TAR VENETO – 12 febbraio 2016

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 12 Febbraio 2016
Numero: 139
Data di udienza: 18 Novembre 2015
Presidente: Nicolosi
Estensore: Coppari

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Premassima

* APPALTI – Art. 81, c. 3 d.lgs. n. 163/2006 – Inidoneità o non convenienza dell’offerta – Decisione di non procedere all’aggiudicazione – Discrezionalità – Valutazione dell’interesse pubblico – Motivazione.

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Massima

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 12 febbraio 2016, n. 139

APPALTI – Art. 81, c. 3 d.lgs. n. 163/2006 – Inidoneità o non convenienza dell’offerta – Decisione di non procedere all’aggiudicazione – Discrezionalità – Valutazione dell’interesse pubblico – Motivazione.

 Il potere di cui all’art. 81, c. 3 del d.lgs. n. 163/2006 (secondo cui “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”), caratterizzato da ampia discrezionalità, costituisce esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (così Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 2006, n. 1766).  L’esercizio della potestà pubblica in questione deve, tuttavia, dare conto della valutazione dell’interesse pubblico operato, fornendo le motivazioni della “non convenienza”, ovvero della “inidoneità” dell’offerta, in relazione all’oggetto del contratto, in applicazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità e affidamento in senso oggettivo che governano l’agire amministrativo.

Pres. Nicolosi, Est. Coppari – I. s.p.a. (avv.ti Ferrari, Motta, Benedetti e Mantovan) c. Regione Veneto (avv.ti Mio, Zampieri e Zanon)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR VENETO, Sez. 1^ - 12 febbraio 2016, n. 139

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SENTENZA

 

TAR VENETO, Sez. 1^ – 12 febbraio 2016, n. 139

N. 00139/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00932/2015 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 932 del 2015, proposto da:
Italfarmaco Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Simona Motta, Max Diego Benedetti, Paolo Mantovan, con domicilio eletto presso Paolo Mantovan in Venezia, San Polo, 1543;

contro

Regione Veneto, rappresentato e difeso per legge dagli avv. Emanuele Mio, Cristina Zampieri, Ezio Zanon, domiciliata in Venezia, Cannaregio, 23; Regione Veneto Coordinamento Regionale Acquisti per la Sanita’ (Cras);

per l’annullamento

del decreto del Dirigente del Coordinamento Regionale Acquisti per la Sanità n. 53 del 25.5.2015e del relativo allegato “B”, nella parte in cui ha ritenuto “non conveniente” l’offerta presentata dalla ricorrente per il lotto n. 3, relativamente al principio attivo “nadroparina calcica”; della nota prot. n. 250018 del 17.6.2015, con cui è stata negativamente riscontrata l’istanza ex art. 243-bis, d.lgs 163/06 inoltrata il 3.6.2015; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Veneto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, la società Italfarmaco s.p.a. ha impugnato il decreto del Dirigente del Coordinamento Regionali Acquisti per la Sanità (CRAS) n. 53 del 25/5/2015 e il relativo allegato “B”, nella parte in cui ha ritenuto “non conveniente” l’offerta dalla stessa presentata per il Lotto n. 3, in relazione al principio attivo “nadroparina calcica”.

1.1. La ricorrente espone di aver partecipato alla procedura aperta indetta “per la fornitura biennale di farmaci in fabbisogno alle Aziende Sanitarie e all’Istituto IRCCS IOV della Regione Veneto” (cfr. decreto n. 39 del 2/4/2015 del CRAS), da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, presentando, con riferimento al lotto n. 3, un’offerta con i marchi Selaparina e Seleide del principio attivo suddetto ad un prezzo pari a 0,000382 Euro/UI, a fronte di un importo a base d’asta pari a 0,00025 Euro/UI.

1.2. Ad avviso della ricorrente, la decisione di non aggiudicare la gara relativamente alla propria offerta sarebbe illegittima in quanto adottata in violazione e falsa applicazione degli artt. 78, 79 e 81 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 7 del disciplinare di gara, nonché in difetto di motivazione ed eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta poiché:

a) sebbene il citato decreto n. 53 avesse attestato “di non aggiudicare, per le motivazioni riportate nel prospetto allegato B a fianco di ciascun lotto…”, il richiamato allegato B, in relazione al lotto n. 3, si sarebbe limitato a riportare la dicitura “offerta non conveniente”;

b) il CRAS, anziché svolgere un’istruttoria diretta a rilevare le condizioni tecnico-economiche di mercato ottenute presso altre stazioni appaltanti, avrebbe adottato la decisione in esame limitandosi a prendere in considerazione un’unica altra procedura;

c) in circostanze del tutto “omogenee” a quelle per cui vi è causa (come ad esempio nella vicenda relativa all’aggiudicazione di “enoxaparina”, in cui è stato offerto un prezzo superiore del 208% rispetto alla base d’asta), il medesimo CRAS avrebbe adottato un diverso metro valutativo da quello utilizzato nei confronti dell’offerta di “nadroparina calcica” della ricorrente, dimostrando ulteriormente l’irrazionalità della scelta compiuta ai danni di Italfarmaco.

2. Si è costituita in giudizio la Regione Veneto chiedendo il rigetto del ricorso sotto tutti i profili sollevati. La stazione appaltante avrebbe, infatti, correttamente operato la previa valutazione di “convenienza” che si era espressamente riservata, anche in relazione a “raffronti con altre condizioni tecnico-economiche di mercato, ottenute presso altre stazioni appaltanti” ed in particolare sulla scorta di quanto rilevato in altra recente gara espletata dalla Regione Liguria per il medesimo principio attivo, da cui sarebbe emerso che la quotazione offerta dalla ricorrente sarebbe stata superiore, oltre che al prezzo posto a base d’asta, anche rispetto alla maggior parte dei prodotti ivi proposti.

2.1. La resistente ha inoltre dedotto di aver fornito un’ “informativa alle singole Aziende Sanitarie”, affinché valutassero «l’opportunità di procedere autonomamente all’approvvigionamento dei lotti non aggiudicati, incluso … il lotto relativo al principio attivo “nadroparina calcica” oggetto di contestazione, qualora le medesime» avessero ritenuto «opportuno disporne».

3. In sede cautelare, con ordinanza n. 281 del 2015, adottata alla camera di consiglio del 22 luglio 2015, le esigenze della ricorrente sono state ritenute favorevolmente apprezzabili e adeguatamente tutelabili con la sollecita fissazione del merito.

4. In vista della discussione di merito, entrambe le parti costituite hanno presentato memorie difensive, precisando ulteriormente le proprie rispettive tesi.

4.1. In particolare, la ricorrente, nel ribadire che il prezzo offerto per “UI” del principio attivo di “nadroparina calcica” era pari ad Euro 0,000382 ed uguale per tutti i dosaggi, ha rilevato che, in relazione ad esso, diversamente da quanto fatto con altri operatori, non fu avviata alcuna negoziazione con Italfarmaco, malgrado il punto 5 dell’art. 7 del disciplinare di gara riconoscesse espressamente alla stazione appaltante il diritto di “negoziare con i concorrenti migliorie delle offerte presentate” qualora non fossero state giudicate convenienti.

4.2. La Regione resistente, dal canto suo, ha escluso qualunque possibilità di raffronto fra la procedura in oggetto e quella riguardante la “enoxaparina”, trattandosi di principi attivi fra loro non comparabili oltre che di procedure non omogenee. Inoltre, la resistente ha eccepito “l’irregolarità” dell’offerta della ricorrente, poiché secondo il capitolato tecnico di gara, sarebbe stata necessaria una formulazione dell’offerta al “prezzo unitario ad UI e non a siringa”.

5. All’udienza pubblica del 18 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. In via preliminare, deve osservarsi che la possibilità riconosciuta alle aziende sanitarie venete di procedere autonomamente all’approvvigionamento dei principi attivi non aggiudicati, fra cui anche quello fornito dall’odierna ricorrente (“nadroparina calcica”), non è una facoltà idonea a neutralizzare gli effetti lesivi del provvedimento impugnato, poiché quest’ultimo impedisce comunque alle singole amministrazioni interessate di avvalersi della procedura esperita in sede centrale, permanendo il giudizio di “non convenienza” espresso in esito ad essa e censurato con l’odierno gravame.

6.1. Conseguentemente sussiste l’interesse all’annullamento dell’atto in questione.

7. Può ora passarsi all’esame del merito.

7.1. Il potere in concreto esercitato, con il provvedimento oggetto di censura, trova la sua base giuridica nell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

7.2. Si tratta di un potere caratterizzato da ampia discrezionalità, di cui in giurisprudenza si è sottolineata la natura di «esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse, ed il suo collocamento sistematico, quale atto conclusivo del medesimo procedimento amministrativo» (così Consiglio di Stato, sez. IV, 26 marzo 2006, n. 1766).

7.3. L’esercizio della potestà pubblica in questione deve, tuttavia, dare conto della valutazione dell’interesse pubblico operato, fornendo le motivazioni della “non convenienza”, ovvero della “inidoneità” dell’offerta, in relazione all’oggetto del contratto, in applicazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità e affidamento in senso oggettivo che governano l’agire amministrativo, nello specifico ambito delle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del miglior offerente che qui interessa.

7.4. Tale ineludibile onere motivazionale, nella fattispecie sottoposta a scrutinio, risulta ulteriormente specificato dall’art. 7, secondo comma, del disciplinare di gara, ai sensi del quale: “I prezzi indicati a base d’asta costituiscono il parametro di riferimento per l’amministrazione per la valutazione di convenienza dell’offerta”, mentre “il superamento della base d’asta non sarà motivo di esclusione, ma la stazione appaltante si riserva di non aggiudicare la fornitura nel caso in cui l’offerta non risulti conveniente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, anche in relazione a raffronti con altre condizioni tecnico-economiche di mercato, ottenute presso altre stazioni appaltanti”.

7.5. In base alla disposizione appena richiamata, quindi, la determinazione conclusiva di “non aggiudicabilità” avrebbe dovuto essere assunta anche all’esito di una specifica istruttoria volta a rilevare le condizioni tecnico-economiche di mercato (ottenute presso altre stazioni appaltanti) cui ancorare la valutazione di convenienza dell’offerta presentata.

7.6. Ebbene, il provvedimento impugnato risulta totalmente sprovvisto di una qualunque estrinsecazione delle ragioni poste alla base del giudizio di non convenienza, così come di un’idonea attività di indagine finalizzata ad individuare un dato statistico su cui fondare le proprie valutazioni, limitandosi ad una generica quanto tautologica indicazione, per il lotto n. 3, di “offerta non conveniente” (cfr. allegato B, espressamente richiamato dal decreto n. 53/2015 del CRAS).

7.7. Pertanto, tenuto conto della natura discrezionale dell’atto impugnato, tale difetto motivazionale non potrebbe essere colmato mediante le difese svolte in giudizio dall’Amministrazione resistente relativamente alla pretesa “irregolarità” dell’offerta, trattandosi all’evidenza di argomentazioni del tutto nuove e nemmeno intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato, con conseguente loro inammissibilità in quanto volte ad integrare la motivazione mancante in palese contrasto con il divieto di motivazione postuma così come di integrazione giudiziale della stessa.

7.8. Né, per le stesse ragioni, il difetto d’istruttoria sopra rilevato potrebbe essere sanato mediante il raffronto con la gara espletata dalla Regione Liguria (nel 2014), dal momento che la stazione appaltante ha comunicato di averlo effettuato alla società Italfarmaco solo successivamente all’adozione dell’atto medesimo, in sede di riscontro al preavviso di ricorso (cfr. nota prot. n. 250018 del 17/6/2015, oggetto di gravame).

7.9. A ciò va aggiunto, peraltro, che anche volendo prendere in considerazione le quotazioni rilevate nell’ambito della suddetta gara, esse non sembrano offrire pertinenti termini di raffronto per la procedura in esame dal momento che, mentre in quest’ultima era richiesta l’offerta di un unico prezzo per “UI” indistintamente riferibile a differenti dosaggi del principio attivo “nadroparina calcica” (2850 UI, 3800 UI, 5700 UI, 7600UO, 9500 UI, 11400 UI, 15200 UI, 19000 UI), in quella ligure erano stati invece previamente individuati distinti lotti per ciascun dosaggio del medesimo principio attivo con differenti prezzi a base d’asta, tanto che per alcuni di essi (es. “nadroparina calcica” 3.800 UI in fiale da 0,4 ml) il prezzo praticato dalla stessa Italfarmaco (di Euro 1,55 per fiala pari a 0,000407 per UI) risulterebbe addirittura superiore a quello proposto al CRAS Veneto nell’ambito dell’odierna procedura (attestatosi in Euro 1,4516 per fiala, pari a 0,000382 UI).

Ne deriva che, a causa della diversa articolazione della gara svolta dalla Regione Liguria, quest’ultima non appare in ogni caso idoenea a fornire un parametro omogeneo di raffronto.

8. Alla luce delle considerazioni svolte, i motivi concernenti la violazione dell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. art. 7 del disciplinare di gara per difetto di motivazione e di istruttoria sono fondati e pertanto il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del decreto del CRAS n. 53 del 25/5/2015, e del relativo allegato B, nella parte in cui ha ritenuto “non conveniente” l’offerta presentata per il Lotto n. 3 dalla ricorrente, in relazione al principio attivo “nadroparina calcica”.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessive Euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Silvia Coppari, Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)