viene assegnata all’A.T.I. Soc. Helops s.r.l. (capogruppo) e soc. G.M.H. s.r.l. (mandante) l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di trasporto sciatori per gli anni operativi 2015/16 e 2016/17.

In data 30/12/2015, con nota prot. in entrata n. 19220, la Helops s.r.l. manifesta il recesso dall’A.T.I. espressamente consentendo l’esecuzione e prosecuzione del servizio da parte della GMH srl.

Con lettera pervenuta al protocollo comunale il 30 dicembre 2015, prot. n. 19221, la GMH s.r.l. manifesta l’intendimento a proseguire quanto previsto dalla convenzione rep. n. 1322.

Con determinazione del Segretario comunale n. 241 del 30 dicembre 2015 viene autorizzata la sostituzione dell’impresa mandataria condizionando l’efficacia della stessa alla verifica del requisito relativo alla disponibilità del secondo elicottero.

Con nota a mezzo Posta Elettronica Certificata del 31 dicembre 2015 la GMH s.r.l., pervenuta al protocollo comunale il 4 gennaio 2016, prot. n. 56, viene attestata la disponibilità in esercenza del secondo elicottero con relativo certificato di immatricolazione e con PEC della stessa società pervenuta al protocollo comunale il 13 gennaio 2016, prot. n. 680, vengono trasmessi i certificati di aeronavigabilità ed il certificato acustico del secondo elicottero.

Avverso la determinazione del segretario Comunale n. 241 del 30 dicembre 2015 la società Pellissier Helicopter s.r.l. propone ricorso e il Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta che con sentenza n. 29/2016 annulla gli atti impugnati in ragione del fatto che al momento dell’aggiudicazione della domanda uno degli elicotteri, pur se tecnicamente completo non aveva ancora la possibilità di volare perché mancante di un’autorizzazione, acquisita, in ogni caso prima

dell’inizio dell’effettivo servizio (c.d. principio della continuità nel possesso dei requisiti).

Il Comune di Courmayeur con determinazione n. 235 del 17/11/2016 dichiara la GMH srl decaduta dalla concessione con conseguente risoluzione della Convenzione che la disciplinava, dandosi atto che, a titolo meramente prudenziale, si sarebbe proceduto alla comunicazione all’ANAC dell’avvenuta risoluzione.

Con deliberazione n. 164 del 18 novembre 2016 la Giunta Municipale nel confermare l’interesse per il Comune ad affidare in concessione il servizio di eliski e nel ritenere spettante alla Centrale Unica di Committenza la competenza ad espletare la gara che si sarebbe conclusa sicuramente dopo il 31 gennaio 2017, delibera di esprimere l’indirizzo di garantire, nelle more, dell’espletamento delle procedure la continuità del servizio sin dal 20 dicembre 2016.

Il Segretario comunale, in ottemperanza a tale indirizzo, con determinazione del 1° dicembre 2016 n. 250 affida in via diretta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 164 del nuovo codice dei contratti, temporaneamente il servizio alla GMH srl.

La Pellissier Helicopter s.r.l. con il presente ricorso impugna detto provvedimento, da un lato ritenendo l’odierna controinteressata priva del requisito ex art. 80, comma 5 lett. c del Codice dei contratti pubblici per effetto della pregressa risoluzione; dall’altro, illegittima la procedura de qua per frazionamento e sottostima del suo valore e violazione del principio di rotazione e di adeguata motivazione.

Si sono costituite la GMH srl ed il Comune di Courmayeur concludendo per l’inammissibilità, l’improcedibilità e comunque per il rigetto del ricorso.

Disposti adempimenti istruttori, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13 giugno 2017.

DIRITTO
 

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono, di talché può prescindersi dall’esame delle eccezioni in rito formulate dalle controparti.

Con una prima serie di censure parte ricorrente si duole dell’ammissione dell’odierna controinteressata alla procedura de qua lamentando la violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c del D. Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) per effetto dell’intervenuta “risoluzione per inadempimento” della convenzione Rep. n. 1322 del 22.12.2015 dal Comune di Courmayeur con il RTI Helops Srl e Airservice Center, nel quale RTI, il 30.12.2015, GMH Srl è succeduta quale prosecutore in proprio del servizio, risoluzione che sarebbe ragione di esclusione di GMH Srl dall’affidamento per cui è controversia. Secondo parte ricorrente il contratto di eliski concluso con il Comune di Courmayeur si è concluso anticipatamente per fatto e colpa della GMH srl, in quanto come accertato da questo Tar con sentenza n. 29/2016, passata in giudicato: “47. la contro interessata ha prodotto due documenti (doc. 5,6, e 13 di GMH srl) dai quali risulta che, al momento del subentro nell’autorizzazione, essa aveva sì la disponibilità di un secondo elicottero, il quale, tuttavia, non era ancora in possesso delle prescritte autorizzazioni per essere da essa utilizzato (in pratica il velivolo non poteva all’epoca volare). 48.Ritiene il Collegio che avere la disponibilità di elicotteri che, sebbene tecnicamente completi, non possano, per ragioni giuridiche, volare non soddisfi il requisito previsto dalla lettera d’invito; è infatti evidente che se tali mezzi non sono in grado di svolgere la loro funzione, il soggetto che ne ha la disponibilità non è a sua volta in grado di svolgere l’attività oggetto dell’autorizzazione”. Secondo parte ricorrente la gravità dell’inadempimento è in sé atteso che la ditta che non è in grado di svolgere l’attività oggetto dell’autorizzazione, sicché non è dunque più possibile discutere se vi sia stato o meno inadempimento rilevante della GMH srl in quanto la citata sentenza n. 29/2016 ha acquistato certezza definitiva e le questioni da essa decise non possono più essere messe in discussione. Pertanto, è incontrovertibile che la ditta GMH srl si sia resa inadempiente.

La censura non può essere condivisa

In diritto deve osservarsi che l’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, recante il codice dei contratti pubblici, consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione, ai fini che qui interessano, che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata». La citata disposizione codicistica, innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.

La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale

Orbene, nel caso di specie, non solo non viene in rilievo un profilo immediatamente correlato al momento esecutivo di un pregresso rapporto contrattuale in termini di specifico inadempimento al complesso di obbligazioni dallo stesso scaturente; ma deve anche rilevarsi come la censurata carenza di requisito alla partecipazione, pur astrattamente non sottratto in quanto tale ad un più ampio giudizio di inadempimento mediato o di rimbalzo, in concreto non possa in alcun modo qualificarsi in tali termini.

Ed invero s’osserva in fatto che al subentro di GMH Srl in proprio al citato RTI di cui faceva parte, a seguito di recesso di Helops per propri motivi organizzativi, la PA di Courmayeur ha verificato il possesso dei relativi suoi requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria, nonché di qualificazione, adeguati al servizio ancora da eseguire, atteso che con determinazione n. 241 del 30.12.15 il Segretario comunale ha autorizzato detto subentro condizionando l’efficacia della determinazione alla verifica del requisito relativo alla disponibilità del secondo elicottero e che la documentazione a tal fine trasmessa al fine di attestare la disponibilità in esercenza del secondo elicottero è stata positivamente riscontrata dalla stessa stazione appaltante. Va precisato che se è vero che detta documentazione non comprendeva ancora, per il secondo elicottero, l’aggiornamento del COA n. IT AOC 166/ COLA I – 110LA – che era in corso di rilascio ed successivamente pervenuta in data 26.1.2017 – per un verso tale circostanza non risulta in alcun modo celata o falsamente rappresentata; e per altro verso entrambe le parti abbiano ritenuto che tale elemento in corso di rilascio non incidesse sulla disponibilità della macchina, nella sua accezione materiale o dominicale, ovvero nella sua “esercenza”. Ne discende che la diversa interpretazione della prescrizione di lex specialis operata in sede giurisdizionale non solo, in concreto e per il successivo dipanarsi della vicenda, non ha in alcun modo inciso sul profilo esecutivo in corso; ma, a monte ed in via di astratta rilevanza, non può configurare alcun inadempimento o illecito, tanto meno grave, tale da porsi come contegno negativamente incidente sulla affidabilità professionale dell’operatore economico.

Del resto come emerso a seguito della disposta istruttoria, in data 20.2.2017 l’ANAC con proprio atto prot. 0026887 – in disparte la valenza processuale della stessa all’interno del presente giudizio e le modalità di sua contestazione -, ha comunicato la avvenuta archiviazione della segnalazione del Comune, sulla base della rilievo per cui “… dalla valutazione dei fatti segnalati dalla S.A. per la iscrizione nel casellario del relativo dato, prima di procedere alla prescritta pubblicità nel Casellario, non sono emersi profili di colpa grave o mala fede dell’operatore, né risultano danni o pregiudizi evidenti nei confronti del Comune”.

Né infine può, secondo la traiettoria ermeneutica proposta dal ricorrente, riconnettersi al precedente dictum giudiziale un effetto di automatismo espulsivo ai presenti fini: deve al riguardo ribadirsi che anche in siffatta evenienza persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità, il cui esercizio – ed il cui correlato sindacato in sede giurisdizionale – comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara. Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa – il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati -affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi. Ne consegue anche per questa via ed alla luce dei rilievi di cui sopra, la correttezza della valutazione qui in esame, ove si consideri che l’intervenuto giudicato non espleta la propria efficacia accertativo-preclusiva su di un specifico fatto di inadempimento in sede propriamente posto in diretta relazione causale con la conseguente risoluzione del rapporto contrattuale, ma, come prima detto, sulla diversa dimensione di una carenza di requisito partecipativo che solo indirettamente e di rimbalzo ha comportato, non ex se ma in via derivata e mediata, l’incidenza su di un momento esecutivo-prestazionale peraltro connotato da comprovata e non contestata conformità tutti gli obblighi contrattualmente assunti.

Parimenti infondata si presenta la seconda serie di censure volte a contestare i presupposti e le modalità dell’affidamento de quo per violazione dell’art. 36, comma 2 lettera a) D. Lgs. 50/2016 in relazione alla doppia della circostanza della erroneità dell’importo di riferimento e della inosservanza dei principi di rotazione e adeguata motivazione correlati all’acquisizione di una pluralità di preventivi.

Per un verso parte ricorrente ritiene l’importo del servizio (inferiore a € 40.000,00) sia artificiosamente frazionato e comunque sottostimato, per cui la determina dirigenziale 250/2016 sarebbe in contrasto con quanto prescritto dalla norma richiamata. Diversamente s’osserva che, posto che siffatta indagine impingendo nel merito di scelte strategico-gestionale e sulla basa di elementi di discrezionalità tecnico-amministrativa risulta scrutinabile in sede giurisdizionale solo per le ipotesi di manifesta irragionevolezza, evidente illogicità e travisamento dei fatti – gli elementi istruttori posti a giustificazione della contestata decisione risultano congruamente apprezzati e valutati: per un verso, infatti, si tratta di un “Affido nelle more della aggiudicazione’, interstizialmente collocato tra l’anticipata risoluzione del precedente rapporto e la definizione della nuova procedura per il suo integrale affidamento: ne discende che, lungi dal porsi quale frutto di artificioso frazionamento od elusivo scorporo, lo stesso risponde all’evidente esigenza di affidare in via interinale e suppletivo, in una prospettiva di necessaria continuità, un autonomo servizio idoneo a coprire l’arco temporale strettamente necessario all’avvio di quello vero e proprio, così da non pregiudicare l’avvio della stagione sciistica.

Per altro verso e quanto al valore di tale affido in relazione alla cinquantina di giorni della suo dimensionamento temporale, si rileva come gli elementi oggettivamente considerati (fatturati degli ultimi 3 anni di concessione affidati, incertezza meteo ed impossibilità di inserire il mese in oggetto in un programmazione più lunga) in quanto basati dati tratti comparativamente sulla esperienza pregressa e dalle caratteristiche temporali del servizio, non evidenziano alcuna macroscopico errore di calcolo, risultando piuttosto astratte ed impropriamente condotte secondo logiche di media le diverse conclusione cui perviene parte ricorrente.

Infine, deve escludersi che nel caso in esame l’illegittimità dell’affidamento possono ricondursi alla violazione del citato art. 36, comma 2, lett. a), nel testo illo tempore vigente, sub specie di omessa applicazione del principio di rotazione e di adeguata motivazione, intesa quale necessità dell’acquisizione di una pluralità di preventivi.

Sotto quest’ultimo riguardo, va premesso che l’orientamento della giurisprudenza in relazione alle procedure di affidamento di servizi, ex art. 36 del D. Lgs n. 50/2016, definite “semplificate”, è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.

Ciò comporta che, anche prima della correzione operata dal D. Lgs 56/2017, l’immanente obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990) ed il principio di rotazione implicano certamente la necessità di esplicitare le ragioni del ricorso a tale modalità di scelta dell’operatore economico affidatario del servizio e della sua individuazione; ma ciò non necessariamente attraverso il confronto concorrenziale tra più soggetti. In tal senso, la posizione espressa dall’Anac nel vigore del testo originario del citato art. 36 (Linee guida ANAC n. 4 “3.3.2”.

Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione»), pur esprimendo un condivisibile indirizzo di massima, non poteva considerarsi del tutto inderogabile nell’assolutezza del duplice presupposto in cui rigidamente tendeva a chiudere il non predeterminabile orizzonte motivazionale connesso alla multiforme realtà dell’inafferrabile operato amministrativo.

Detto altrimenti, l’obbligo di rispettare i principi definiti dal richiamato 30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all’ acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete). Del resto, sia pure ratione temporis non applicabili, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D. lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D. Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma derivante dal correttivo interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando, come visto, il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici. Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D. lgs. 56/2017 all’ art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi.

Nel caso di specie, come correttamente rilevato dalla difesa dell’odierno controinteressato, viene in rilievo una duplice peculiarità del servizio in questione: da un lato, in quanto servizio di trasporto aereo-elicotteristico in alta montagna, si presenta di delicata, elevatissima, caratura tecnica, per il grado di perizia e di affidabilità degli operatori, per la necessità di conoscenza dei luoghi, del volo alle alte quote; per la complessità del rapporto con la clientela dell’heliski; per l’esperienza della interazione con gli altri operatori (guide, soccorso alpino, operatori sanitari specialistici, ecc.) del settore; per altro verso e sul versante procedimentale, pur nella sua autonoma individuabilità, si tratta di un servizio che va a collocarsi interstizialmente, e per brevissimo tempo, tra il servizio precedente, risolto, e quello futuro, in corso (al momento della assegnazione di quello per cui è questione) di affidamento. In termini più sintetici – ma da decifrare nel descritto contesto procedimentale, la stazione appaltante ha espresso siffatta indicazione sull rilievo che la scelta è caduta sull’ultimo concessionario “…in quanto già a conoscenza delle modalità di esecuzione del servizio e in base a ragioni di immediata disponibilità (base di partenza compresa) …”.

Deve ancora osservarsi come l’affidamento diretto de quo assolva alla peculiare funzione di proroga tecnica o limitata, in ragione dell’anticipata risoluzione del pregresso rapporto contrattuale e nelle more dell’espletamento della nuova procedura per il suo integrale affidamento (in tal senso differente dalla cd. proroga piena o programmata, che costituisce una modalità di affidamento alternativa alle procedure ordinarie e, in quanto riferita all’interezza del servizio a carattere ripetitivo, ammessa nei casi ed alle condizioni specifiche espressamente indicate dall’art. 63, comma 5 del codice dei contratti pubblici): in tal senso il carattere unipersonale della scelta nella direzione dell’aggiudicatario uscente risponde ad esigenze di immediata continuità in un servizio che non tollera soluzioni del servizio, di talché il principio di rotazione – che peraltro appare prioritariamente riferito al susseguirsi di una pluralità di affidamenti semplificati quale bilanciamento al loro carattere eccezionale e derogatorio rispetto alle procedure ordinarie e che, in quanto tale, dal correttivo 2017 è ora chiaramente indicato come rotazione degli inviti (e non solo degli affidamenti) – non può dirsi concretamente violato

In definitiva il ricorso va respinto. Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente
Davide Ponte, Consigliere
Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Carlo Buonauro
        
IL PRESIDENTE
Andrea Migliozzi
        
        

IL SEGRETARIO