TAR VENETO – 1 luglio 2020

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Provvedimento: SENTENZA
Sezione: 1^
Regione: VENETO
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 1 Luglio 2020
Numero: 569
Data di udienza: 17 Giugno 2020
Presidente: Filippi
Estensore: Mielli

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Premassima

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Diritto di prelazione – Limiti – Delibera dell’impegno di spesa – Comunicazione del valore della quota dismessa – Necessità – Partecipazioni in società puramente commerciale – Condizioni – Controllo della governance della società – Fattispecie – APPALTI – Clausola di prelazione impropria – Previsione espressa nello Statuto della Società – Effetti – Determinazione valore base d’asta procedura di gara di cessione quote – Asta pubblica cessione quote – Offerta in vendita ai soci prelazionari – DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Controversie aventi ad oggetto le attività unilaterali della P.A. – Giurisdizione – Giurisprudenza. (massima a cura di Camilla Della Giustina)

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Massima

TAR VENETO Sez.1^ – 1 luglio 2020 n. 569

 

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Diritto di prelazione – Limiti – Delibera dell’impegno di spesa – Comunicazione del valore della quota dismessa – Necessità – Fattispecie.

Il diritto di prelazione non può essere esercitato dai Comuni nei casi in cui non sono nella condizione di poter esercitare validamente tale diritto. Nella fattispecie, non è stato comunicato il valore della quota dismessa, necessaria per poter deliberare l’impegno di spesa.

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Partecipazioni in società puramente commerciale – Condizioni – Controllo della governance della società – Indirizzi strategici e soddisfazione dei bisogni della collettività.

Le pubbliche amministrazioni possono mantenere partecipazioni in società di carattere puramente commerciale a condizione che le stesse possiedano il controllo della governance della società e, di conseguenza, siano capaci di orientare gli indirizzi strategici verso la piena realizzazione e soddisfazione dei bisogni della collettività cui si riferiscono.

APPALTI – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Clausola di prelazione impropria – Previsione espressa nello Statuto della Società – Effetti – Ipotesi di cessione della quota di partecipazione – Offerta in vendita ai soci prelazionari – Determinazione valore base d’asta procedura di gara di cessione quote.

La clausola di prelazione impropria non può essere dichiarata nulla qualora la stessa sia prevista in maniera espressa dallo Statuto della Società ai sensi dell’art. 10 co. 2 D.Lgs. 175/2016. Inoltre, rappresenta espressione dell’autonomia privata degli pubblici, anche, la possibilità di pattuire una clausola di prelazione impropria nello stato di una Società partecipata tramite la quale la quota di partecipazione deve essere offerta in vendita ai soci prelazionari in base ad un valore predeterminato nell’ipotesi di cessione della quota di partecipazione stessa.

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Controversie aventi ad oggetto le attività unilaterali della P.A. – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Giurisprudenza.

Appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la decisione delle controversie aventi ad oggetto le attività unilaterali mediante le quali l’ente pubblico delibera la costituzione, la partecipazione alla stessa o l’interferenza nella vita della società di natura pubblicistica (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578; Cass. civ., Sez. Un. 20 settembre 2013, n. 21588).

Pres. Filippi, Est. Mielli – Comune di San Bonifacio e altro (avv. Salmini) c. Comune di Lonigo (avv.ti Tassan Mazzocco, Polillo e Curella)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VENETO Sez.1^ - 1/7/2020 n. 569

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SENTENZA

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 304 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Comune di San Bonifacio e Comune di Cologna Veneta, in persona dei rispettivi Sindaci pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Daniela Salmini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il proprio studio in Venezia, via Nicolò Tron, 11;

contro

Comune di Lonigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Danilo Tassan Mazzocco, Alfonso Polillo e Carmela Curella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sinergas s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Orienti e Maria Elena Maratia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti:

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Lonigo del 29 ottobre 2019, n. 54, avente ad oggetto “Modifica della deliberazione di Consiglio Comunale n. 32 del 30 aprile 2018 e revoca della deliberazione di Consiglio Comunale n. 59 del 28 settembre 2018”;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Lonigo del 28 novembre 2019, n. 63, avente ad oggetto “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche del Comune al 31 dicembre 2018 (art. 20 del D.lgs. 175 del 2016)”;

– della deliberazione della Giunta Comunale di Lonigo n. 15 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “Determinazione del valore da porre a base d’asta della procedura di gara di cessione delle quote di Uni.co.g.e. srl”;

– della determinazione del Responsabile del Settore Economico finanziario del Comune di Lonigo n. 106 del 7 febbraio 2020, avente ad oggetto “Approvazione del Bando di Asta Pubblica per la cessione delle quote di UNI.CO.G.E. s.r.l.”, pubblicata all’Albo Pretorio del Comune di Lonigo dal 10 febbraio 2020 al 16 marzo 2010;

– del Bando di Asta Pubblica per la cessione delle quote di UNI.CO.G.E. s.r.l., pubblicato nel sito Internet del Comune di Lonigo, Sezione “Bandi e Avvisi” dall’11 febbraio 2020 al 31 marzo 2020, comprensivo dell’Allegato denominato: “Schema contenente le clausole essenziali del contratto di cessione”; nonché dell’Allegato denominato: “Relazione di stima della quota del 53,96% del capitale sociale della società Unicoge s.r.l.” redatta dal Dott. Giovanni Anfodillo in data 12 settembre 2018;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso o consequenziale, riguardante la vendita mediante gara pubblica delle quote di UNI.CO.G.E. s.r.l. detenute dal Comune di Lonigo, anche non conosciuto, ma comunque lesivo delle posizioni giuridiche soggettive dei Comuni ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lonigo e di Sinergas s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 119, co. 5, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori nell’udienza tenutasi da remoto in modalità videoconferenza ai sensi dell’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28;

FATTO

1. L’odierna controversia ha ad oggetto l’impugnazione da parte dei Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta degli atti con i quali il Comune di Lonigo ha indetto una procedura di evidenza pubblica per cedere la propria quota di partecipazione alla Società Uni.Co.G.E. s.r.l. (Unione Commerciale Gestione Energia, d’ora in poi Unicoge), di cui tutti e tre i Comuni insieme ad altri enti sono soci.

I Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta lamentano che in tal modo il Comune di Lonigo impedisce loro di esercitare il diritto di prelazione c.d. “impropria” – in cui il prezzo di cessione è fissato in base a criteri predeterminati e non a prezzo di mercato – previsto dall’art. 7 dello Statuto della Società Unicoge.

1.1 Unicoge è una società mista, pubblica e privata, il cui oggetto sociale è la vendita di gas metano ed energia elettrica anche a mezzo di impianti di produzione da fonti rinnovabili, costituita nel 2002.

L’attuale compagine sociale per la parte pubblica è composta dal Comune di San Bonifacio per il 23,10%; dal Comune di Lonigo per il 18,86%; dal Comune di Soave per il 18,10%; dal Comune di Colognola ai Colli per il 12,07%; dal Comune di Cologna Veneta per il 10,74%; dal Comune di Zimella per il 4,93%.

Per la parte privata sono soci Sinergas s.p.a. per il 9,75% (d’ora in poi Sinergas) e Veneto Banca per il 2,44%.

2. Il D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, ha disciplinato la materia delle partecipazioni sociali detenute da soggetti pubblici ponendo stringenti requisiti e vincoli per la costituzione e il mantenimento delle partecipazioni sociali in dette società.

In sede di prima attuazione della predetta normativa, antecedente al D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100, correttivo delle disposizioni introdotte con il testo unico, l’interpretazione della disciplina non era univoca: in particolare non risultava chiaro se il mantenimento della partecipazione a Unicoge da parte degli enti locali fosse consentito dalla legge.

Si è espresso nel senso della sussistenza di un obbligo di dismissione il Comune di Lonigo (inizialmente con i Comuni di Colognola ai Colli, di Soave e di Zimella, che successivamente hanno optato per il mantenimento delle proprie quote).

Si legge nelle deliberazione consiliari, assunte prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 100 del 2017, che “appare evidente l’impossibilità di mantenere partecipazioni in società deputate allo svolgimento dell’attività di vendita del gas metano e dell’energia elettrica, in quanto non riconducibile ad alcuna delle categorie di cui all’art. 4, commi 1, 2 e 3, del T.U.S.P., e che, pertanto, ai sensi dell’art. 24, comma 1, del T.U.S.P., dovrebbero essere oggetto di alienazione o delle misure di cui all’art. 20, commi 1 e 2, del T.U.S.P” (in questo senso si esprime la deliberazione consiliare del Comune di Lonigo n. 20 del 2 maggio 2017, richiamata nelle successive deliberazioni: cfr. doc. 1 allegato alle difese del Comune di Lonigo).

2.1 Si sono invece espressi nel senso della possibilità e dell’opportunità di mantenere la partecipazione sociale i Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta.

Le relative deliberazioni (cfr. rispettivamente le deliberazioni n. 43 del 28 settembre 2017, e n. 36 del 27 settembre 2017 di cui ai docc. 7 e 7a della parte ricorrente) partono da due premesse: la normativa sopravvenuta ha chiarito che possono essere mantenute le partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale, quale quella svolta da Unicoge; l’attività svolta da tale Società deve essere considerata strettamente necessaria al perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente in quanto rivolta allo sviluppo e tutela del territorio e della sua comunità.

In particolare i Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta hanno specificato quanto segue: “missione della Società è quella di garantire la presenza capillare nel territorio dei Comuni Soci e limitrofi, al fine di fornire un servizio di vendita di gas ed energia elettrica, con una politica commerciale semplice e trasparente, mirata a garantire sempre maggior personalizzazione, attraverso un’analisi dei consumi, ed il risparmio ai nuclei familiari e alle aziende. La Società dimostra una notevole sensibilità verso i temi ambientali: nel 2011 ha installato n. 10 impianti fotovoltaici per la produzione di energia cd. verde. Inoltre, la Società si sta evolvendo nel favorire interventi sul territorio attraverso iniziative rientranti nell’ambito delle competenze delle società di servizi energetici (E.S.C.O)” aggiungendo anche che la Società “svolge un servizio che sul mercato non è presente: presenza sul territorio degli sportelli, all’interno dei quali viene effettuata un’attività di sensibilizzazione sul risparmio energetico e sulle <<buone pratiche>> di uso delle energie, in ambiente domestico e non; particolare attenzione alle classi meno abbienti e alle fasce più deboli e svantaggiate della popolazione anche mediante una stretta collaborazione con i servizi sociali dell’Ente; promuove e produce energia da fonti rinnovabili, in ossequio ai principi contenuti nello Statuto del Comune; svolge interessi rivolti alla promozione dell’efficientamento degli uffici e degli impianti; gestisce i parchi fotovoltaici per i Comuni soci”.

3. Il Comune di Lonigo con deliberazione consiliare n. 32 del 30 aprile 2018, affermando di ritenere di essere tenuta alla predetta cessione perché l’attività della Società non rientra in alcuno dei vincoli di scopo o di attività ammesse dal testo unico di cui al D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, ha quindi disposto l’alienazione della propria quota.

Con nota del 5 dicembre 2018 ha comunicato la propria volontà al Presidente di Unicoge, chiedendo di provvedere “entro dieci giorni dal ricevimento della presente a dare informazione, a termini di Statuto, ai soci i quali intendono mantenere la loro partecipazione all’interno della Società, mediante l’eventuale esercizio del diritto di prelazione della quota nei tempi e alle condizioni stabiliti dal citato articolo 7 dello Statuto, come fatto salvo dall’art. 10, ultimo periodo, del D.lgs. 175/2016” facendo presente che “l’operatività della clausola di prelazione sarà efficace solo in esito al preventivo esperimento di una procedura di evidenza pubblica (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza n. 4014 del 28.9.2016)”.

I Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta con note rispettivamente n. 1043 del 18 dicembre 2018, e n. 22789 del 18 dicembre 2018, hanno comunicato l’intenzione di esercitare il diritto di prelazione sulla quota messa in vendita chiedendo di fissare il valore alla stessa attribuito secondo i criteri previsti dall’art. 7 dello Statuto che fa riferimento alla situazione patrimoniale esistente all’atto della cessione.

A riscontro di quest’ultima richiesta il Presidente di Unicoge con nota prot. n. 1043 dell’11 dicembre 2018, ha comunicato che secondo il Comune di Lonigo l’operatività della clausola di prelazione sarebbe stata efficace e avrebbe potuto essere esercitata solo all’esito del preventivo esperimento della procedura ad evidenza pubblica.

Il socio privato Sinergas ha comunicato anch’esso di voler esercitare il diritto di prelazione.

4.1 Nel frattempo la giurisprudenza ha chiarito che la normativa prevista dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica di cui al D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, deve essere interpretata nel senso che anche una società che operi nel settore della vendita del gas può essere oggetto di partecipazione di soci pubblici a condizione che venga svolta una valutazione di ordine politico strategico in relazione ai bisogni della collettività di riferimento.

Alla luce di tali nuovi elementi solo il Comune di Lonigo ha mantenuto la volontà di dismettere la propria partecipazione sociale, mentre i Comuni di Colognola ai Colli, di Soave e di Zimella che inizialmente avevano seguito tale orientamento, hanno deciso di non dismettere le proprie quote di partecipazione.

Infatti con le deliberazioni consiliari n. 54 del 29 ottobre 2019 e n. 63 del 28 novembre 2019, il Comune di Lonigo ha ribadito la volontà di procedere anche da solo, mediante l’esperimento di una gara pubblica, affermando nuovamente nella prima delle due deliberazioni menzionate, di ritenere di essere obbligatoriamente tenuto alla dismissione in quanto la stessa “non rientra in alcuno dei vincoli di scopo o di attività previsti dall’art. 4 del D.lgs. 175/2016”.

Con deliberazione di Giunta n. 15 del 23 gennaio 2020, ha fissato il prezzo di vendita da porre a base della gara in € 3.000.000,00 e il responsabile del settore economico con determinazione n. 106 del 7 febbraio 2020, ha approvato il bando di asta pubblica per la cessione delle quote.

5. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 25 marzo 2020, i ricorrenti Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta impugnano i seguenti atti del Comune di Lonigo: la deliberazione consiliare n. 54 del 29 ottobre 2019, avente ad oggetto “Modifica della deliberazione di Consiglio Comunale n. 32 del 30 aprile 2018 e revoca della deliberazione di Consiglio Comunale n. 59 del 28 settembre 2018”; la deliberazione n. 63 del 28 novembre 2019, avente ad oggetto “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche del Comune al 31 dicembre 2018 (art. 20 del D.lgs. 175/2016)”; la deliberazione della Giunta n. 15 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “Determinazione del valore da porre a base d’asta della procedura di gara di cessione delle quote di Uni.co.g.e. srl”; la determinazione del Responsabile del Settore Economico finanziario del Comune di Lonigo n. 106 del 7 febbraio 2020, avente ad oggetto “Approvazione del Bando di Asta Pubblica per la cessione delle quote di UNI.CO.G.E. s.r.l.”; il Bando di Asta Pubblica per la cessione delle quote di UNI.CO.G.E. s.r.l., comprensivo dell’Allegato denominato “Schema contenente le clausole essenziali del contratto di cessione”, nonché l’Allegato denominato “Relazione di stima della quota del 53,96% del capitale sociale della società Unicoge srl” redatta dal Dott. Giovanni Anfodillo in data 12 settembre 2018.

5.1 Con il primo motivo i Comuni ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 10, comma 2, del D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, in relazione all’art. 7 dello Statuto di Unicoge, perché i provvedimenti impugnati non hanno tenuto conto che la vendita a terzi della quota sociale non può essere disposta ove venga esercitato il diritto di prelazione, e che l’offerta in prelazione non può avvenire per un corrispettivo diverso da quello prefissato dallo Statuto della Società determinato “sulla base della situazione patrimoniale esistente all’atto di cessione” con una valutazione “affidata al giudizio di un esperto nominato dalle parti, o, in caso di disaccordo, da un arbitro”.

Osservano inoltre i Comuni ricorrenti che i provvedimenti impugnati dispongono l’indizione della gara pubblica per un prezzo a base d’asta di € 3.000.000 del tutto disancorato dai parametri prefissati dallo Statuto della Società ed anche superiori alla somma di € 2.263.000 della relazione di stima redatta per conto del Comune di Lonigo dal perito nominato dal Presidente del Tribunale di Verona (che costituisce l’allegato B del bando di gara).

Proseguono ancora i ricorrenti lamentando che il bando a pag. 1, nel richiamare lo schema di contratto allegato allo stesso, afferma che è “fatto salvo il diritto di prelazione a favore degli altri soci” e a pag. 2 prevede che “il miglior offerente all’asta, attesa la sussistenza di un diritto di prelazione a favore dei soci che intendono mantenere la loro partecipazione all’interno della Società, ai sensi dell’art. 7 dello Statuto e secondo il procedimento ivi previsto, non potrà vantare alcun diritto nei confronti dell’Amministrazione nel caso in cui i soci si avvalgano di detto diritto”, con una clausola del tutto contraddittoria perché in base allo Statuto deve essere dato corso all’esercizio della prelazione prima e non dopo che sia stata bandita ed esperita la gara.

Con un’ulteriore argomentazione i Comuni ricorrenti osservano che il Comune di Lonigo a sostegno della propria prospettazione invoca i principi affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4014, che ha dichiarato la nullità di una clausola di prelazione dello Statuto di una Società mista pubblico privata e l’obbligo di alienazione delle quote mediante l’esperimento di una gara pubblica, applicando tuttavia in modo errato i corretti principi affermati da questa sentenza alla fattispecie in esame.

Infatti secondo i Comuni ricorrenti tale sentenza è chiara nell’affermare la nullità della clausola dello Statuto della Società che prevede un diritto di prelazione nell’alienazione delle quote sociali in favore dei soci, limitatamente all’ipotesi in cui ad esercitare il relativo diritto sia il socio privato. La nullità è infatti affermata in forza delle disposizioni che impongono l’esperimento delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del socio privato nelle società miste, rinvenibili un tempo nell’art. 1, comma 2, del D.lgs. 12 aprile 2006. n. 163, ed ora nell’art. 5, comma 9, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Diverso è il caso in esame in cui il diritto di prelazione previsto dallo Statuto della Società è esercitato da soggetti pubblici, i quali in assenza del diritto di prelazione non potrebbero altrimenti rafforzare la propria partecipazione nella Società: non potrebbero partecipare alla gara pubblica dato che verrebbe meno il principio di segretezza delle offerte, in quanto l’art. 5 del D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, impone che l’acquisto di partecipazioni in Società debba essere deliberato e pubblicizzato con indicazione del prezzo; non potrebbero esercitare il diritto di prelazione successivamente all’esperimento della gara al prezzo raggiunto all’esito della gara, dato che le norme di contabilità pubblica non consentono ai Comuni di corrispondere un prezzo diverso da quello dovuto, nel caso in esame predeterminato in base ai criteri previsti dall’art. 7 dello Statuto della Società.

5.2 Con il secondo motivo i Comuni ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dell’art. 20 del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, nonché la falsa rappresentazione dei presupposti, perché tutte le deliberazioni consiliari del Comune di Lonigo hanno espresso la volontà di procedere alla dismissione della partecipazione societaria sulla premessa, rivelatasi non corretta alla luce della normativa e della giurisprudenza sopravvenute, della sussistenza di un obbligo di cessione.

5.3 Con il terzo motivo i Comuni ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il difetto di istruttoria e di motivazione, la falsa rappresentazione dei presupposti, l’illogicità e la contraddittorietà della motivazione, perché tutti gli atti preparatori del bando ed il bando stesso omettono di evidenziare, a tutela della posizione di eventuali acquirenti, le conseguenze che derivano da un’eventuale violazione del diritto di prelazione previsto dallo Statuto della Società.

Una tale clausola, proprio perché contenuta nello Statuto soggetto a forme di pubblicità legale, non ha semplici effetti obbligatori tra le parti, ma anche un’efficacia reale, che comporta, in caso di violazione del diritto di prelazione, l’opponibilità al terzo acquirente, con la conseguenza che l’eventuale acquisto del vincitore della gara diverrebbe inefficace nei confronti della Società e dei soci prelazionari, con conseguente preclusione all’esercizio dei diritti sociali, e l’esposizione del Comune di Lonigo ad una rilevante responsabilità risarcitoria.

Inoltre, proseguono i Comuni ricorrenti, è erroneo anche lo schema di contratto allegato al bando, perché contiene un’affermazione non veritiera secondo cui sarebbe stata regolarmente esperita, ai sensi dell’art. 7 dello Statuto, la procedura per l’esercizio del diritto di prelazione da parte dei soci che non se ne sono avvalsi, quando invece gli stessi non sono stati messi nelle condizioni di esercitare il proprio diritto di prelazione secondo le modalità previste dallo Statuto. Ciò contradice anche il bando il quale invece afferma che il diritto di prelazione potrà essere esercitato solo dopo l’esperimento della gara pubblica.

6. I Comuni ricorrenti affermano di essere venuti a conoscenza con certezza solo a seguito della memoria depositata in giudizio dal Comune di Lonigo il 4 aprile 2020, della sua intenzione di offrire la quota dismessa in prelazione dopo l’esperimento della procedura ad evidenza pubblica, ad un prezzo corrispondente a quello raggiunto all’esito della gara.

Con motivi aggiunti notificati il 1 giugno 2020 e depositati in giudizio il 5 giungo 2020, a ridosso dell’udienza del 17 giugno 2020, i Comuni ricorrenti propongono nuove censure avverso i medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

6.1 Con il quarto motivo (il primo dei motivi aggiunti) lamentano la violazione dell’art. 10, comma 2, del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, in relazione all’art. 7 dello Statuto di Unicoge, nonché la violazione dell’art. 12 delle preleggi e la violazione dei principi in materia di amministrazione del patrimonio pubblico.

Con tale censura deducono che è illogico invocare il principio di obbligatorietà della gara pubblica per la cessione delle quote sociali al fine di negare il diritto di prelazione in loro favore. Tale principio infatti non trova applicazione per le compravendite che avvengono tra pubbliche amministrazioni, i cui rapporti esulano dall’ambito della tutela della concorrenza, e non è vero che la massimizzazione del prezzo di vendita in favore del Comune di Lonigo ed a scapito dei Comuni ricorrenti, corrisponda al perseguimento di un qualche interesse pubblico.

Alla luce di tale premessa, i Comuni ricorrenti sostengono che è pertanto priva di fondamento la tesi prospettata dal Comune di Lonigo nelle proprie difese, secondo cui nelle Società miste pubblico private, è prospettabile l’efficacia della sola clausola statutaria di prelazione propria, in cui l’esercizio della prelazione avviene per un corrispettivo pari a quello offerto da altri terzi contraenti a seguito dell’esperimento del pubblico incanto, e non la clausola di prelazione impropria, in cui il medesimo diritto può essere azionato ad un prezzo stabilito in base a criteri predeterminati, come previsto nel caso di specie dall’art. 7 dello Statuto della Società.

6.2 Con il quinto motivo (il secondo dei motivi aggiunti) i Comuni ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il difetto di istruttoria e di motivazione, la falsa rappresentazione dei presupposti, l’illogicità e la contraddittorietà della motivazione, perché il Comune di Lonigo per agire legittimamente avrebbe dovuto proporre di modificare la clausola di prelazione prevista dallo Statuto o quantomeno chiarire la propria posizione evidenziando fin da subito negli atti preparatori della gara la tesi secondo la quale sarebbe ammissibile solamente una clausola statutaria di prelazione propria.

7. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lonigo e la controinteressata Sinergas eccependo la tardività e l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti nonché dell’impugnazione di singoli atti sotto diversi profili, concludendo per la reiezione di tutte le censure proposte.

All’udienza del 17 giugno 2020, in prossimità della quale il Comune di Lonigo e la controinteressata Sinergas con memorie hanno rinunciato ai termini a difesa rispetto ai motivi aggiunti, sentiti gli avvocati da remoto in modalità videoconferenza ai sensi dell’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente è necessario esaminare l’eccezione con cui Sinergas (cfr. pag. 4 della memoria depositata in giudizio il 29 maggio 2020) sostiene che la controversia in esame, avendo ad oggetto domande di tutela del diritto del socio in merito a pretese lesioni nei rapporti societari, andrebbe devoluta al giudice ordinario.

L’eccezione deve essere disattesa, perché sulla controversia in esame è configurabile la giurisdizione del giudice amministrativo.

Infatti sono oggetto di impugnazione provvedimenti amministrativi rispetto ai quali si confrontano delle posizioni soggettive di interesse legittimo. La giurisprudenza ha chiarito che le controversie che abbiano ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, di natura pubblicistica, con cui l’ente pubblico delibera di costituire una società, parteciparvi, procedere ad un atto modificativo o estintivo, ovvero interferire nella sua vita, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578; Cass. civ., Sez. Un. 20 settembre 2013, n. 21588; id., 30 dicembre 2011, n. 30167; Cass. civ., Sez. Un., 3 novembre 2009, n. 23200).

1.2 Sempre in via preliminare deve essere dichiarata, in accoglimento dell’eccezione sollevata dal Comune di Lonigo, l’inammissibilità e quindi l’inutilizzabilità della memoria depositata oltre le ore 12 dai Comuni ricorrenti il 1 giugno 2020, ultimo giorno utile per il deposito di memorie rispetto all’udienza del 17 giugno 2020 (nella controversia in esame il termine di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., è dimidiato ai sensi dell’art. 119, comma 2, cod. proc. amm.).

Infatti il deposito con il processo amministrativo telematico deve ritenersi possibile fino alle ore 24:00, ma, se effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dalla legge, ossia dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., deve essere considerato, ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche, effettuato il giorno successivo (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 maggio 2020, n. 3149; id., 2 ottobre 2019, n. 6621; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2018, n. 4789; Consiglio di Stato, Sez. III, 24 maggio 2018, n. 3136; Tar Veneto, Sez. I, 3 dicembre 2018, n. 1100).

Per lo stesso motivo è inammissibile perché tardivo il deposito documentale effettuato dai Comuni ricorrenti alle ore 13:49:53 in data 28 maggio 2020, ultimo giorno utile, in violazione dei termini perentori previsti dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., dimidiato ai sensi dell’art. 119, comma 2, cod. proc. amm..

Conseguentemente la memoria e tali documenti non sono processualmente utilizzabili.

1.3 In rito il Comune di Lonigo con una prima eccezione sostiene che l’intero ricorso deve considerarsi tardivo perché imperniato sull’asserita violazione del diritto di prelazione dei Comuni ricorrenti a causa dell’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, della quale tuttavia i medesimi hanno avuto piena contezza quantomeno nel 2018. La volontà di cedere la quota mediante l’esperimento di una gara pubblica è stata infatti affermata in più delibere, e comunque è stata resa esplicita dalle comunicazioni del Presidente di Unicoge dell’11 dicembre 2018 e del 27 dicembre 2018 indirizzate ai soci.

Secondo il resistente Comune di Lonigo è quella la data a cui deve essere fatta risalire l’eventuale lesione del diritto di prelazione e il conseguente onere di impugnazione dei ricorrenti che agiscono a tutela di tale diritto.

Tale eccezione non può essere accolta, perché è solo attraverso il bando, atto autonomamente ed immediatamente lesivo, che si realizza e diviene attuale la lesione del diritto di prelazione previsto dallo Statuto di Unicoge in favore dei Comuni ricorrenti. Prima di tale atto la volontà di cedere la quota mediante l’esperimento di una gara pubblica, era stata solo preannunciata dai diversi provvedimenti preparatori appartenenti ad autonome sequenze procedimentali che lo hanno preceduto.

E’ pertanto solo dalla pubblicazione del bando che diviene attuale l’interesse a reagire in giudizio alla lesione lamentata.

Come è stato osservato affermando un principio che ben si attaglia anche alla fattispecie in esame (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 7 novembre 2013, n. 2476) è infatti pacifico “che nei casi come quello di specie, in cui la posizione dedotta in giudizio ha natura di interesse oppositivo, la lesione da cui trae origine l’interesse a ricorrere non può essere incerta o futura, ma deve avere carattere di concretezza ed attualità. E ciò non accade quando l’impugnativa investa atti che hanno un ruolo meramente preparatorio rispetto al risultato da cui la lesione viene a dipendere.

Tale principio, che sta a fondamento della regola della non impugnabilità degli atti infraprocedimentali, è applicabile anche nel caso di sequenze procedimentali autonome allorché una di esse, pur prefigurando un certo assetto di interessi, non abbia tuttavia attitudine a realizzarlo in modo diretto ed immediato, essendo a tal fine necessari ulteriori passaggi dotati di autonoma efficacia determinate rispetto all’effetto giuridico e pratico che si assume essere lesivo”.

Pertanto, contrariamente a quanto eccepito dal Comune di Lonigo, i Comuni ricorrenti avevano solo la facoltà ma non l’onere di impugnare gli atti preparatori appartenenti ad autonome sequenze procedimentali che hanno preceduto l’emanazione del bando per dolersi dell’illegittimità di questo, in modo non dissimile da quanto avviene per le procedure di evidenza pubblica in materia di appalti, laddove il riconoscimento della possibilità di immediata impugnazione del bando non richiede la necessaria impugnazione degli atti preparatori, quali, ad esempio, la delibera a contrarre o l’indizione della gara.

1.4 Con un secondo gruppo di eccezioni il Comune di Lonigo sostiene che il ricorso collettivo è inammissibile per difetto di interesse, difetto di legittimazione soggettiva e per la sussistenza di un conflitto di interesse tra le parti o comunque per l’inidoneità del provvedimento richiesto a tutelare l’interesse sostanziale vantato.

1.5 Sul punto il predetto Comune, con un’eccezione sollevata anche da Sinergas nella memoria depositata in giudizio il 29 maggio 2020, rileva che il diritto di prelazione previsto dallo Statuto della società Unicoge in favore dei Comuni ricorrenti su cui si fonda il ricorso, non è stato legittimamente esercitato, in quanto ai sensi degli articoli 5, 7 e 8 del D.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, l’organo competente a manifestare la volontà dell’ente locale di acquisire nuove partecipazioni sociali è unicamente il Consiglio comunale, che non si è ancora pronunciato, e non il Sindaco come è avvenuto nel caso di specie.

Tale circostanza, sostiene il Comune di Lonigo, comporta l’inammissibilità del ricorso per la carenza di interesse e per l’assenza di una posizione giuridica legittimante.

Tale eccezione non può essere accolta. Infatti allo stato attuale i Comuni ricorrenti non sono stati messi nelle condizioni di esercitare il diritto di prelazione, in quanto non è stato loro comunicato il valore della quota dismessa dal Comune di Lonigo necessaria per poter deliberare ed effettuare il relativo impegno di spesa conoscendo il prezzo di acquisto.

Solo quando saranno messi nelle condizioni di poter esercitare effettivamente il diritto di prelazione si porrà il problema di valutare se tale esercizio venga svolto con le forme, i modi e l’assolvimento degli oneri motivazionali previsti dalla legge. Allo stato attuale, in cui è negata dal Comune di Lonigo la stessa possibilità di esercitare il diritto di prelazione secondo quanto previsto dallo Statuto della Società, tali problematiche non sono attuali, e le eccezioni di carenza di interesse e di assenza di una posizione legittimante devono essere respinte.

1.6 Con ulteriori eccezioni il Comune di Lonigo e Sinergas sostengono che il ricorso è inammissibile perché i Comuni ricorrenti non potrebbero acquistare le quote di partecipazione mediante l’esercizio del diritto di prelazione senza dimostrare di essere nelle condizioni di conseguire la maggioranza del capitale sociale di Unicoge, in conformità alle norme del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, e ai chiarimenti intervenuti dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578), con cui è stato puntualizzato che il mantenimento delle partecipazioni in società aventi carattere puramente commerciale è consentito alle pubbliche amministrazioni solo a condizione che quest’ultime abbiano il controllo della governance della società e siano dunque in grado di orientarne gli indirizzi strategici alla piena soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento.

Con tale eccezione si evidenzia che anche mediante l’esercizio del diritto di prelazione sarebbe impossibile per i Comuni ricorrenti acquisire una posizione di maggioranza. Non potrebbero acquisirla individualmente perché l’acquisto della quota mediante il diritto di prelazione è proporzionalmente limitato dallo Statuto alle quote rispettivamente possedute (i Comuni ricorrenti raggiungerebbero al massimo il 48% delle quote sociali), e neppure potrebbero acquisirla collettivamente, perché non sono in grado di dimostrare la loro capacità di esercitare un controllo congiunto sulla Società.

Anche tali eccezioni devono essere respinte. Come sopra già evidenziato in occasione dell’esame della precedente eccezione, tali problematiche diverranno attuali solo in un successivo momento in cui i Comuni ricorrenti saranno messi effettivamente nelle condizioni di poter esercitare il proprio diritto di prelazione dopo aver conosciuto il prezzo di acquisto. E’ solo quello il momento in cui devono sussistere tutte le condizioni ed i presupposti richiesti dall’ordinamento per il legittimo acquisto della quota.

Ciò che rileva allo stato attuale ai fini dell’ammissibilità del ricorso, è riscontrare che non vi è ex ante un’impossibilità oggettiva ed assoluta per i Comuni ricorrenti di esercitare un controllo della Società in modo congiunto con gli altri Comuni presenti nella compagine sociale nel momento in cui verrà eventualmente esercitato il diritto di prelazione. Infatti dalla documentazione versata in atti risulta che il Comune di San Bonifacio ha già accantonato e vincolato all’acquisto la somma necessaria ad esercitare il diritto di prelazione con deliberazione consiliare n. 69 del 19 dicembre 2019, e tutti i Comuni soci fondatori della Società Unicoge (come evidenziato dal difensore dei Comuni ricorrenti nel corso della trattazione orale tenutasi da remoto in modalità videoconferenza), con la sola eccezione del Comune di Lonigo (e quindi i Comuni, oltre ai ricorrenti, di Colognola ai Colli, di Soave e di Zimella), hanno assunto degli atti di indirizzo dando mandato ai propri Sindaci di elaborare appositi patti parasociali da sottoporre ai rispettivi Consigli comunali, per giungere ad esercitare congiuntamente, dalla parte pubblica, un controllo del 68% delle quote di Unicoge.

Anche l’eccezione di carenza di interesse deve pertanto essere respinta.

1.7 Con un’ulteriore eccezione il Comune di Lonigo sostiene che il ricorso collettivo deve essere dichiarato inammissibile perché vi è un conflitto di interessi tra i Comuni ricorrenti, a causa della mancanza tra di loro di un patto parasociale o di un qualsiasi accordo che chiarisca la sussistenza dei presupposti per un esercizio congiunto del diritto di prelazione. Una tale mancanza consentirebbe in ipotesi a ciascuno di essi di concludere patti parasociali con altri Comuni della compagine sociale a scapito dell’altro Comune.

Anche questa eccezione deve essere respinta. I Comuni ricorrenti hanno prospettato un identico interesse sostanziale e processuale al ricorso, impugnando i medesimi atti e proponendo gli stessi motivi, dimostrando altresì, mediante l’adozione di atti formali, di voler esercitare il controllo pubblico sulla Società Unicoge attraverso la stipulazione di patti parasociali estesi a tutti gli altri soci pubblici. Ciò esclude la possibilità di configurare un conflitto, anche potenziale, di interessi rispetto agli atti oggetto di impugnazione il cui eventuale annullamento risulterebbe chiaramente ed in modo eguale a vantaggio di entrambi i Comuni ricorrenti. Non è pertanto configurabile l’eccepito conflitto di interessi, che nel ricorso collettivo sussiste soltanto nelle ipotesi in cui gli interessi fatti valere siano divergenti e contrastanti tra loro al momento dell’impugnativa, in modo tale che l’eventuale accoglimento del ricorso, pur fondato sugli stessi motivi, torni a vantaggio di uno e a danno di un altro dei ricorrenti (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2011, n.678).

1.8 Svolte tali premesse devono invece essere accolte le eccezioni, sollevate dal Comune di Lonigo e dalla controinteressata Sinergas, di irricevibilità per tardività dell’impugnazione delle deliberazioni consiliari rispetto alle quali, al momento della proposizione del ricorso, erano scaduti i termini di impugnazione, ovvero della deliberazione n. 54 del 29 ottobre 2019 avente ad oggetto “Modifica della deliberazione di Consiglio Comunale n. 32 del 30 aprile 2018 e revoca della deliberazione di Consiglio Comunale n. 59 del 28 settembre 2018” e della deliberazione del Consiglio del Comune di Lonigo del n. 63 del 28 novembre 2019, avente ad oggetto “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche del Comune al 31 dicembre 2018”.

Ciò tuttavia non rende improcedibile l’impugnazione degli atti successivi e del bando, perché, come sopra precisato al paragrafo 1.3 in diritto, i Comuni ricorrenti avevano solo la facoltà ma non l’onere di impugnare gli atti preparatori del bando appartenenti ad autonome sequenze procedimentali.

1.9 Devono essere dichiarate parimenti irricevibili per tardività le censure contenute nei motivi aggiunti proposti avverso i medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, perché, come eccepito dal Comune di Lonigo nella memoria di replica, in realtà si tratta di censure che muovono da circostanze ed elementi già noti ai ricorrenti al momento dell’instaurazione del giudizio. Infatti già dalla fase procedimentale, e in particolare dalla nota del Presidente del consiglio di amministrazione di Unicoge prot. n. 1043 dell’11 dicembre 2018, era stato comunicato ai Comuni di San Bonifacio e di Cologna Veneta la volontà del Comune di Lonigo di consentire l’operatività della clausola di prelazione solo all’esito del preventivo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica.

Da tale circostanza era possibile fin da allora arguire che il prezzo con il quale, nella prospettazione del Comune di Lonigo, deve essere offerto il diritto di prelazione, è quello ottenuto a seguito della gara. E’ evidente che l’eventuale esercizio ad un prezzo diverso da quello ottenuto a seguito della gara avrebbe reso inutile in radice lo svolgimento della stessa.

I motivi aggiunti devono pertanto essere dichiarati irricevibili per tardività, e possono essere considerati come semplici memorie difensive inidonee ad allargare il “thema decidendum”.

1.10 Il ricorso notificato il 25 marzo 2020 deve invece essere dichiarato tempestivo con riguardo all’impugnazione degli atti per i quali non era ancora decorso il termine di decadenza di cui all’art. 119, commi 1, lett. c) e 2, cod. proc. amm., al momento della sua proposizione, ovvero la deliberazione della Giunta Comunale n. 15 del 23 gennaio 2020, avente ad oggetto “Determinazione del valore da porre a base d’asta della procedura di gara di cessione delle quote di Uni.co.g.e. srl”, la determinazione del Responsabile del Settore Economico finanziario del Comune di Lonigo n. 106 del 7 febbraio 2020, avente ad oggetto “Approvazione del Bando di Asta Pubblica per la cessione delle quote di UNI.CO.G.E. s.r.l.”, e il Bando di asta pubblica per la cessione delle quote, pubblicato nel sito Internet del Comune di Lonigo, Sezione “Bandi e Avvisi” dall’11 febbraio 2020 al 31 marzo 2020.

1.11 Sinergas eccepisce anche l’inammissibilità per difetto di legittimazione e carenza di interesse del terzo motivo di ricorso, con il quale i Comuni ricorrenti lamentano l’illegittimità degli atti impugnati per non aver reso edotti eventuali acquirenti della quota societaria all’esito della gara pubblica, dei rischi connessi ad un eventuale acquisto in violazione della clausola di prelazione prevista dallo Statuto della Società , che in quanto tale gode di tutela reale e ove violata è opponibile dalla Società e dai soci pretermessi ai terzi acquirenti.

L’eccezione è fondata, perché tale evenienza coinvolge solamente l’ipotetica responsabilità del Comune di Lonigo nei confronti di eventuali acquirenti, e in quanto tale è estranea alla posizione giuridica dei Comuni ricorrenti per i quali tale profilo costituisce res inter alios acta.

Il terzo motivo di ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

2. Così delimitato l’oggetto del ricorso, il primo ed il secondo motivo sono fondati per le ragioni di seguito specificate.

Alle pubbliche amministrazioni è riconosciuta la facoltà di perseguire le proprie finalità oltre che nelle forme del diritto pubblico, anche in quelle, espressione di autonomia privata propria di tutte le persone giuridiche, dell’attività contrattuale ordinaria.

Si tratta del principio ora codificato dall’art. 1, comma 1 bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

In quest’ottica costituisce espressione dell’autonomia privata degli enti pubblici anche la pattuizione di una clausola di prelazione “impropria” nello statuto di una Società partecipata, attraverso la quale, in caso di cessione di una quota di partecipazione, la stessa deve prima essere offerta in vendita ai soci prelazionari ad un valore definito in base a criteri predeterminati. Si tratta di una clausola che tutela con intensità maggiore rispetto alla prelazione propria (in cui la vendita è offerta al prezzo ottenuto da una proposta di acquisto) l’interesse dei soggetti già presenti nella compagine sociale di disincentivare la dismissione, di incrementare la propria quota di partecipazione in caso di vendita di quote e di impedire l’ingresso di soci non graditi.

L’art. 7 della Statuto della Società Unicoge “Trasferimento delle quote”, prevede che: “le quote costituenti il capitale sociale della società sono gravate dal diritto di prelazione che compete ai soci i quali intendono mantenere la loro partecipazione all’interno della Società medesima. Pertanto, il socio che intende vendere la propria quota deve darne informazione a mezzo di lettera raccomandata all’organo amministrativo, il quale ne darà comunicazione agli altri soci entro e non oltre 10 (dieci) giorni dal ricevimento della notizia. Questi potranno rendersi acquirenti della quota offerta in vendita in proporzione delle quote rispettivamente possedute, in modo da lasciare immutato il preesistente rapporto di partecipazione al capitale sociale. Nel caso in cui il numero delle quote sia insufficiente, si procederà al sorteggio. Il prezzo della quota sarà determinato sulla base della situazione patrimoniale esistente all’atto della cessione. La valutazione potrà essere affidata al giudizio di un esperto nominato dalle parti. In caso di disaccordo deciderà l’arbitro previsto dal presente Statuto. Entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione i soci dovranno comunicare all’organo amministrativo se intendono acquistare. In mancanza di tale comunicazione nell’indicato termine, si considerano rinunciatari. In tal caso la quota offerta in vendita può essere acquistata dal socio o dai soci che avranno nei termini comunicato di voler acquistare. Se nessun socio esercita la prelazione con le modalità indicate, la quota è liberamente disponibile. Non è ammessa la donazione delle quote a meno che gli altri soci non acconsentano per iscritto. La cessione a soggetti privati può avvenire nei limiti previsti e secondo le norme e le procedure di legge”.

Il Comune di Lonigo sostiene che tale clausola sia nulla. L’eventuale dichiarazione di nullità della clausola comporterebbe l’inefficacia della pattuizione negoziale liberamente sottoscritta dai Comuni interessati e costituirebbe una rilevante limitazione della loro autonomia negoziale. Per tale ragione deve essere oggetto di un attento esame.

3. Il Comune di Lonigo sostiene che la clausola è nulla per contrarietà a norme imperative costituite da disposizioni di ordine pubblico economico.

A fondamento di tale conclusione pone le statuizioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4014, e quanto prevede l’art. 10, comma 2, del D. lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

Ad un’attenta lettura della sentenza e della norma citata, le conclusioni cui perviene il Comune di Lonigo non sono condivisibili.

Per una maggiore chiarezza espositiva, è opportuno richiamare i contenuti della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4014, e riprodurre l’art. 10, comma 2, del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175.

La sentenza in una vicenda antecedente all’entrata in vigore del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, ha affermato degli importanti principi in materia.

Si trattava di un caso in cui due soci privati hanno impugnato l’esito della procedura di evidenza pubblica con cui il Comune ha ceduto le proprie quote di partecipazione ad una società mista, lamentando che è stato negato loro l’esercizio del diritto di prelazione previsto dallo Statuto della Società.

La sentenza ha respinto il ricorso affermando:

– che la cessione da parte di un’amministrazione pubblica di una partecipazione in una società partecipata da altri soggetti privati deve necessariamente avvenire tramite l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica;

– che l’obbligo di rispettare la regola dell’evidenza pubblica per l’alienazione delle quote sociali detenute in una società mista risponde ad un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice eurounitaria) presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti;

– che la violazione delle richiamate regole di ordine pubblico economico comporta la radicale nullità “della clausola statutaria la quale ha previsto un indifferenziato diritto di prelazione (anche) in favore dei soci privati, in assenza del previo, necessario esperimento di una procedura ad evidenza pubblica (nonché gli ulteriori atti che vi avevano dato attuazione) per contrasto con i principi generali di ordine pubblico economico che postulano la messa a gara delle partecipazioni nell’ambito di società miste deputate (inter alia) alla prestazione di servizi”;

4. L’art. 10 “alienazione di partecipazioni sociali” del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, di cui ratione temporis non ha potuto tener conto la predetta sentenza, al comma 2 prevede che “L’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. In casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell’organo competente ai sensi del comma 1, che dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l’alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente. E’ fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto”.

5. Pertanto da un lato il Consiglio di Stato ha individuato nelle disposizioni che tutelano la concorrenza di matrice eurounitaria il nucleo di principi di ordine pubblico economico che comportano la nullità della clausola di prelazione solamente qualora sia prevista in favore dei soci privati (viene specificato che la clausola è nulla per aver previsto un “indifferenziato diritto di prelazione” “anche” in favore dei soci privati).

Dall’altro lato l’art. 10, comma 2, citato, dopo aver ribadito l’obbligo di esperimento delle procedure di evidenza pubblica per l’alienazione delle quote sociali, fa tuttavia salvo in modo espresso il diritto di prelazione previsto dallo Statuto della Società.

Da queste premesse il Collegio ritiene di poter ricavare la conclusione che non sussistono ragioni per poter fondatamente sostenere che la clausola di prelazione prevista dallo Statuto di Unicoge, la cui validità è fatta salva dalla norma citata e non si pone in contrasto con i principi della concorrenza privi di operatività nei rapporti reciproci tra pubbliche amministrazioni, sia nulla rispetto ai soci pubblici prelazionari.

5.1 Nelle proprie difese il Comune di Lonigo argomenta la tesi della nullità della clausola di prelazione impropria, affermando che devono essere considerate norme imperative di ordine pubblico economico anche quelle volte a consentire, agli enti pubblici che dismettono una propria partecipazione sociale, di ottenere il miglior prezzo offerto dal mercato e quelle volte a favorire i processi di dismissione delle partecipazioni sociali per ottenere una privatizzazione sostanziale delle società.

Entrambi gli argomenti non persuadono.

Il primo perché all’interesse del Comune che cede la propria quota di ottenere il maggiore prezzo possibile, fa da contraltare l’interesse speculare del Comune che esercita il diritto di prelazione di pagare il minor prezzo stabilito in base ai criteri predeterminati. Pertanto la cessione di una quota di partecipazione da un Comune ad un altro costituisce un’operazione neutra dal punto di vista delle finanze pubbliche, dato che l’eventuale minor guadagno di un Comune va a vantaggio dell’altro. Trattandosi di interessi contrapposti ed equiordinati di enti pubblici non è possibile individuare un interesse pubblico prevalente.

Il secondo argomento non persuade perché, qualora il possesso e l’acquisto di partecipazioni in una Società rientri nel perimetro di quelle ammesse in base agli stringenti limiti e condizioni del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, con i quali il legislatore ha compiuto ex ante il giudizio di meritevolezza della partecipazione, non vi è motivo per ritenere che residuino degli ulteriori ed innominati obblighi di dismissione.

Pertanto, dichiarata la perdurante validità ed efficacia in favore dei soci pubblici della clausola di prelazione prevista dall’art. 7 dello Statuto, la quale predetermina tra le parti i modi e le forme per l’eventuale dismissione della quota del Comune di Lonigo, la deliberazione della Giunta Comunale n. 15 del 23 gennaio 2020, con cui è stato fissato il prezzo di vendita da porre a base della gara in modo difforme a quanto prescritto dalla predetta clausola, la determinazione n. 106 del 7 febbraio 2020 con cui il responsabile del settore economico ha approvato il bando di asta pubblica per la cessione delle quote, nonché il bando, lesivi del diritto di prelazione previsto in favore dei soci pubblici, in quanto assunti sull’erroneo presupposto della nullità o inefficacia della predetta clausola, devono essere annullati in accoglimento delle censure proposte con il primo motivo.

6. Anche il secondo motivo è fondato.

Infatti come risulta dalla documentazione versata in atti tutti i provvedimenti della procedura di gara sono stati assunti sul presupposto esplicitamente espresso dal Comune di Lonigo negli atti deliberativi, di essere inderogabilmente tenuto a dismettere la propria quota sociale in ragione del tipo di attività svolta dalla Società.

Tuttavia tale presupposto, come chiarito dalla giurisprudenza con un precedente che riguarda proprio lo specifico settore della vendita del gas in cui opera anche Unicoge, non può ritenersi corretto.

Infatti la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578, ha chiarito che costituisce una valutazione espressione di indirizzo politico amministrativo dei Comuni interessati e, in questo senso appartenente al merito amministrativo, la qualificazione dell’attività di distribuzione e fornitura del gas, quale attività rispondente ai bisogni della collettività di riferimento in quanto, con riferimento al D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 “il combinato disposto degli articoli 4, comma 1, 2, comma 1, lett. a) e 2 , comma 1, lett. h) conduce a concludere che la decisione di costituire una società, ovvero di conservare o mantenere una partecipazione societaria, forma anzitutto oggetto di una valutazione non automatica, ma naturalmente variabile, perché di ordine eminentemente politico-strategico in rapporto al contingente indirizzo politico-amministrativo fatto responsabilmente proprio – nell’esercizio del potere rappresentativo – dall’amministrazione pubblica riguardo, in primo luogo, ai <<bisogni della collettività di riferimento>> che spetta ad essa identificare: cioè, in rapporto alla necessità del loro soddisfacimento a mezzo dell’erogazione di un certo servizio o della produzione e fornitura di un certo bene. E sempre che la soddisfazione dei detti bisogni non sia già rimessa alla competenza di un’altra amministrazione pubblica” e perché “il Comune, ente autonomo a fini generali (cfr. art. 3, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali e così considerato, tra le tante, da Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6644, e da Cass., V, 30 ottobre 2018, n. 27572) e primo livello di allocazione delle funzioni amministrative, è il soggetto pubblico cui spetta, salva diversa scelta legislativa (giustificata con la necessità di assicurare l’esercizio unitario, secondo i principio di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, dell’art. 118, primo comma, Cost.), la ricognizione dei bisogni della collettività di riferimento e le loro qualificazione come obiettivi di interesse pubblico da perseguire, nonché scelta delle modalità per la loro soddisfazione. Ciò anche, per quanto interessa in questa sede, mediante l’erogazione di un servizio ovvero la produzione e la fornitura di un bene (come previsto dall’art. 13, comma 1, TUEL, per il quale: <<Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale, regionale, secondo le rispettive competenze>>). In assenza di potestà legislativa, la scelta dell’amministrazione comunale è compiuta in atti amministrativi politico-discrezionali, sindacabili dal giudice amministrativo nei limiti indicati”.

7. In definitiva, deve essere dichiarata irricevibile per tardività l’impugnazione delle deliberazioni consiliari n. 54 del 29 ottobre 2019 e n. 63 del 28 novembre 2019, devono essere dichiarati parimenti irricevibili i motivi aggiunti, mentre il ricorso introduttivo deve essere accolto per le censure proposte con il primo e secondo motivo e, per l’effetto, devono essere oggetto di annullamento la deliberazione della Giunta Comunale n. 15 del 23 gennaio 2020, con cui è stato fissato il prezzo di vendita da porre a base della gara e la determinazione n. 106 del 7 febbraio 2020, con cui il responsabile del settore economico ha approvato il bando di asta pubblica per la cessione delle quote ed il bando stesso.

Nonostante l’esito della lite, la novità e la complessità delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– lo dichiara irricevibile per tardività con riguardo all’impugnazione delle deliberazioni consiliari n. 54 del 29 ottobre 2019 e n. 63 del 28 novembre 2019, nonché ai motivi aggiunti;

– lo accoglie per la restante parte e, per l’effetto, annulla la deliberazione della Giunta Comunale n. 15 del 23 gennaio 2020, la determinazione del Responsabile del Settore Economico finanziario n. 106 del 7 febbraio 2020, e il Bando di Asta Pubblica per la cessione delle quote.

Spese compensate.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 17 giugno 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L’ESTENSORE
Stefano Mielli

IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO